ManipulaçÃo de índices de correçÃo monetária do f. G. T. S. Ilegalidade do procedimento direito do trabalhador a recuperar em juízo a diferença entre os índices da inflaçÃo real e da indexaçÃo alterada parece r



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MANIPULAÇÃO DE ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA DO F.G.T.S. - ILEGALIDADE DO PROCEDIMENTO - DIREITO DO TRABALHADOR A RECUPERAR EM JUÍZO A DIFERENÇA ENTRE OS ÍNDICES DA INFLAÇÃO REAL E DA INDEXAÇÃO ALTERADA - P A R E C E R.
IVES GANDRA DA SILVA MARTINS,

Professor Titular de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da Universidade Mackenzie.


CONSULTA

Consulta-me, a Consulente, sobre questões relacionadas com o Fundo de Garantia de Tempo de Serviço, formulando-me as seguintes perguntas:


"1ª) Quais as defasagens sofridas pelas contas vinculadas do FGTS, nos últimos anos?

2ª) De que forma ocorreram referidas perdas financeiras e qual o montante percentual em detrimento do trabalhador?


3ª) Qual a forma de agilização judicial e de quem é a competência para ressarcimento dos danos sofridos pelo trabalhador em suas contas vinculadas e, ainda, quem seria o responsável direto na polaridade passiva?
4ª) Se há possibilidade de o Sindicato, na figura de substituto processual previsto na Constituição Federal, intentar a ação, em nome de seus associados".


RESPOSTA

A resposta, que principio a ofertar em relação às perguntas apresentadas, passa, necessariamente, pela análise preliminar da razão pela qual o Fundo foi criado, a natureza da contribuição que o mantém e a necessidade da preservação do valor de pecúlio por índices medidores da inflação, que correspondam à mais aproximada aferição possível (1).

Foi o Fundo de Garantia criado pela lei 5107/66, objetivando substituir sistema anterior, que ao outorgar direitos trabalhistas dependentes de um pecúlio do trabalhador em mãos da empresa para a qual prestava serviços, ensejava longas discussões judiciais. As empresas sem provisões adequadas para enfrentar as indenizações trabalhistas, muitas vezes optavam pela demorada via judicial, objetivando retardar o pagamento da justa indenização ou chegar a um acordo aviltante para o trabalhador, sempre com menos recursos para suportar uma longa demanda judicial que seus empregadores (2).

O direito a um salário por ano de serviço ou a dois após 10 anos, com direito à estabilidade, revelou-se, com o tempo, um instrumento gerador de pleitos judiciais intermináveis, sobre desproteger o trabalhador, detentor, em tese, da garantia de 1 ou 2 salários mínimos por ano de serviço, mas, na prática, sem condições de exercer adequadamente seu direito.

A criação do Fundo de Garantia por tempo de serviço, de rigor, retirou a administração do "pecúlio" do trabalhador das mãos da empresa passando-a para as do "Poder Público", de tal forma que, em vez de fazer, o empregador, provisão para futuras indenizações trabalhistas, passou a depositar o percentual correspondente a esta eventual indenização em Fundo pelo governo administrado (3).

Com a proposta, reduzia-se sensivelmente o volume das discussões protelatórias voltadas mais para reduzir a pretensão dos trabalhadores ou retardar sua adimplência, sempre que as empresas não tivessem provisionado recursos para tais indenizações, ou, mesmo que provisionados contabilmente, tivessem sido obrigadas a utilizar-se de tais recursos, em face da fungibilidade da moeda de pagamento.

À evidência, tornando facultativa a adesão ao Fundo, a lei instituidora facilitou o acordo do passivo trabalhista estável das empresas, a fim de criar sistema ágil e seguro para a relação entre empregadores e empregados.

O que cumpre realçar é que a idéia matriz da criação do Fundo foi assegurar, através do poder público, o direito dos trabalhadores a uma indenização real correspondente a aproximadamente um salário por ano de trabalho, em caso de despedida injusta, sobre permitir a formação de pecúlio para a retirada do trabalho, além do direito de sacar recursos do Fundo em determinadas hipóteses elencadas na lei (4).

Em outras palavras, sobre melhorar o direito do trabalhador a uma justa indenização, as leis 5107/66 e posteriores asseguraram-lhe ter sempre um pecúlio pelo tempo de serviço, fosse ou não despedido injustamente. O Poder Público substituiu a empresa na administração dos recursos que, a partir da lei 5107/66, passaram a pertencer ao trabalhador e não mais ao empregador ou ao Estado. Por ela, a empresa deixou de administrar o "pecúlio" do trabalhador e o Poder Público principiou a administrar recursos, que não lhe pertenciam, pois da titularidade dos trabalhadores.

Por todo o exposto, verifica-se que a idéia de substituir a garantia conjuntural por uma garantia definitiva norteou a criação do FGTS, passando o governo a ser um mero administrador de recursos, direta ou indiretamente, que não lhe pertenciam, mas exclusivamente aos trabalhadores, reais detentores das contas colocadas em mãos do BNH, no princípio, e da Caixa Econômica Federal, depois, e de seus agentes financeiros (5).

Por outro lado, em um país de elevada inflação, caberia ao governo, depositário do dinheiro dos trabalhadores, garantir a indexação adequada para que o pecúlio, sobre não perder substância monetária, pudesse propiciar um mínimo de rentabilidade e segurança ao seu titular.

Em outros termos, caberia, por imposição da lei, que a correção monetária fosse, o mais possível exata -a exatidão absoluta é impossível- a fim de que o pecúlio do trabalhador fosse preservado pelo Poder Público (6).

Sendo o Poder Público o administrador dos recursos do cidadão, um trabalhador que tivesse trabalhado 10 anos recebendo o mesmo salário, teria direito a receber do FGTS, se despedido injustamente, 10 salários e os juros correspondentes à remuneração do capital, com o que o sistema adotado, em regime de inflação, preservaria o valor dos depósitos pela correção monetária.

O princípio garantido na legislação mencionada tinha ainda maior relevância em nível de garantia, visto que a indexação reequilibradora da moeda em face da inflação era determinada pelo próprio Poder Público, de tal forma que a seriedade de sua correta aferição ofertava ao trabalhador a certeza de que seu pecúlio indenizatório mantinha-se rigorosamente assegurado em seus valores reais, independente de manipulações (7).

De lembrar-se que, pela lei n. 5107/66, cujo princípio está reproduzido na atual, as empresas passaram a depositar o correspondente a exatamente 8% do salário no Fundo de Garantia, todos os meses, a fim de assegurar a tranquilidade que o trabalhador poderia não ter, ao tempo em que estava sujeito a receber da empresa o correspondente à indenização de 1 ou 2 salários por ano.

