Maternidade de substituiçÃO: aspectos éticos, jurídicos e a relaçÃo com a bioética delma Silveira Ibias1 sumário



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MATERNIDADE DE SUBSTITUIÇÃO: ASPECTOS ÉTICOS, JURÍDICOS E A RELAÇÃO COM A BIOÉTICA

Delma Silveira Ibias1

SUMÁRIO: Introdução; 1 Técnicas de reprodução humana assistida: aspectos gerais; 2 O direito e a bioética; 3 Maternidade de substituição: aspectos éticos e jurídicos; Conclusão; Referências.
SUMMARY: Introduction, 1 assisted human reproduction techniques: general aspects, 2 law and bioethics, 3 Maternity replacement: ethical and legal aspects, Conclusion, References.

RESUMO:

Algumas regras do Direito de Família devem ser ajustadas para contemplar a realidade e as novas técnicas médicas, particularmente as baseadas no campo da Reprodução Humana Assistida (RHA). Essas modernas técnicas possibilitaram a renovação das esperanças tanto de homens quanto de mulheres com problemas de infertilidade e esterilidade, de alcançar o desejo de procriar. Uma das questões que poderá gerar alguma dificuldade, emanada pela utilização das técnicas de RHA, é a determinação da maternidade dos filhos havidos por útero de substituição. Principalmente pela ausência de normas legais reguladoras no ordenamento jurídico brasileiro. Em face disso, o presente estudo tem como objetivo analisar a situação normativa infralegal que temos e como poderemos tratar as questões de maternidade substitutiva.



PALAVRAS-CHAVE: Maternidade de Substituição; Reprodução Assistida; Bioética; Gestação de Substituição.

ABSTRACT:
Some rules of family law should be adjusted to contemplate reality and new medical techniques, particularly those based in the field of Assisted Human Reproduction (AHR). These modern techniques enabled the renewal of the hopes of both men and women suffering from infertility and sterility, reaching the desire to procreate. One of the issues that might generate some difficulty emanating from the use of techniques RHA, is to determine the maternity of the children resulting from assisted reproduction technique involving surrogacy. Mainly the lack of legal norms regulating the Brazilian legal system. On the face of it, this study aims to analyze the situation that we have rules and how we can address the issues of surrogate motherhood.

KEYWORDS: Maternity Replacement; Assisted Reproduction, Bioethics; Pregnancy Replacement.


INTRODUÇÃO

O desenvolvimento das tecnologias reprodutivas humanas, sobretudo no campo da Medicina, permitiu aos casais com problemas de infertilidade ou estéreis, a possibilidade de realizar o desejo de ter filhos. Tradicionalmente, a única esperança para os casais inférteis ou estéreis de alcançar a maternidade e a paternidade era através da adoção.

Com o advento das novas tecnologias reprodutivas, foi possível, em 1978 o nascimento do primeiro “bebê de proveta” do mundo. Dez anos mais tarde houve o nascimento do primeiro bebê de proveta brasileiro. Atualmente milhares de crianças nascem através das técnicas de reprodução assistida, o que nos permite concluir que cada vez mais as pessoas, sobretudo as mulheres, submetem-se às referidas técnicas, na esperança de alcançar a almejada maternidade.

Contudo, a utilização das técnicas de reprodução assistida suscitou uma resposta jurídica para a resolução de problemas relacionados à Reprodução Humana Assistida (RHA) e para a imposição de regras, revelando situações até então não tratadas pelo Direito.

A ausência de uma legislação específica relacionada à Reprodução Assistida no país poderá criar um estado de instabilidade e insegurança jurídica. Os litígios resultantes da utilização das tecnologias reprodutivas concentram-se, quase sempre, no âmbito do Direito das Famílias.

Nesse viés, a reprodução assistida e especialmente a técnica de maternidade de substituição merecem especial atenção, sobretudo em razão de três importantes aspectos. O primeiro diz respeito à ausência de contato sexual para a reprodução assistida2. O segundo aspecto diz respeito ao local onde se dá a fecundação. Atualmente existem duas técnicas: a intracorpórea (inseminação artificial), na qual a fecundação se dá no interior do corpo da mulher, e a técnica extracorpórea (fertilização in vitro), em que a fecundação ocorre em laboratório. E o terceiro e último aspecto, e talvez o mais importante, refere-se à participação de um terceiro na realização da técnica. A participação de terceiro pode ocorrer em diversas hipóteses, no entanto nosso estudo tratará, especificamente nos desdobramentos da maternidade de substituição, na qual uma mulher estranha ao casal irá gestar a criança, que poderá resultar ou não do material fecundante do casal solicitante.

