Material de Apoio Curso: Direito Fundamental à acessibilidade Professora: Karina Jaques



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Sinopse: O direito fundamental à acessibilidade tem sido objeto de discussões nos tempos recentes, devido a uma série de inovações jurídicas implementadas no ordenamento jurídico brasileiro. O presente curso pretende fazer um breve estudo sobre o direito fundamental à acessibilidade, sua evolução histórica, seus conceitos, previsão normativa constitucional e infraconstitucional e também pretende abordar a importância da educação da sociedade para que haja a efetiva integração da pessoa com deficiência na sociedade e ela possa ter respeitada sua dignidade humana. Por fim analisaremos de forma sucinta a demanda jurisdicional acerca dos direitos fundamentais à acessibilidade e a resposta ativa que os tribunais vêm prestando àqueles que buscam o amparo judicial.
Material de Apoio

Curso: Direito Fundamental à acessibilidade

Professora: Karina Jaques
1. Evolução Histórica
Segundo o Censo 2010 do IBGE, o Brasil tem mais 45 milhões de pessoas portadoras de deficiência, já a ONU relata a existência de mais de 650 milhões de pessoas portadoras de deficiência, representando uma minoria significativa da população mundial. Mas quando surgiu o interesse pelas pessoas portadoras de deficiência? Como foi o tratamento jurídico e social dispensado a este grupo social no decorrer da história da humanidade?

Não existe um estudo aprofundado sobre o assunto, mas alguns estudiosos afirmam que o tratamento dispensado aos portadores de deficiência, nos primórdios da civilização humana, baseava-se em dois extremos: ou exterminação ou proteção.

Na pré-história aqueles que nasciam portadores de alguma deficiência eram tidos como fardos para os grupos, já que havia a necessidade de deslocamento para busca de alimentos ou proteção contra as intempéries da natureza. Para os hebreus os portadores de deficiência haviam sido punidos por DEUS, já os hindus acreditavam que os portadores de deficiência visual teriam algum poder sobrenatural.

Na Grécia, havia leis que permitiam a eliminação ou segregação daqueles que apresentavam deformidades físicas. Também em Roma, o ordenamento jurídico permitia a eliminação das crianças que apresentassem deformidades aparentes.

O tratamento dado aos portadores de deficiência não modificou na idade média e idade moderna, sendo vítimas de segregação, exclusão, ridicularização pelas sociedades e por suas próprias famílias.

O cenário começou a mudar com o advento da Revolução Francesa e com o surgimento dos ideais humanistas. As pessoas portadoras de deficiência começaram a ter um lento e gradativo processo de reconhecimento de seus direitos fundamentais.

A Revolução Francesa trouxe para a sociedade valores como igualdade, fraternidade, liberdade, solidariedade. Os direitos fundamentais ou liberdades públicas, como direito à vida, à liberdade, à igualdade, à nacionalidade, aos direitos políticos, à cidadania, passaram a ser objeto de estudo. O homem pleiteava (e ainda pleiteia) a efetividade destes direitos e neste contexto, os portadores de deficiências, antes vistos como criaturas indesejáveis ou dignas de caridade, também teriam direito à conquista de um importante e significativo espaço no que se refere ao repensar sobre o próprio conceito de deficiência. A sociedade da época, impulsionada pelas mudanças políticas, sociais, ideológicas e culturais, se viu obrigada a pensar na inclusão daqueles que até então haviam sido destituídos de direitos e deveres, dentre os quais se inserem os portadores de deficiência. Mas a inclusão não ocorreu, e não ocorre, de forma rápida e fácil.

Com o crescimento urbano e industrial do século XIX, os portadores de deficiência tiveram maior visibilidade, principalmente com o surgimento de deficiências resultantes de mutilações por acidentes de trabalho. Inicialmente buscou-se a preparação de abrigos para receber e tratar as pessoas portadoras de deficiência, todavia, já no século XX, houve uma mudança na mentalidade: o portador de deficiência precisava participar efetivamente e ativamente do cotidiano da sociedade, havia uma carência por integração do portador de deficiência na sociedade.

O século XX foi marcado por grandes eventos que podem ser relacionados aos portadores de deficiência. Os avanços tecnológicos que proporcionaram melhoria na qualidade de vida dos portadores de deficiência. A criação da OIT (Organização Internacional do Trabalho) assumindo, dentre outras, a atribuição de planejar melhorias nas condições de trabalho daquelas pessoas portadoras de deficiência.