Pelo sistema adotado, as empresas desde 1966 passaram a depositar o correspondente a aproximadamente 1/12 do salário anual indenizatório, sendo este o valor real no momento do depósito, garantindo a Administração Pública, a correção monetária mais juros até o seu saque pelo trabalhador, o verdadeiro detentor do depósito (8).

Como se percebe, ao substituir, o Poder Público, a empresa e ao garantir a exata correção monetária, passou a ofertar segurança que o segmento privado não ofertava.

À evidência, todo o sistema passou a alicerçar-se:


a) na "não manipulação" dos índices aferidores da inflação;
b) na adequada aplicação dos recursos administrados;
c) na possibilidade de o trabalhador levantar com rapidez seus direitos, sempre que despedido injustamente ou nas hipóteses legais (9).

De longe, o primeiro fundamento era e é o mais importante, visto que a manipulação de índices pode implicar na apropriação de recursos do trabalhador pelo governo e pelo sistema, sem contrapartida, o que retiraria não só sua seriedade, mas a própria razão de ser e a garantia que a lei procurou ofertar aos assalariados.

Reconheço que há dificuldade para a medição exata da inflação, mas uma medição aproximada é perfeitamente possível, razão pela qual, ao referir-me à manipulação de índices, referi-me àquela manipulação grosseira, detectável inclusive pelos não especializados, que transforma os índices medidores em fantasiosos, monstruosos e falsos (10).

Antes de passar a responder às questões formuladas, mister se faz uma rápida consideração sobre a contribuição ao FGTS.

Trata-se de uma contribuição social. São as contribuições especiais divididas em 3 espécies: de intervenção no domínio econômico, no interesse das categorias profissionais e as sociais. Sempre tiveram natureza tributária.

O S.T.F., todavia, entre 1977 e 1988, entendeu que as contribuições sociais não seriam tributos, por força da retirada de sua enunciação do capítulo específico do sistema tributário e pela distinção entre "tributos" e "contribuições sociais" no artigo 43 inciso X do texto pretérito (11).

Após a Constituição Federal de 1988, a dúvida desapareceu e voltaram, em nível de direito positivo, a ter natureza tributária, por força do artigo 149 (12).

A contribuição que os empregadores fazem ao FGTS é, portanto, uma contribuição tributária e sua sonegação pode ensejar penalidades severas como determinam as leis 4729/85 e 8137/91.

Desta forma, a lei, sobre garantir ao trabalhador a administração pelo Estado de seu "pecúlio indenizatório", alicerçado numa exata correção monetária com módica remuneração, pune severamente o empregador que deixar, de forma fraudulenta, de recolher o tributo devido ao FGTS (13).

Feitas tais considerações, passo pois a responder às questões formuladas.

Nada obstante tudo o que atrás disse e apesar de ter sido a intenção do legislador preservar o patrimônio do trabalhador nas despedidas, infelizmente o Governo Federal não tem honrado o desiderato legislativo, transformando-se, desde a criação do FGTS, em apropriador indébito do dinheiro dos trabalhadores (14).

Sempre que os índices da correção monetária foram manipulados, o Governo Federal apropriou-se de dinheiro do trabalhador, do qual era administrador pelo BNH e, depois, pela Caixa e seus agentes financeiros, de forma definitiva, dilapidando seu patrimônio de forma ilegal, aética e irresponsável (15).

Em 1972, a Justiça decidiu que a inflação real foi de 15% e o governo corrigira seus índices em 12% ao ano. No ano de 1980, contra uma inflação de 100%, a União impôs uma correção de 54%. Apenas de 1975 a 1985, a correção monetária foi 3 vezes inferior à inflação, com o que todos os trabalhadores brasileiros com dinheiro depositado no FGTS foram expropriados, para não utilizar expressão mais pesada, em 2/3 de seu patrimônio. Apenas a Ministra Zélia, em dois meses, retirou parcela substancial daquele patrimônio, pois, contra uma inflação de 82% em março de 1990, corrigiu os depósitos dos trabalhadores em 41% e, contra uma inflação de 22% em Abril, corrigiu-os em 0%.

Desta forma, criado o FGTS para ser administrado pelo Estado para proteção do trabalhador, tem sido o trabalhador pelo Governo confiscado, ano após ano, de tal forma que seu "pecúlio indenizatório" foi fantasticamente dilapidado pela incúria, incompetência e irresponsabilidade dos governos, que por não administrarem adequadamente o "deficit" público, de tempos em tempos, alteraram seus índices de correção, reduzindo, por tal imoral artifício, o volume de sua dívida com a sociedade (16).

No caso do FGTS a manipulação é mais grave por não ter o trabalhador a alternativa de retirar seu dinheiro, apenas possível nas expressas hipóteses legais. As empresas pagam o correspondente a um salário anual de indenização, mas tal pagamento, em parte, fica para o empregado e, em parte é apropriado pelo governo e seus agentes, reduzindo-se dramaticamente aquela reserva que o legislador pretendeu fosse intocável.

Desta forma, o sistema criado, embora melhor na lei, que o sistema anterior, revelou-se autêntica armadilha para o trabalhador, fraudado anualmente pelas manipulações oficiais em busca de reduzir os "deficits" públicos, não pela competência administrativa de redução de despesas, mas pela irresponsabilidade gerencial da administração dos índices medidores da inflação.

Como a lei, todavia, objetivou garantir o trabalhador em seu direito a 8% de salário por mês de trabalho mais os juros remuneratórios, à evidência, a irresponsabilidade das manipulações são ilegais, posto que implicaram sensível redução do patrimônio de todos os trabalhadores brasileiros que optaram por tal forma de "reserva indenizatória", desde que instituído o FGTS (17).

Entendo, pelo prisma do que expus até o presente, que a União é responsável por tais manipulações, devendo, sempre que pleito se colocar em juízo, devolver, através de sua controlada Caixa Econômica Federal, aos trabalhadores a diferença que retirou, por força das manipulações, de seu pecúlio indenizatório. Em outras palavras, a "apropriação indébita" da diferença entre a correção monetária real e aquela manipulada, continua a pertencer aos trabalhadores, devendo ser reposta pela União sempre que pleitearem em juízo sua devolução.

Em resumo, posso afirmar que a União, deliberadamente, ao manipular os índices, apropria-se das reservas dos trabalhadores, de forma ilegal, causando-lhes prejuízos consideráveis (18).

Reza o artigo 37 § 6º da Constituição Federal que:


"As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa",
à nitidez, obrigando o Poder Público a ressarcir todos os prejuízos que causar à sociedade, sendo seus agentes, em caso de culpa ou dolo, responsáveis pessoalmente pelos prejuízos causados.