O estudo desses aspectos nos permite vislumbrar uma gama de indagações, principalmente no instituto da filiação, quanto ao estabelecimento dos vínculos de parentalidade. A participação de um terceiro, neste caso a mãe gestacional, pode fragilizar o até então irrefutável conceito de maternidade-filiação. Nesta situação, observa-se que a mãe poderá ser a que está gestando o bebê ou ainda, poderá ser a que “emprestou” seu útero, recebendo o óvulo de uma terceira pessoa para gestá-lo, ou então a doadora do óvulo para fecundação, não participando da gestação, caracterizando-se em uma mãe sócio afetiva.

No plano normativo brasileiro essa realidade ainda não encontra instrumentos jurídicos adequados às situações fáticas criadas por essas técnicas, gerando situações de incerteza quanto aos direitos e garantias das partes envolvidas no processo. Identificam-se, de início, questões relativas à determinação da gestação e da filiação, com reflexos nas relações de família, na determinação da nacionalidade e na transcrição do registro civil 3.

A Resolução nº. 2.013/2013, do Conselho Federal de Medicina, norma máxima da classe médica que rege esta prática dispõe a respeito da gestação de substituição (doação temporária de útero), que revogou a Resolução nº 1.957, de 2010, e estabelece as restrições à liberdade do uso da técnica de maternidade de substituição. Entretanto, a Resolução mostra-se precária, por constituir-se em uma norma infralegal, sem qualquer poder de coerção. O Conselho é uma autarquia federal com atribuição conferida pela lei para regulamentar a deontologia da profissão médica em todo o território nacional, o que torna obrigatória suas resoluções perante a classe4.

Em face da carência legislativa pertinente a regulamentação da maternidade de substituição, a existência de uma única norma deontológica do Conselho Federal de Medicina, mostra-se insuficiente frente aos questionamentos gerados pela prática desta técnica. Neste contexto, a sociedade despertou para a necessidade do estabelecimento de normas tanto éticas quanto jurídicas para regulamentação da utilização das técnicas de reprodução artificial. Para tanto, faz-se necessária a observância e a harmonização dos princípios bioéticos e dos princípios jurídicos fundamentais, na construção de uma perspectiva jurídica e interdisciplinar, alinhavado pela Bioética.

Diante da deficiência legislativa, portanto, o objetivo geral da pesquisa é analisar quais os critérios atuais a serem observados para a atribuição da maternidade-filiação resultantes de procriação assistida através da maternidade de substituição.
1 TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA: ASPECTOS GERAIS

Tradicionalmente a humanidade sempre manifestou uma imensa preocupação com a questão da fecundidade, e, inversamente, temeu o risco da esterilidade. Desde as mais remotas épocas faz parte da mentalidade humana contrapor as noções de fecundidade e esterilidade, atribuindo a cada uma delas princípios diversos. Afirma Eduardo de Oliveira Leite que a fecundidade sempre foi vista com grande benevolência, estando sempre vinculada à noção de bem. Já a esterilidade, na grande maioria das vezes, esteve associada à noção de mal, sendo tratada como uma fatalidade ou até mesmo uma maldição5.

Nos dizeres de Mariangela Badalotti “o desejo de ter filhos é uma aspiração legítima do casal, sendo incontestável”6. Assim, a reprodução é tida como um objetivo essencial de vida, o que nos permite concluir que o desejo de procriar é inerente à natureza humana, especialmente nas mulheres. O desejo de alcançar a maternidade, e, consequentemente, perpetuar sua espécie através dos filhos, é, na maioria das vezes, nutrido desde a infância.

Os anseios da humanidade em dominar as técnicas de reprodução humana, vêm de longa data. A incansável busca dos cientistas e pesquisadores em desvendar os mistérios que envolvem o processo reprodutivo permitiu, no final da década de 70, precisamente no ano de 1978, o nascimento de Louise Loy Brown, o primeiro “bebê de proveta” da história7. A partir de então, já na década de 80, o nascimento de bebês de proveta era considerado normal. Em 1982 ocorreu a primeira gravidez obtida através da reprodução artificial nos EUA. Dois anos depois, em 1984, esse fato ocorreu no Brasil8.

O desenvolvimento das tecnologias reprodutivas foi colocado a serviço das mulheres, em um primeiro momento, para atender ao desejo de evitar filhos através das técnicas de contracepção. Contudo, hoje estão à disposição do desejo de gerar filhos por meio das técnicas de Reprodução Humana Assistida9. Neste contexto, a procriação artificial surge como um meio de satisfazer ao desejo efetivo de ter filhos, atuando em benefício de mulheres com dificuldades de engravidar, principalmente após os 35 anos ou 40 anos de idade, assim como para os casais estéreis.