Por fim, o século XX foi palco das duas Grandes Guerras Mundiais – A Primeira Guerra (1919) e Segunda Guerra (1939- 1945) – o que gerou uma preocupação em reabilitar aqueles que sofreram as sequelas da guerra. No caso da Segunda Guerra, há relatos históricos de exterminação de portadores de deficiências, nos campos de concentração alemães. Além disso, os bombardeios em Hiroshima e Nagasaki provocaram sequelas nas populações, o que mobilizou a sociedade mundial no sentido de tratamento e reabilitação das vítimas.

Após a Segunda Guerra, em 1945, com o surgimento da Carta das Nações Unidas, na cidade de São Francisco, nos USA, foi criada a Organização das Nações Unidas, com a finalidade de buscar esforços para manutenção da paz mundial, assegurando o respeito aos direitos fundamentais do homem.

A Carta das Nações Unidas buscou universalizar os direitos da pessoa humana, estabelecendo expressamente a proibição de guerra com o objetivo primordial de conseguir uma cooperação internacional com intuito de resolver os problemas internacionais de caráter social, econômico, cultural e humanitário, e para promover e estimular o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião.

Em 1948, foi adotada e proclamada pela ONU a Declaração Universal dos Direitos Humanos, composta por trinta artigos que visam assegurar o respeito à dignidade da pessoa humana, tornando isso uma obrigação a ser cumprida pelos Estados integrantes.

Seguindo a linha evolutiva de defesa dos direitos humanos, proclamada pela ONU, depois da assinatura de várias declarações em defesa de aspectos dos direitos humanitários, em 1975, através da Resolução ONU 2542, finalmente, foi assinada a Declaração dos Direitos da Pessoa Deficiente, garantindo a este grupo o exercício do seu direito de dignidade humana, atendimento médico, psicológico, integração na sociedade, implantação de mecanismos arquitetônicos, jurídicos, sociais e educacionais que possibilitem a máxima independência dos portadores de deficiência. O documento busca assegurar que a deficiência da pessoa humana seja considerada na implantação das políticas públicas e econômicas e que as pessoas portadoras de deficiência possam integrar com dignidade os setores da sociedade.



2. A pessoa com deficiência e a evolução constitucional
Na evolução constitucional brasileira, a referência às pessoas com deficiência só surge a partir da Emenda nº 01 à Constituição de 1967, com a expressão “educação dos excepcionais”, sendo considerada esta a primeira menção à pessoa com deficiência no Direito Brasileiro. Posteriormente, a Emenda nº 12 a mesma Constituição de 1967, estabeleceu que as pessoas com deficiência teriam assegurada a melhoria de sua condição social e econômica especialmente mediante: educação especial e gratuita; assistência, reabilitação e reinserção na vida econômica e social do País; proibição de discriminação, inclusive quanto à admissão ao trabalho ou ao serviço público e a salários; possibilidade de acesso a edifícios e logradouros públicos.

Após tais inovações, somente a Constituição Federal de 1988 introduziu mudanças relevantes, que não somente fizeram referência “aos portadores de deficiência”. A Constituição Federal de 1988 assegurou à pessoa portadora de deficiência proteção no mercado de trabalho; reserva de vagas em concursos públicos; assistência social; educação; dignidade humana e cidadania. E a partir do Texto Constitucional brasileiro, várias normas infraconstitucionais e internacionais foram elaboradas no sentido de buscar a efetividade dos direitos fundamentais de acessibilidade da pessoa portadora de deficiência.



3. Conceito de Pessoa Portadora de Deficiência
A concepção do termo “pessoa portadora de deficiência” e o seu conceito tiveram origem na Declaração dos Direitos das Pessoas Deficientes (Resoluções ONU 2542/75 e 3447\75), na qual se estabeleceu que é portador de deficiência “qualquer pessoa incapaz de assegurar por si mesma, total ou parcialmente, as necessidades de uma vida individual ou social normal, em decorrência de uma deficiência congênita ou não, em suas capacidades físicas, sensoriais ou mentais”.

Pessoa deficiente é termo genérico que se refere a todo aquele que apresenta alguma limitação, independentemente das características da deficiência.