É farta a doutrina e jurisprudência a respeito (19).

Acresce-se que os agentes que provocaram as manipulações devem responder sempre pelos prejuízos que causarem, sendo imprescritível a ação regressiva que o Estado pode contra eles iniciar, nos termos do artigo 37 § 5º:
"A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento" (20).

Desta forma, todas as autoridades, que, na Administração Direta ou Indireta, geraram tais prejuízos aos trabalhadores, são pessoalmente responsáveis, nos termos do artigo 37 § 6º, que reproduz o artigo 107 da E.C. n. 1/69 assim redigido:


"As pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causarem a terceiros.

§ único. Caberá ação regressiva contra o funcionário responsável, nos casos de culpa ou dolo" (21).

Pergunta-se, agora: como obter judicialmente a tutela dos direitos atrás mencionados para que o Poder Público, através da sua empresa controlada, venha a ressarcir os trabalhadores da entidade consulente, que tiveram suas "reservas" reduzidas, por manipulação de índices, no curso de todos estes anos?

Entendo que o caminho processual mais adequado é uma ação ordinária de cobrança da diferença retirada do trabalhador, que poderá ser proposta em litisconsórcio ativo, contra a Caixa Econômica Federal, que é a administradora do Fundo e seu agente financeiro escolhido, ou seja, o Banco em que está o fundo, que formariam o pólo passivo.

Nesta ação ordinária, pedir-se-ia, de imediato, o diferencial que deveria ser calculado entre a inflação real de cada período declarado pelo próprio governo e o índice manipulado adotado. Sugiro que, para tal ação, o Sindicato obtenha de um dos Institutos de renome (FGV, DIESE, IPEA, FIPE etc.) um levantamento, desde a criação do FGTS, do fluxo da inflação no país e os índices de correção adotados, com o que poderá instruir a ação ordinária com os diferenciais abrangendo todo o período (22), em nome dos litisconsorciados.

Afasto o mandado de segurança coletivo, por ser este um instrumento para sustar ou impedir coação e não para impor obrigação de fazer; a ação declaratória, cujo rito ordinário leva-a a durar o mesmo tempo que a ordinária de cobrança, sem ter, todavia, a executoriedade que esta tem; e a ação civil pública, por ser polêmica a sua admissibilidade em face da qualidade dos interesses difusos que objetiva amparar. Há autores, todavia, que a admitem, tendo sido escolhida pelo Ministério Público na defesa do reajuste dos 147% dos aposentados mais de uma vez.

Paralelamente à ação ordinária de cobrança, sugiro uma ação popular contra os administradores federais que manipularam tais índices, iniciada por eleitores e interessados, posto que, ao assim agirem, agiram contra a moralidade pública, apropriando-se de recursos dos trabalhadores, visto que meros administradores do patrimônio de todos os brasileiros nesta condição (23).

Isto posto, passo a responder as questões formuladas pela entidade consulente:
1) De 1975 a 1985 2/3 do valor de substância. Em março de 1990 metade de seu valor. A determinação absoluta deve ser, todavia, elaborada por Instituto de renome nacional, comparando a inflação real do país desde a criação do FGTS e os índices oficiais adotados.

2) Respondida acima.

3) A ação ordinária de cobrança em litisconsórcio ativo dos prejudicados contra a Caixa Econômica Federal e o Banco depositário. A ação deve correr perante a Justiça Federal.

4) Entendo que sim, em face do determinado no artigo 5º item 21, muito embora esta matéria não esteja ainda definitivamente pacificada, nem na doutrina, nem na jurisprudência. Há, inclusive, proposta de emenda constitucional do governo alterando tal tipo de substituição.


Muito embora considere possível, em face do disposto no referido dispositivo, a fim de evitar o levantamento das preliminares ao mérito, prefiro que o Sindicato obtenha a procuração de seus associados e em nome destes, ou seja, em litisconsórcio de todos eles, no pólo ativo, ingresse com a ação ordinária de cobrança.

S.M.J.

São Paulo, 2 de setembro de 1992.



(1) Escrevi: "A expressão correção monetária não é feliz. A moeda não se corrige. O que se corrige é seu valor, ou seja, sua expressão nominal.

A insuficiência vernacular já fora detectada por Bernardo Ribeiro de Moraes e Rubens Gomes de Sousa. Gilberto de Ulhôa Canto e nós mesmos tivemos dificuldade com o Prof. J. van Hoorn de encontrar a melhor versão da palavra para o inglês. A solução intermediária, que não nos agradou, "Monetary Indexation" pareceu-nos, entretanto, mais feliz que aquela adotada no Brasil. Isto porque a indexação passa a ter um referencial válido que é a moeda, distinto de outros referenciais.

A indexação no Brasil adota uma plenitude de referências (UPC, INPC, IGP e muitos outros), razão pela qual a terminologia clássica e universal seria mais adequada que aquela pelo Brasil hospedada.

Correção monetária é a reposição do valor da moeda, com seu aumento quantitativo correspondente à equivalência qualitativa para o período considerado. A maior quantidade de moeda nominal não provoca a maior qualidade de seu valor intrínseco, que é o efetivamente corrigido para uma nova expressão monetária.

Diz-se que a velocidade é a divisão da distância pelo tempo. Correção monetária é a divisão de sua expressão monetária atual pela expressão anterior. Desta divisão resulta o índice referencial do valor não corroído, ou na formulação manipulável das apurações econométricas, o índice é elaborado e sua multiplicação pela expressão nominal anterior resulta a expressão nominal atual.

Pela lei 6423/77 está a correção monetária jungida aos índices da ORTN, salvo raras e expressas exceções nela expostas. Vale dizer, a perda da substância do valor intrínseco da moeda só pode ser corrigida pelos índices das obrigações reajustáveis do Tesouro Nacional.

O que pretendemos, de forma perfunctória, é demonstrar que tal lei está em evidente conflito com os textos constitucionais sobre correção monetária. A adjetivação na Carta Magna contida, sobre ser desconhecida, passou a ser objeto de soluções infantís, quando não cínicas, de expurgos e manipulações de economistas que, após terem gerado a maior inflação da história brasileira, sentem-se na obrigação moral de correção de seus desmandos e insuficiências, através do manuseio de dados oficiais, alimentando a inflação real, que todos suportam, e fabricando uma inflação oficial expurgada, que é aquela que tem, por força de lei, valor.

Em dois momentos cuida a Constituição Federal da correção monetária (artigos 153 § 22 e 161). Estão os dispositivos assim redigidos:

"Art. 153 ...