Outro aspecto importante a considerar é a influência de fatores psicológicos que podem ser considerados como um dos elementos de bloqueio da função reprodutiva, tais como a ansiedade pela gestação, acompanhados da angústia quando da ausência desta, e a consequente sensação de frustração. Estes fatores aliados ao stress da vida moderna contribuem para que a mulher tenha ainda mais dificuldades para atingir a gestação e a consequente maternidade10.

A revolução da contracepção possibilitou à mulher o direito de optar por ter ou não ter filhos, permitindo a ela também determinar o momento certo da chegada da criança. Detentora deste poder a mulher retardou a maternidade na busca da satisfação de outras necessidades, principalmente na carreira profissional.

Todavia, em alguns casos, no momento em que a mulher julga oportuna a reprodução, ela acaba deparando-se com um problema relacionado à dificuldade de obter uma resposta das suas funções reprodutoras, ou seja, a gestação11. Até então, diante da impossibilidade reprodutora, a adoção apresentava-se como a única alternativa possível aos casais com problemas de infertilidade e aos casais estéreis, na tentativa de suprir a ausência dos filhos12. No entanto, a adoção, para alguns casais, não era suficiente, já que não supre a ideia de procriar que “compreende, sobretudo o fator meramente genético, ou seja, de dar origem a um filho que derive de seu próprio patrimônio genético”13.

Diante desta situação a mulher – ou a companheira pertencente ao casal – parte em busca de recursos disponíveis para resolver este problema, buscando uma solução rápida e eficaz, pois é sabido que as mulheres após os 40 anos de idade apresentam diminuição significativa da fertilidade, portanto, quanto mais ela retarda a maternidade, mais frequentemente ela será confrontada com a dificuldade de engravidar14.

A Constituição Federal Brasileira, assegura em seu art. 226 § 7º, regulamentado pela Lei 9.263/96, de 12 de janeiro de 1996, o direito ao planejamento familiar. Sob esta denominação, entende-se a livre escolha do casal no que diz respeito à reprodução, desde que tenha informações suficientes e acesso aos meios de contracepção adequados15. Para Heloisa Helena Barboza “é o direito à escolha reprodutiva, a se e quando reproduzir, ensejando incluir-se nessa escolha o como reproduzir-se, relacionado às técnicas de reprodução artificial”16. Já para Maria Claudia Crespo Brauner: “Sob a designação de planejamento familiar está implícita a ideia de regulação de nascimentos, de contracepção, de esterilização e de todos os outros meios que agem diretamente sobre as funções reprodutoras do homem e da mulher, especialmente sobre a saúde de ambos”17.

Dessa forma, considera-se legitimamente aceitável que as pessoas atingidas pela infertilidade tenham a oportunidade de recorrer às técnicas de procriação artificial, “como um direito a recobrar a saúde reprodutiva, ou remediar o problema da esterilidade e, assim, gerar”18.

Entende-se por técnicas de Reprodução Humana Assistida, também denominada técnica de Reprodução Medicamente Assistida19, o “conjunto de procedimentos que visa obter uma gestação substituindo ou facilitando uma etapa deficiente no processo reprodutivo”20, através da união dos gametas masculino e feminino21. Porém, dependendo do problema apresentado pelo casal haverá a indicação médica de uma ou outra técnica apropriada para o caso específico.

Atualmente existem várias técnicas de reprodução assistida, contudo, no presente estudo, nos limitaremos a demonstrar a definição e as finalidades das seguintes técnicas: a inseminação artificial, a fertilização in vitro e especialmente, a maternidade de substituição.

A inseminação artificial é a técnica na qual se obtém a fecundação sem a necessidade do ato sexual de seus genitores, sendo realizada através de processos mecânicos e com a utilização de recursos médicos que consistem na introdução do sêmem no interior do canal genital feminino22.

Desta maneira, possível compreender que a fecundação ocorre no próprio organismo feminino, de forma intracorpórea, sem a necessidade de extrair o óvulo da mulher.

Dependendo da origem do material genético, a inseminação artificial será classificada em homóloga ou heteróloga. Para que a inseminação seja considerada homóloga, é necessário que o sêmem seja proveniente do próprio marido ou companheiro23, implicando um vínculo de natureza familiar, que pode ser o casamento ou a união estável, o que pressupõe a paternidade e a maternidade da criança. Já a segunda técnica é realizada com o sêmem originário de terceira pessoa24, diferente do marido ou companheiro, e não aquele que será o pai socioafetivo da criança gerada. Esta técnica é indicada para os casos em que o marido não possui espermatozóides, ou, se os possui, em número inferior ao necessário para a fecundação.