O termo pessoa portadora de deficiência foi considerado o mais adequado, tendo sido incorporado pelo Direito Constitucional vigente, e visa caracterizar que a deficiência é um aspecto da pessoa, mas não o todo daquele indivíduo. Entretanto em 2007, com a assinatura da Convenção Internacional das Pessoas com deficiência, a expressão “portadora” deixou de ser utilizada, só existindo em textos anteriores ao tratado de 2007, que recebeu em 2008, status de emenda à Constituição, através do Decreto Legislativo 186\2008.

O objetivo de utilização desta expressão é ressaltar que a pessoa com deficiência é, antes de tudo, uma pessoa, com direitos fundamentais e deveres, e sua deficiência é uma característica que deve ser considerada, mas que não lhe reduz como pessoa. Há uma luta constante, travada por diversos seguimentos da sociedade, para eliminar as barreiras do preconceito em relação aos portadores de deficiência, preconceito que os acompanhou desde os tempos mais remotos da história da humanidade.

Araújo (2001) argumenta que a idéia de carência, falta, falha, quando se fala de pessoa portadora de deficiência, não se situa no indivíduo, mas em seu relacionamento com a sociedade. É o relacionamento com a sociedade que define, na visão do autor, se a pessoa é ou não deficiente. Ou seja, se a deficiência que a pessoa apresenta não impede que ela se relacione com a sociedade, ela não será vista como deficiente. Então é necessário que criemos condições para que a pessoa com deficiência se relacione com a sociedade de forma plena e independente, diminuindo-se os obstáculos entre a pessoa com deficiência e o mundo.
4. Princípios relacionados aos direitos dos portadores de deficiência
Segundo De Plácido e Silva, princípios são conjuntos de regras ou preceitos que se fixam para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica. Princípios jurídicos, sem dúvida, representam os pontos básicos, que servem como ponto de partida ou elementos vitais do próprio Direito. Os princípios são o alicerce do Direito, e não se limitam apenas aos fundamentos jurídicos legalmente instituídos, mas a todo o axioma jurídico derivado da cultura jurídica. Assim nem sempre os princípios se inscrevem nas leis, mas servem de base a elas, e a todo o Direito, são tidos como preceitos fundamentais para a prática do Direito e para a proteção dos direitos.

André Ramos Tavares assegura que os princípios são normas que consagram valores que servem de fundamento para todo o ordenamento jurídico, invadindo este, para transformá-lo em verdadeiro sistema, conferindo-lhe a necessária harmonia. Não seria exagero, segundo o autor, dizer que os princípios são compreendidos, equiparados e até mesmo confundidos com os valores.


4.1. Princípio da Igualdade
O princípio da igualdade é considerado um dos princípios basilares do Direito Constitucional brasileiro, presente na Constituição Federal de 1988, o qual tem por fundamento promover o tratamento igualitário entre as pessoas, levando em conta as diferenças entre eles. O princípio da igualdade torna-se mais necessário quando é usado para corrigir injustiças sociais históricas, diferenças econômicas, sociais e culturais. O ordenamento constitucional, segundo Alexandre de Moraes, adota o princípio da igualdade de direitos, presumindo que indivíduos com aptidões iguais, devem ser tratados de forma igual. Todavia, caso os indivíduos tenham aptidões diferentes, o tratamento desigual é justo, como forma de evitar diferenciações arbitrárias.

A argumentação do autor faz referência à igualdade formal e a igualdade material. A primeira exige do Estado uma neutralidade, um afastamento. Na clássica igualdade formal, o Estado ignora a realidade social, econômica e cultural e trata todos igual perante à lei, aumentando os abismos de desigualdade entre as pessoas. No segundo caso, a igualdade material, que surgiu fundada na necessidade de combater a desigualdade econômica, social e cultural, o Estado é sensível às diferenças e está preocupado com os resultados materiais. Reconhece que fatores externos à norma, tornam as pessoas diferentes, e que faz-se necessária a interferência estatal, tratando desigual, os desiguais, para promover a igualdade material.

Vários dispositivos da Constituição Federal de 1988, demonstram a sua tendência em adotar a igualdade material.