§ 22 - É assegurado o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro, ressalvado o disposto no art. 161, facultando-se ao expropriado aceitar o pagamento em título da dívida pública, com cláusula de exata correção monetária. Em caso de perigo público iminente, as autoridades competentes poderão usar da propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior".

"Art. 161. A União poderá promover a desapropriação da propriedade territorial rural, mediante pagamento de justa indenização, fixada segundo os critérios que a lei estabelecer, em títulos especiais da dívida pública, com cláusula de exata correção monetária, resgatáveis no prazo de vinte anos, em parcelas anuais sucessivas, assegurada a sua aceitação, a qualquer tempo, como meio de pagamento até cinquenta por cento de imposto territorial rural e como pagamento do preço de terras públicas"(grifos meus).

Em ambas as menções a expressão correção monetária foi adjetivada pela palavra "exata". A adjetivação é, portanto, o elemento nuclear da indexação mencionada. Objetiva proibir aventuras econométricas e garantir a patrimonialidade daqueles que estão sujeitos à soberania nacional (residentes, não residentes e cidadãos)" (Correção monetária e a Constituição Federal, Rev. FESPI, Ilhéus/BA, 1984, p.77/79).



(


(2) Os artigos 2º e 11º da Lei 5.107 tinham a seguinte dicção: "Art. 2º - Para os fins previstos nesta Lei, todas as empresas sujeitas à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) ficam obrigadas a depositar, até o dia 20 (vinte) de cada mês, em conta bancária vinculada, importância correspondente a 8% (oito por cento) da remuneração paga no mês anterior a cada empregado, optante ou não, excluídas as parcelas não mencionadas nos artigos 457 e 458 da CLT.

§ único. As contas bancárias vinculadas aludidas neste artigo serão abertas em nome do empregado que houver optado pelo regime desta Lei, ou em nome da empresa, mas em conta individualizada, com relação ao empregado não optante".




(3) Amauri Mascaro Nascimento ensina: "No regime da Constituição de 1967 e da Lei nº 5.107, de 1966, ao ser admitido em cada emprego, cabia ao trabalhador fazer uma opção entre o sistema do fundo de garantia e o sistema anterior, da indenização e estabilidade após dez anos de trabalho. Optando, não teria direito à indenização, substituída pelos depósitos do fundo de garantia, nem obteria estabilidade aos dez anos. Coexistiriam, no entanto, a situação de optante e as estabilidades provisórias, cujos fins são outros. A opção atingiria a estabilidade decenal.

A Lei nº 5.958, de 1973, instituiu a opção retroativa. O empregado podia optar com efeitos retroativos a partir de 1967, se já era empregado da mesma empresa nesta data, ou de data posterior, coincidente ou não com o início da relação de emprego, nunca, porém, anterior a esse termo inicial, já que as opções são eficazes para cada vínculo empregatício.

É garantido o direito de retratação, que significa a desistência da opção, observados certos requisitos, como o tempo --uma vez que só pode ser manifestada dentro de trezentos e sessenta e cinco dias da opção-- de não-movimentação dos depósitos, já que o empregado levantou os depósitos do fundo de garantia não poderá retratar, e a inexistência de transação, do tempo anterior à opção, com o empregador, isto é, não tendo sido paga indenização ao trabalhador pelo mesmo empregador para liquidar tempo de casa anterior à opção. A figura da retratação está em desuso. A figura da opção, desvirtuada; transformou-se em imposição pelo empregador, condição mesma para a admissão do trabalhador" (Direito do Trabalho na Constituição de 1988, Saraiva, 1989, p.92/930.


(4) Evaristo de Moraes Filho e Antonio Carlos Flores de Moraes esclarecem: "O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço foi criado entre nós pela Lei nº 5.107 de 13/9/66, alterada pelo Decreto Lei nº 20 de 14/9/66, regulamentados, respectivamente, pelos Decretos nºs 59.820 de 20/12/66 e 61.405 de 28/9/67. Posteriormente, a matéria passou a ser regida pela Lei nº 7.839 de 12/10/89, que revogou a de nº 5.107/66, e pelo Decreto nº 98.813 de 10/01/90. Atualmente, o FGTS passou a ser regido pela Lei nº 8.036 de 11/5/90, a qual revogou a de nº 7.839/89, regulamentada pelo Decreto nº 99.684, de 8/11/90.

Com a criação do FGTS, a lei previu, de ínicio, a situação do trabalhador com contrato vigente. Este, optando pelo novo sistema, passaria a ser regido por ele a partir da data da opção e, pelo antigo, antes dela. O trabalhador admitido após a lei, optaria, no ato de sua admissão, por um dos dois sistemas.

Na prática, entretanto, o tratamento dado ao trabalhador não foi exatamente o previsto na lei. Isto porque a maioria das empresas, considerando o novo sistema mais vantajoso para elas, porquanto tornava inaplicável o instituto da estabilidade, passou a pressionar o empregado no sentido de "optar". A "opção" passou a ser, até mesmo, condição para ser admitido em determinadas empresas. O empregado antigo, sem estabilidade, foi obrigado a "optar", sob pena de perder o emprego.

Desta forma, só uma minoria, com estabilidade na data da criação do FGTS, pode optar pelo regime antigo e nele permanecer até hoje, porque a própria lei, na ocasião, garantiu os direitos adquiridos.

A Constituição de 1988 veio a adequar a lei à realidade, adotando o FGTS como sistema indenizatório único. Resguardou, apenas, direitos adquiridos quanto à aplicação do sistema antigo (art. 14, Lei nº 8.036/90).

Assim, após a Constituição de 1988, terminou definitivamente a possibilidade de opção pelo regime antigo, passando o FGTS a ser o único sistema indenizatório do País, com exceção de três hipóteses: a) os empregados não optantes que tenham adquirido o direito à estabilidade antes da data da promulgação da Carta Magna;

b) o tempo de serviço dos empregados não optantes, mesmo sem estabilidade, relativo ao período anterior a 5/10/88, especialmente os rurículas;

c) a indenização compensatória, devida na hipótese de despedida arbitrária" (Introdução ao Direito do Trabalho, 5ª ed., Ed. LTr, 1991, p.355).




(5) Celso Ribeiro Bastos lembra, na linha de outros doutrinadores, que: "O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço tem o seu nascimento atrelado à decisão governamental de suprimir o antigo sistema da estabilidade. Como já vimos no inc. I deste artigo, o direito de permanência no emprego vinha apresentando diversas deficiências, tais como fraudes, levadas a efeito através de negociações ocultas, camufladas por uma forma de demissão espontânea; despedidas obstativas da aquisição da estabilidade e problemas psicológicos de toda sorte a envenenar as relações dentro da empresa.