A inseminação artificial homóloga, na qual a criança é concebida a partir do material genético do marido e da esposa, estabelecendo a filiação através do vínculo biológico, geralmente e, em tese, não fere os princípios jurídicos. No entanto, sua prática pode ocasionar alguns problemas, não só de ordem jurídica como também de ordem ética, como a possibilidade de realização da inseminação após o divórcio e até mesmo depois da morte do marido, denominada inseminação post mortem 25.

A inseminação artificial heteróloga, assim como a homóloga, é objeto de controvérsias, dúvidas e questionamentos ético-jurídicos. No entanto, na inseminação artificial heteróloga, evidenciam-se maiores problemas, envolvendo o instituto da filiação, devido à dificuldade de determinação da paternidade. Neste procedimento há conflito entre a paternidade legal e a biológica (atribuída a um doador)26. Razão pela qual esta técnica deve somente ser recomendada quando a esterilidade é irrefutável27.

A fertilização in vitro (FIV) é a técnica pela qual a fecundação do gameta feminino pelo masculino ocorre em laboratório, de forma extrauterina28. Os embriões resultantes desta técnica são transferidos posteriormente para o útero de uma mulher para o seguimento da gestação. A fertilização in vitro, assim como a inseminação artificial, desdobra-se em duas diferentes classificações: a fecundação in vitro homóloga e a fecundação in vitro heteróloga.

A fertilização homóloga é caracterizada pela utilização dos gametas feminino e masculino, pertencentes à mulher e ao homem que irão fazer uso da técnica de procriação. Assim, a inseminação artificial ocorre com o óvulo e o espermatozóide do casal, que após a fecundação, originará um embrião que será implantado no útero da esposa29.

A segunda técnica, denominada fecundação in vitro heteróloga é um pouco mais complexa, por utilizar-se de gametas, necessários para a fecundação, de terceiro, pertencentes a uma terceira pessoa, diferente dos cônjuges. – sêmem do marido e óvulo de outra mulher; sêmem de terceiro e óvulo da esposa; sêmem e óvulo de doadores –, ou ainda, no caso da maternidade de substituição, quando o embrião, resultado de fertilização in vitro homóloga ou heteróloga, desenvolver-se-á no útero de uma outra mulher30.

A análise dessas possibilidades configura situação análoga aos casos de inseminação artificial heteróloga, reafirmando as dúvidas e questionamentos quanto ao instituto da filiação, em razão da dificuldade de determinação da paternidade e até mesmo da maternidade.

Importante ressaltar que as técnicas em questão constituem-se em um remédio terapêutico. Contudo, tanto a inseminação artificial quanto a fertilização in vitro, apenas substituem o ato natural deficiente por um ato técnico, sem proporcionar a cura. Findo o tratamento, a esterilidade permanece31.

E, finalmente, a maternidade de substituição, que se constitui quando uma mulher estéril recorre a uma outra mulher, terceira em relação ao casal, para que esta assegure a gestação do embrião, e, ao termo, entregue a criança ao casal solicitante. Essa técnica poderá ocorrer com a transferência de embriões ao útero de uma mulher que o alugue ou o empreste, ou através de uma inseminação artificial ou FIV em que a mulher ponha seu óvulo, além do útero32.

Contudo, apesar da ideia de generosidade, emanada da circunstância em que a mulher se coloca ao gestar uma criança, que ao final de nove meses, deverá ser entregue a outra mulher, a utilização desta técnica suscita muitas discussões no momento em que estabelece dificuldades quando da determinação da maternidade.

Afirma José Roberto Goldim, que a Maternidade Substitutiva “ocorre quando uma mulher concorda em ser inseminada artificialmente, ou receber embriões transferidos, com a compreensão de que a criança que irá gestar, ao nascer será criada pelas pessoas que propuseram este procedimento. No caso referido, a maternidade poderá ocorrer de três maneiras distintas, tais como: a mãe poderá ser a genética, doadora do óvulo, a mãe substitutiva, que gesta o bebê, ou a mãe social, responsável pelo desencadeamento do processo e pela futura criação da criança”33.

Complementa, ainda, Renata Raupp Gomes: Poder-se-ia verificar, a princípio, ao menos duas paternidades e três maternidades distintas: óvulo e espermatozóide de doadores, gestados por mãe substituta. Assim, a paternidade biológica difere da jurídica e a maternidade por sua vez, desmembra-se em genética, gestacional e psicossocial34.