Ainda sobre o princípio da igualdade, é importante citar a manifestação de Luiz Alberto Davi Araújo, que afirma que a igualdade formal deve ser abandonada quando a situação apresentada autoriza tal abandono. A pessoa portadora de deficiência tem o direito de receber tratamento diferenciado quando estiver concorrendo ou participando com pessoas sem deficiência. Nos serviços de saúde, educação, transporte, competição no mercado de trabalho. Para o autor, somente tratando o portador de deficiência de maneira desigual estaremos aplicando a igualdade e o princípio da não-discriminação que é um desdobramento do princípio da igualdade.


4.2. Princípio da dignidade da pessoa humana
A dignidade, como valor moral, corresponderia ao conjunto de valores indispensáveis da pessoa e que devem ser respeitados pela sociedade. Cabe ao ordenamento jurídico garantir o respeito a tal conjunto de direitos, promovendo a dignidade da pessoa humana, como medida de reconhecimento da própria essência e da condição humana.

Assim, a dignidade é o valor que concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, inerente à pessoa humana. Para CANOTILHO é difícil a determinação do sentido específico do princípio dignidade da pessoa humana, enunciado previsto no Texto Constitucional brasileiro.

Tendo a Constituição Federal assegurado o princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil, faz-se necessário entender a dignidade da pessoa humana não só como um princípio, mas como um valor constitucional.

Segundo Alarcón, o ser humano não pode ser objeto de humilhações ou ofensas. O ser humano não pode ser objeto de degradação, não pode ser reduzido a mero objeto na mão do Estado ou de terceiros. O respeito ao princípio da dignidade da pessoa implica respeito e proteção à integridade física, moral, individual e espiritual do homem.

Assegurar a dignidade da pessoa portadora de deficiência é respeitar e dar condições para que sejam exercidos plenamente os seus direitos fundamentais. A pessoa com deficiência tem sua dignidade humana assegurada, quando não é mutilado nos seus direitos a individualidade, incluindo assegurar a máxima independência ao indivíduo; a integridade física, quando é assegurado atendimento médico e reabilitação física; a integridade moral, quando a pessoa com deficiência não sofre constrangimentos para exercer direitos básicos, assegurados a todos.
4.3. Princípio da Cidadania
O princípio da cidadania pode ser visto sob dois aspectos – sob o aspecto o aspecto estritamente político e sob o aspecto extensivo a outros direitos fundamentais. Sob o aspecto estritamente político, o princípio da cidadania assegura o exercício dos direitos políticos, como voto, plebiscito, referendo, iniciativa popular, ação popular. Já no aspecto extensivo aos demais direitos fundamentais, a cidadania pode ser vista como princípios que assegura aos indivíduos a participação efetivas dos direitos, não só políticos, mas também direitos individuais, coletivos, difusos, sociais.

O segundo aspecto atende melhor aos objetivos do presente curso e assegura às pessoas com deficiência não somente os direitos políticos propriamente ditos, desde que atendidos os requisitos constitucionais; mas também direitos que lhe proporcionem o exercício pleno da cidadania.

Acesso a direitos e serviços, proteção às suas limitações, respeito a sua condição física e psicológica são exemplos de aplicação aos princípios da cidadania.
4.4. Princípio da Liberdade
O Princípio da Liberdade diz respeito à faculdade que uma pessoa possui de fazer ou não fazer alguma coisa. Envolve sempre um direito de escolher entre duas ou mais alternativas, de acordo com sua própria vontade. O direito de liberdade não é absoluto, pois a ninguém é dada a faculdade de fazer tudo o que bem entender. Essa concepção de liberdade levaria à sujeição dos mais fracos pelos mais fortes. Para que uma pessoa seja livre é indispensável que os demais respeitem a sua liberdade. Em termos jurídicos, o princípio da liberdade garante o direito de fazer ou não fazer alguma coisa, de forma livre, só havendo obrigatoriedade em virtude da lei.

Aplicado às pessoas com deficiência, o princípio da liberdade, exige do Estado, para sua efetividade, a implantação de políticas pública, ações afirmativas para garantir a acessibilidade. A questão da acessibilidade arquitetônica é indispensável, pois sem ela, a pessoa com deficiência não consegue exercer nenhum direito fundamental: educação, saúde, trabalho, lazer. Sem a acessibilidade, a pessoa com deficiência não exerce a liberdade, a dignidade humana, a cidadania e a igualdade.


4.5. Princípio do Não-retrocesso social
Na lição de Canotilho, o princípio do não retrocesso social, está implícito no texto constitucional e significa a proibição de supressão ou redução dos direitos fundamentais a níveis inferiores aos já conquistados.