Num primeiro momento, pensou-se na mera criação do seguro-desemprego, mas ao depois partiu-se para uma idéia mais ampla, porque nela passaram a entrar inclusive ingredientes de ordem financeira.


A partir de 1964, altera-se profundamente a política econômica do País, e o Estado passa a intervir de forma decisiva na condução da economia. Nessas condições, viu-se a conveniência da instituição de um grande fundo, a ser administrado pelo Banco Nacional de Habitação, formado pelas contribuições mensais e obrigatórias do empregador. Esses depósitos, feitos em nome do empregado, são levantados por ocasião de sua dispensa, nisto constituindo, pois, a indenização.

É certo que reações havidas contra a supressão da estabilidade levaram a uma alteração da tese originária, mantendo-se a estabilidade para os que não optassem pelo novo sistema.

A experiência posterior, em grande parte, demonstrou que a opção não era real. Em outras palavras, a opção pela legislação do Fundo de Garantia tornava-se obrigatória --não juridicamente, é obvio, mas pelas circunstâncias que enredavam a admissão do empregado--, o que fazia com que o empregado fosse naturalmente conduzido a fazer a opção permitida pelo novo sistema. No entanto, a regra geral continuava a ser a da aplicabilidade das normas anteriores, isto é, a estabilidade segundo a CLT.

Tanto assim é que bastava o seu silêncio para que se desse a aplicação da Constituição" (Comentários à Constituição do Brasil, 2º volume, Saraiva, 1989, p.418/419).



(


(6) Geraldo de Camargo Vidigal ensina: "Ao longo do processo de substituição do regime nominalista por sistemas de restauração do valor real das obrigações, ao longo da experiência do processo inflacionário, evoluiu progressivamente a jurisprudência acompanhando, complementando, preenchendo claros da legislação. Da interpretação e do acolhimento que inicialmente tiveram as leis impondo soluções de correção monetária, evoluíram, gradativamente, os Tribunais, para o acolhimento da estipulação contratual de correções monetárias e para a definição jurisprudencial do direito à correção de débitos injustamente esvaziados pela desvalorização da moeda. Os velhos critérios que distinguiam entre dívidas de dinheiro e dívidas de valor - estribados quer nas normas do CC que determinavam, em numerosas hipóteses, a restituição de bens ou a do valor correspondente na data do pagamento, fundados quer na equiparação dos danos por ato ilícito às dívidas de valor, quer em antigas teorias doutrinárias de imprevisão ou na doutrina de que nos contratos se deve entender implícita a cláusula "rebus sic stantibus" - floresceram em incorporação gradual de diferentes figuras de dano à esfera das que deveriam abranger-se na concessão de correção monetária, já pela extensão, aos danos materiais, de proteção que, inicialmente, só danos pessoais recebiam; já pela ampliação do significado da expressão "dívidas de valor" para abranger todas as indenizações; já para abranger, no âmbito das correções monetárias, as responsabilidades por impontualidade" (A Correção Monetária no Direito Brasileiro, Ed. Saraiva 1983, pg. 292).


(7) Arnoldo Wald preleciona: "A correção monetária não é, no caso, uma revisão, mas uma atualização, ou seja, nada se modifica, mantendo-se, ao contrário, a relação originária na sua pureza, afastando as distorções decorrentes da depreciação monetária. Neste sentido, é muito feliz a expressão introduzida no direito nacional pelo Prof. Hely Lopes Meirelles quando fala em recomposição de preços, significando o restabelecimento dos preços originários devidamente atualizados. Aliás, o STF teve o ensejo de salientar a distinção básica entre os juros e a correção, esclarecendo que esta não era um acréscimo, um plus, um acessório, mas sim a própria dívida atualizada, retificada na sua expressão monetária, ou seja, o débito no seu aspecto dinâmico" (A Correção Monetária no Direito Brasileiro, Ed. Saraiva, 1983, pg.19).


(8) Manoel Gonçalves Ferreira Filho, utilizando-se do vocábulo "pecúlio" refere-se ao Fundo de Garantia nestes termos: "Fundo de Garantia. Foi a Constituição de 1967 (art. 158, XVI; Emenda n. 1/69, art. 165, XIII) quem, por primeiro, previu o "fundo de garantia". Foi ele previsto como um dos instrumentos pelos quais se efetivava a garantia de emprego, sendo o outro a indenização por tempo de serviço. A vantagem do fundo de garantia em relação a esta era ser o seu montante acessível ao empregado que perdia o emprego, independentemente de ser justa ou não a sua despedida (a indenização só caberia se a demissão fosse sem justa causa). Para o empregador, o fundo de serviço, constituído de contribuições periódicas, permitia que dispensasse o empregado sem arcar com maiores ônus, como os decorrentes de uma eventual indenização. A Constituição em vigor desvinculou a garantia de emprego do fundo de garantia. Aquela se efetiva nos termos do disposto no inc. I deste artigo; este é dado a todos, nos termos da lei regulamentadora, que fiquem sem emprego depois de terem estado empregados. Toma assim o fundo de garantia o caráter de um pecúlio acumulado pelo trabalhador durante o período em que trabalha, cuja percepção independe da indenização, agora sempre devida em caso de despedida arbitrária ou sem justa causa, e não exclui a percepção, ocorrendo o desemprego, do respectivo seguro" (Comentários à Constituição Brasileira de 1988 - Volume 1, Saraiva, 1990, pg. 93/94).


(9) O "caput" do artigo 184 da Constituição Federal ao fazer menção à correção monetária realça a necessidade de "preservação do valor real da moeda". Embora dirigido à política agrária o princípio é válido para todo o ordenamento jurídico nacional, sempre em que no pólo ativo da relação contratual estiver o Poder Público. Está assim redigido: "Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei" (grifos meus).


(10) Álvaro Vilaça de Azevedo lembra que: "Breves considerações e conceito de correção monetária - A correção monetária pertence à Ciência Econômica e não se fez prevista, em nosso Código Civil, tendo este acolhido o princípio do nominalismo, que mostra o interesse obrigacional como retratado no título, nominado, estipulado, certo. O princípio da correção monetária, contudo, é o da ampla indenização, existindo com um sentido de justiça, pois nivela as desigualdades econômicas. Como conceituamos, em nossa Teoria Geral das Obrigações (ob. cit., pg. 322), a expressão correção monetária apresenta-se como um corretivo, que "tem por objeto manter atualizada, no tempo, em seu valor, determinada espécie de moeda" (Estudos de Direito Civil - Edit. Rev. dos Tribunais, 1979, pg. 232/233).


(11) Escrevi: "Nosso entendimento, portanto, como da esmagadora maioria dos especialistas, é o de que as contribuições sociais e as demais contribuições albergadas pelo Sistema têm natureza tributária, não tendo a retirada do capítulo específico, pela EC 8/77, daquelas tidas por sociais, representado qualquer perda de suas características fiscais. Todas as contribuições especiais, a nosso ver, continuam tendo natureza tributária dentro do sistema constitucional pátrio. Por que razão as contribuições manteriam tais características? Em função de dois princípios inerentes ao Direito Tributário, quais sejam: o da concreção sistêmica e o da estruturalidade orgânica. Pelo primeiro princípio, se as regras gerais, que conformam a imposição tributária na Constituição Federal, não são alteradas, havendo apenas deslocação topográfica de dispositivos no campo normado, as regras gerais prevalecem sobre a alteração formal, mormente considerando-se que o próprio desenho superior não comprime todas as disposições tributárias a um único capítulo. Com efeito, os princípios tributários estão espalhados por toda a Constituição e não apenas concentrados no capítulo sobre o sistema tributário, de tal forma que a mera deslocação espacial nenhuma importância oferta à sua inclusão, ou não, dentro do sistema. Em nível constitucional, apenas se retiraria a natureza tributária das contribuições sociais houvesse o constituinte na referida emenda declarado que, a partir daquele comando, tais contribuições deixariam de ter natureza tributária. E tal não sucedeu. E tal não sucedendo, à evidência, as regras gerais que norteiam a conformação de todos os tributos terminam prevalecendo, visto que sua concreção sistêmica às espécies espalhadas pelo texto constitucional continuou a mesma, antes e depois do deslocamento posicional das alterações. Tais modificações, portanto, à luz de tal princípio são vistas como aperfeiçoamento expressional e não como alteração funcional e finalística da norma. O segundo princípio é examinado à luz inversa, na medida em que a estruturalidade orgânica é que determina a natureza intrínseca do tributo. Em outras palavras, não se examina o tributo sob o prisma das regras que lhe são aplicáveis, mas contrariamente a estrutura intrínseca da matéria sobre a qual incidirá a norma é que determina sua natureza jurídica. O art. 4º do CTN bem apreendeu a importância do princípio da estruturalidade orgânica, ao explicitar, em nível de norma geral, o seguinte: "Art. 4º. A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la: "I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei; "II - a destinação legal do produto da sua arrecadação" Ora, se a estrutura orgânica de matéria tributável é que lhe empresta sua natureza jurídica, à evidência, sempre que tal estrutura se conformar às regras gerais que hospedam os princípios próprios do Direito Tributário, sua natureza jurídica estrutural só pode ser tomada como tributária. As regras gerais não podem considerar, de um lado, como tributárias determinadas imposições, nem podem ter determinadas situações os contornos definidos em lei como fiscais e, não obstante tal dupla visão fenomênica indicar a natureza daquela situação e da incidência pertinente, pretender o intérprete que tal realidade não seja tributária. Ela é tributária, em função dos princípios, irrelevante o aspecto formal e acessório do deslocamento indicativo no corpo legislativo constitucional" (Manual de Contribuições Especiais, volume 2, Ed. Rev. dos Tribunais, 1987, pg. 32/35).

(


(12) O artigo 149 da Constituição Federal tem o seguinte discurso: "Art. 149 - Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. Parágrafo único. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, de sistemas de previdência e assistência social".

(


(13) Ives Gandra da Silva Martins Filho, ao referir-se à Súmula 98 do T.S.T., esclarece: "O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço foi instituído pela Lei 5.107, de 13/9/66, num esforço de aperfeiçoamento do sistema vigente de indenização por tempo de serviço, quando vigia a Constituição de 46, que contemplava apenas a possibilidade da estabilidade no emprego, nos termos de seu art. 157, que estabelecia: "A legislação do trabalho e a da previdência social obedecerão aos seguintes preceitos, além de outros que visem à melhoria da condição dos trabalhadores:

"...


XII - estabilidade, na empresa ou na exploração rural, e indenização ao trabalhador despedido, nos casos e nas condições que a lei estatuir".

A lei ordinária, no caso a CLT, assegurava a estabilidade no emprego nos seguintes termos:

"Art. 492 - O empregado que contar mais de 10 anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivos de falta grave ou circunstâncias de força maior, devidamente comprovadas".

Enquando no Direito Comparado a tendência maior é no sentido de se anular a despedida arbitrária, em especial no caso do estável, com a respectiva reintegração no emprego, no Brasil criou-se um sistema de desestimular essas dispensas, mediante estabelecimento de vultosas indenizações.

Apresentava, no entanto, o instituto da estabilidade flagrantes pontos fracos. Como à estabilidade apenas se chegava aos 10 anos de serviço, a antecipação da dispensa, com o fito de impedir o empregado de alcançar o direito, tornara-se frequente. Mais: a simulação de acordos em fraude à estabilidade passou a ser a regra geral nas empresas. Contribuía para a formação de tal situação a verificação prática do declínio de produtividade do trabalhador estável, transformando-se a estabilidade, aos olhos do empregador, em escudo protetor de maus empregados.

Verificou-se, portanto, que estava havendo uma abolição prática da estabilidade, sendo que, em termos até estatísticos, o instituto não estava atingindo sua finalidade, uma vez que não chegava a 15% o número de empregados no Brasil que atingiam a estabilidade, quando seria de esperar que o bem da garantia de emprego se estendesse a um percentual muito maior da força de trabalho nacional.

Necessário se fazia uma reforma. Em vez de sanar e corrigir o sistema vigente, preferiu o Poder Público criar uma nova sistemática que, a princípio, iria substituir pura e simplesmente a estabilidade, mas que, pela aprovação do Projeto de Lei 10, que se transformou na Lei 5.107/66, foi introduzida para funcionar paralelamente ao antigo instituto. Caberia ao empregado optar entre eles.

Como a então vigente Constituição de 46 contemplava apenas o direito à estabilidade no emprego e, nos termos da Lei 5.107/66, a opção pelo sistema do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço excluía a possibilidade de se vir a conseguir a estabilidade, a lei foi taxada de inconstitucional, uma vez que a opção obrigava à renúncia de um direito constitucionalmente assegurado.

Com a Constituição de 67, e as alterações trazidas pela EC 1/69, o propalado vício teria sido sanado, pela inclusão no texto constitucional do sistema do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, frizando-se a idéia de equivalência entre este e o instituto da estabilidade.

Assim, passou a dispor a Lei Maior, em seu artigo 165, que "a Constituição assegura aos trabalhadores os seguintes direitos, além de outros que, nos termos da lei, visem à melhoria de sua condição social: ...XIII - estabilidade, com indenização ao trabalhador despedido ou fundo de garantia equivalente".