No Brasil, José Afonso da Silva, defende que o Estado está comprometido em manter os direitos fundamentais já conquistados e que cabe aos poderes constituídos assegurar a concretização de tais direitos. Os dispositivos constitucionais asseguradores de direitos fundamentais, no caso em estudo, direitos fundamentais das pessoas portadoras de deficiência, exigem a intervenção legislativa infraconstitucional para a sua concretização, vinculam os órgãos estatais e demandam uma proibição de retroceder na efetivação destes direitos. O Supremo Tribunal Federal vêm demonstrando adesão ao princípio do não retrocesso social, ao assegurar a manutenção de direitos fundamentais previstos constitucionalmente e que ainda carecem de atuação legislativa infraconstitucional.


4.6. Princípio da Reserva do Possível
Segundo o princípio da reserva do possível, a efetivação dos direitos fundamentais depende da efetiva e razoável disponibilidade por parte do Estado.

A teoria da reserva do possível, na sua origem, não se refere direta e unicamente à existência de recursos materiais suficientes para a concretização do direito social, mas à razoabilidade da pretensão deduzida com vistas a sua efetivação. Entretanto, a interpretação que inicialmente foi dada, no Direito Brasileiro, fez dela uma teoria da reserva do financeiramente possível, na medida em que se considerou como limite absoluto à efetivação de direitos fundamentais sociais, e neste caso os direitos das pessoas com deficiência, a suficiência de recursos públicos e a previsão orçamentária da respectiva despesa.

Solucionando a interpretação equivocada, o Supremo Tribunal Federal vem se manifestando no sentido de garantir a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, impondo o princípio do não retrocesso social e argumentando que a alegação do princípio da reserva do possível não pode ser obstáculo para garantir a efetividade dos direitos fundamentais das pessoas portadoras de deficiência.
4.7. Princípio da Especificação
O princípio da especificação, segundo Bobbio, reconhece as diferenças específicas entre as pessoas, se mulher, homem; reconhece as diferentes fases da vida, se criança, adulto, idoso; reconhece as diferenças de aptidão, se portador de deficiência ou não. Deste modo, as necessidades de adaptação dos portadores de deficiência podem ser visualizadas e atendidas, ou bem melhor respeitadas. Também chamado princípio da Multiplicação dos direitos humanos, faz com que o próprio homem não seja mais considerado como ente genérico, mas seja visto na sua especificidade e concretude, em suas diversas maneiras de ser em sociedade: idoso, criança, jovem, homem, mulher, doente, portador de deficiência.
4.8. Princípio da Acessibilidade
O princípio da acessibilidade condiciona que, na construção de todos os espaços, na formação de todos os produtos e no planejamento de todos os serviços deva-se pensar e permitir que os cidadãos com deficiência possam ser seus usuários legítimos e dignos. É também direito de ter direitos e nenhum serviço pode ser concedido, permitido, autorizado ou delegado sem acessibilidade plena para não obstaculizar o pleno gozo e exercício destes pelas pessoas com deficiência, assim caracterizando discriminação em relação às pessoas com deficiência.

Ou seja, a acessibilidade constitui direito dos cidadãos em geral, pois não se limita a propiciar o exercício dos direitos humanos e a inclusão em todos os programas apenas das pessoas com deficiência, mas também de pessoas com mobilidade reduzida, idosos, gestantes e outras pessoas em situação vulnerável, respeitando à plena participação destas mesmas pessoas como parte da população brasileira que ao longo da história brasileira também constroem nosso país.

Segundo o CONADE, a obrigação de prover todos os instrumentos e adaptações necessárias para a efetividade do princípio e do direito à acessibilidade, com equiparação de oportunidades, demonstra-se pelo imperativo constitucional de atender ao princípio da igualdade, insculpido no artigo 5º da Constituição Federal.

Entretanto, o princípio da acessibilidade não se limita a acessibilidade arquitetônica, é essencial, para a inclusão da pessoa com deficiência, que ela seja objeto do planejamento escolar, do planejamento político, do planejamento empresarial. O princípio da acessibilidade, além de tudo, é um direito da pessoa com deficiência, direito de viver dignamente, de forma mais independente possível.


5. Acessibilidade a que direitos?




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