O problema que se colocava então era o da equivalência entre os dois sistemas, uma vez que, matematicamente, esta inexistia, bastando ver que, para o empregado com mais de 10 anos de casa, os depósitos do FGTS são bastante inferiores à indenização que teria no sistema da CLT (dobrada).

No dizer de Délio Maranhão, "sustentou-se a equivalência econômica entre ambos os sistemas. O Tribunal Superior do Trabalho, através da Súmula 98, entendeu que essa equivalência é "meramente jurídica", tirando daí a consequência de serem "indevidos quaisquer valores a títulos de reposição de diferença". Ora bem. O empregado, ao optar pelo FGTS, renuncia à estabilidade ou à possibilidade de vir a obtê-la. E fá-lo, obviamente, por aceitar, como vantajosa, a substituição dessa garantia, prevista pela Consolidação, por outras próprias do sistema do FGTS. A equivalência referida no art. 165, XIII, da Constituição é entre a estabilidade e o Fundo de Garantia. Claro está que essa equivalência é, realmente, apenas jurídica, não sendo possível quantificar, economicamente, os direitos à estabilidade e as vantagens decorrentes da opção" (Manual de Contribuições Especiais, ob. cit., p.55/57).



(


(14) À nitidez, a apropriação indébita a que me refiro não é a tipificada no direito penal. A semelhança, todavia, com a explicação de Bento de Faria sobre aquela plasmada no Código Penal de 1890 é marcante: "O Código Penal de 1890, ora revogado, considerando -a apropriação indébita- como modalidade do crime de furto, a reputava existente quando alguém convertia em proveito próprio, ou de outrém, coisa alheia móvel que ao mesmo tivesse sido confiada ou consignada com a obrigação de restituir ou de fazer uso determinado", acrescentando: "O dispositivo vigente, embora, evidentemente conceitue como "furtum improprium", limitou-se a punir quem se apropria de coisa alheia móvel de que tem a posse ou detenção, sem aludir ao proveito ou à condição do uso determinado. Basta, portanto, em excluir essas possibilidades, que a apropriação se verifique nos termos supra referidos, pouco importando que ao agente fosse, ou não, imposto um uso especial ou que o resultado do ato criminoso lhe seja proveitoso" (Código Penal Brasileiro, vol. IV, pgs. 111/112, 1943).


(15) A lei 8.036/90 explicita em seu artigo 7º que: "À Caixa Econômica Federal, na qualidade de agente operador, cabe: I. centralizar os recursos do FGTS, manter e controlar as contas vinculadas e emitir regularmente os extratos individuais correspondentes às contas vinculadas e participar da rede arrecadadora dos recursos do FGTS; II. expedir atos normativos referentes aos procedimentos administrativos operacionais dos bancos depositários, dos agentes financeiros, dos empregadores e dos trabalhadores, integrantes do sistema do FGTS; III. definir os procedimentos operacionais necessários à execução dos programas de habitação popular, saneamento básico e infra-estrutura urbana, estabelecidos pelo Conselho Curador com base nas normas e diretrizes de aplicação elaboradas pelo Ministério da Ação Social; IV. elaborar as análises jurídicas e econômico-financeiras dos projetos de habitação popular, infra-estrutura urbana e saneamento básico a serem financiados com recursos do FGTS; V. emitir Certificado de Regularidade do FGTS; VI. elaborar as contas do FGTS, encaminhando-as ao Ministério da Ação Social; VII. implementar os atos emanados do Ministério da Ação Social relativos à alocação e aplicação dos recursos do FGTS, de acordo com as diretrizes estabelecidas pelo Conselho Curador.

§ único. O Ministério da Ação Social e a Caixa Econômica Federal deverão dar pleno cumprimento aos programas anuais em andamento, aprovados pelo Conselho Curador, sendo que eventuais alterações somente poderão ser processadas mediante prévia anuência daquele colegiado".




(16) Antoninho Marmo Trevisan, em seu livro "Da sistemática de correção monetária ao balanço em moeda constante" (Ed. particular, 1985), apresenta o seguinte quadro demonstrativo da perda de substância dos índices oficiais em face da inflação e do dólar:
"ESTATÍSTICA ANUAL - ÍNDICE
IGP-DI ORTN

Ano Índice Variação % Índice Variação
1975 55,9 29,4 103,93 24,2

1976 81,7 46,2 179,68 37,3

1977 113,4 38,6 233,74 30,0

1978 159,7 40,8 318,44 36,2

1979 283,0 77,2 468,71 47,2

1980 595,0 110,2 706,70 50,8

1981 1.161,3 95,2 1.382,09 95,6

1982 2.319,4 99,7 2.733,27 97,7

1983 7.213,2 211,0 7.012,99 156,6

1984 23.357,1 223,8 22.110,46 215,3

1985* 40.709,1 74,3 42.031,56 90,1

Diferença Taxa Inflação

IGP versus do dólar (venda) USA
Ano ORTN Índice Variação % Variação %
75 5,2 9,7 22,0 9,2

76 8,9 12,345 36,1 5,8

77 8,6 16,05 30,0 6,5

78 4,6 20,92 30,3 7,5

79 30,0 42,53 (1)103,3 11,0

80 59,4 65,5 54,0 13,5

81 (0,4) 127,8 95,1 10,4

82 2,0 252,67 97,7 3,9

83 54,4 984,0 (1)289,4 3,4

84 8,5 3.184,0 223,6 4,0

85 (15,8) 5.980,0 87,18 (2)1,9
(1) Maxidesvalorização do cruzeiro

(2) Até maio de 1985 (IPC)


Variação acumulada dos últimos 10 anos

- IGP 942,3 vezes

- ORTN 398,7 vezes

- Dólar 804,8 vezes

- Diferença IGP/ORTN = 136%
(*) Até junho (p. 54)".


(17) José Martins Catharino escreve sobre o FGTS: "Lembremo-nos destas palavras de Albert Einstein, inseridas na nossa obras "O trabalhador rural brasileiro", de 1953: 'Para o prestígio de um Estado e para o de uma lei, nada há mais perigoso do que promulgá-la e não estar em condições de impor o seu cumprimento'" (FGTS e a nova constituição, Repertório IOB de Jurisprudência, 1ª quinzena de jan./89, n. 1/89, p. 16).


(18) A Caixa Econômica Federal assumiu as funções e responsabilidades do BNH, quando de sua extinção. Sobre ser a Justiça Federal competente para exame dos pleitos contra os órgãos operadores do FGTS, leia-se a seguinte ementa: "Sendo o Banco Nacional da Habitação-BNH, o órgão gestor do fundo, a competência é da Justiça Federal, de acordo com o art. 125, I, da E.C. 1/69, que revogou a parte final do art. 22 da lei 5107/66. (STF, RE-111.296-CE - Ac. 2ª T., 24/3/87, Rel. Min. Djaci Falcão)" (Ementário LTr, VII, 1988/1990, p. 198).


(19) Hely Lopes Meirelles ensina: "A indenização do dano deve abranger o que a vítima efetivamente perdeu, o que despendeu, e o que deixou de ganhar em consequência direta e imediata do ato lesivo da administração, ou seja, em linguagem civil, o dano emergente e os lucros cessantes, bem como honorários advocatícios, correção monetária e juros de mora se houver atraso no pagamento. A liquidação desses prejuízos é feita de acordo com os preceitos comuns (Cód. Civil, arts. 1059 a 1064 e Cód. Proc. Civil, arts. 603 a 611). Uma vez liquidados os danos ou fixados na própria sentença condenatória -o que é sempre conveniente para evitar as delongas da execução- segue-se a requisição do pagamento devido pela Fazenda Pública, na forma preceituada pelo art. 117, da Constituição da República e arts. 730 e 731 do Cód. de Proc. Civil. O não atendimento dessa requisição, autoriza o sequestro da quantia necessária, depois de ouvido o chefe do Ministério Público e, se frustrada essa providência, o caso será de intervenção federal na entidade devedora, por descumprimento da ordem ou decisão judicial, nos expressos termos dos arts. 10, § 7º; 15 § 3º, "d"; e 117, § 2º da Constituição da República"(Direito Administrativo Brasileiro, 13ª ed., p. 557).


(20) Pinto Ferreira esclarece: "A expressão agente é a palavra genérica, da qual a designação de servidor é subdivisão ou espécie. O prefeito é um agente, embora sem ser servidor público.

A lei estabelecerá os prazos de prescrição. A lei ordinária, a que alude o preceito, será de nível federal, estadual ou municipal, quando se tratar de prazos prescricionais para ilícitos administrativos. Será federal nos casos de ilícito penal.

As ações de ressarcimento ou as ações de responsabilidade civil, contudo, são imprescritíveis. Não se submetem ao disposto no art. 177 do CC, determinando que as ações pessoais prescrevem em 20 anos e as ações reais em 10 anos. Não ocorrendo prescrição, o direito do Estado é permanente para reaver o que lhe for ilicitamente subtraído" (Comentários à Constituição Brasileira, 2º vol., Ed. Saraiva, p. 396/397).


(21) Manoel Gonçalves Ferreira Fº sobre o direito anterior ensina: "Responsabilidade Objetiva do Estado: Mantém-se na Constituição vigente a solução adotada na lei magna de 1946 (art. 194), ou seja, a responsabilidade, dita objetiva, do Estado por danos causados no exercício de função pública a particulares. Em face desse princípio, quem sofreu o dano, para haver do Estado a reparação desse dano, apenas deve provar ter sido ele causado no exercício de função pública. A reparação prescinde de prova de culpa ou dolo por parte do causador, depende exclusivamente de estar este no exercício de função pública.

Esta solução é de justiça social. Visa a repartir de modo equitativo os encargos sociais. O custo do serviço público, no qual se inclui o dano causado a particulares, deve ser repartido por todos. Se a vítima do dano arcasse com este ou tivesse de comprovar culpa ou dolo para vê-lo ressarcido, estaria suportando mais do que sua parte, como integrante da comunidade" (Comentários à Constituição Brasileira, Ed. Saraiva, 1986, p. 443).




(22) Celso Neves, ao contestar a substituição processual individual em direito do trabalho, escreve: "A própria emenda a esse texto --da lavra do Senador Marco Maciel-- a despeito de falar em "substituto processual", não instituía essa figura, porque as atribuições do Sindicato se restringiam à "defesa dos direitos e interesses da categoria, individuais ou coletivos", referindo-se esta última qualificação aos direitos e interesses genéricos, a que se reporta. Não há, pois, nas atribuições do Sindicato, a defesa de interesses individuais de seus associados.

Porque a Constituição não atribuiu, aos Sindicatos, a substituição processual de seus associados, a Medida Provisória nº 190, de 31 de maio de 1990, intentou fazê-lo, ao propor a alteração do art. 513, da CLT. O Supremo Tribunal Federal, entretanto, cassou-lhe a vigência. Permanece, portanto, a disciplina constitucional, sob cujo império seria duvidosa a validade de lei ordinária que pretendesse ampliar os poderes restritos, supralegalmente estabelecidos. Os sindicatos têm, pois, a representação da categoria, nos termos do inciso II, do art. 8º da Constituição, sem a prerrogativa de substituir, processualmente, seus associados -poder que, ao rejeitar a emenda Marco Maciel, o constituinte teria feito inacessível ao legislador ordinário" (Curso de Direito Constitucional do Trabalho, volume 2, Ed. LTr, 1991, p.172). É, de resto, a mais adequada interpretação do art. 8º inciso III da C.F. assim redigido: "ao Sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas".




(23) José Cretella Júnior, ao comentar o artigo 5º inciso LXXIII da Constituição Federal, assim redigido: "LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência", escreve: "Há dois tipos de danos, o material, ou econômico, calculado, em dinheiro, em moeda corrente do país, e o moral, mais difícil de ser captado. Escrevendo sob influência do jurista argentino Rafael Bielsa (cf. o clássico trabalho A ação popular e o poder discriminatório da Administração, em RDA 38:42), os autores brasileiros que escreveram, nestes últimos vinte anos sobre o tema, assim se exprimiram: "bem é de ver não a cogitar de ação popular em defesa de interesses puramente morais da Administração, cingindo-se ela à proteção dos suscetíveis de apreciação econômica" (cf. Paulo Barbosa de Campos Filho, Ação popular constitucional, 1968, p.65 nota 172). Hely Lopes Meirelles, já em 1964, em seu Direito administrativo brasileiro, ed. Rev. dos Tribunais, p.536 e segs., esclarecia que "lesivo abrange tanto o patrimônio material, quanto o moral", porque, entender-se, restritivamente, que a ação popular só protege o patrimônio material é relegar os valores espirituais a plano secundário e admitir que a nossa Constituição os desconhece ou os julga indignos da tutela jurídica, quando, na realidade, ela própria os coloca sob sua égide (cf. Direito administrativo brasileiro, 1964, p. 538/539)" (Comentários à Constituição 1988, vol. II, Ed. Forense Universitária, 1989, p. 784).



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