Em face disso a Resolução n. 2.013/13, do Conselho Federal de Medicina, no item VII, que prevê a Gestação de Substituição (Doação Temporária de Útero), tenta restringir o uso da prática, ao estabelecer que a maternidade de substituição só poderá ocorrer quando da existência de um problema médico que impeça ou contraindique a gestação na doadora genética ou em caso de união homoafetiva.

Todavia, a existência de uma única norma deontológica mostra-se insuficiente diante de tais problemas, e, assim, evidencia-se a deficiência da atual legislação brasileira para apresentar soluções razoáveis que nos permitam solucionar e ou abrandar as consequências tanto éticas quanto jurídicas advindas desta prática.

Frisa-se que as técnicas de Reprodução Assistida estão difundidas no mundo inteiro, ajudando casais inférteis e estéreis a alcançar o objetivo de tornarem-se pais. Porém, a opção pela realização de qualquer das técnicas de Reprodução Humana Assistida, especialmente a maternidade de substituição, consistem em uma decisão complexa, sob o enfoque ético, psicológico e jurídico.


O DIREITO e a BIOÉTICA

A vida em sociedade exige o estabelecimento de normas disciplinadoras do comportamento de seus componentes. Sendo o homem considerado indivíduo e ente social ao mesmo tempo, ele está submetido às normas jurídicas e às normas morais para balizar uma conduta eticamente adequada. As obrigações de natureza jurídica e moral, são objeto de duas “disciplinas interdependentes: o Direito e a Ética”. Tanto a norma jurídica quanto a moral, estabelecem normas de comportamento, apresentando como elemento comum a base ética 35.

Porém, o Direito constitui-se numa ciência que tem como escopo normatizar e regular as condutas dos indivíduos na sociedade, perfazendo-se num conjunto de normas jurídicas impostas coercitivamente pelo Estado, com a finalidade de garantir uma convivência social pacífica. Já a moral é o mundo da conduta espontânea, do comportamento que encontra em si próprio a razão de existir”.36, enquanto norma de conduta, é norteada pela consciência individual, sem poder de autorizar alguém a empregar coação para obter o cumprimento delas37.

Nas últimas décadas, novas soluções terapêuticas, sobretudo no campo da medicina, especificamente na área da Reprodução Humana Assistida, fizeram com que a sociedade se deparasse com inúmeros dilemas ético-jurídicos cuja normatização é praticamente inexistente na esfera jurídica brasileira.

Diante desta perspectiva, a sociedade e principalmente a comunidade científica, despertaram para a necessidade da criação de normas de comportamento, que disciplinassem, através de limites éticos, a pesquisa e a aplicação dessas novas tecnologias a fim de garantir a integridade da pessoa38.

Neste contexto, surge a Bioética com o objetivo de harmonizar os progressos da tecnologia às exigências éticas da sociedade39, através de diretrizes morais que limitassem a atuação humana diante dos dilemas suscitados pela biotecnologia. Bioética, segundo sua definição clássica constitui-se no “estudo sistemático da conduta humana na área das ciências da vida e dos cuidados da saúde, na medida em que esta conduta é examinada à luz dos valores e princípios morais”40. Entretanto, atualmente a Bioética vem sendo percebida não como uma disciplina, mas sim como um campo interdisciplinar de reflexão sobre questões envolvendo a vida e o viver. 41

Contudo, os problemas éticos oriundos dessa nova realidade não foram plenamente satisfeitos. Assim, diversos modelos na Bioética foram desenhados, dentre eles o modelo principialista de Bioética. Este modelo desenvolve sua análise por meio dos princípios bioéticos, princípios gerais, os quais se constituiriam em instrumentos de regulação comportamental, diante da ausência de normas jurídicas42.

Em 1979, a obra Principles of biomedical ethics de Beachamp e Childress, delineou o campo da bioética no “principialismo”, orientando a solução de conflitos éticos a partir da análise de quatro princípios básicos. O Relatório Belmont, realizado nos Estados Unidos, na década de 70, foi elaborado por uma comissão nacional que tinha como intuito estabelecer quais seriam os princípios éticos básicos norteadores das pesquisas e da experimentação científica em seres humanos43.

Tais princípios serviriam como referencial na determinação dos procedimentos a serem tomados para a solução dos problemas éticos decorrentes do progresso das ciências médicas e biomédicas. Neste sentido, o modelo principialista poderá ser utilizado no sentido de colaborar para suprir lacunas do Direito.

E a partir desse relatório, foram identificados três princípios básicos prima facie44: o princípio da beneficência, que tem como objetivo precípuo o bem do paciente. Implica na utilização de todas as técnicas disponíveis para aumentar os benefícios e reduzir os riscos e danos, ou seja, impedir o mal. O princípio da justiça45, que diz respeito à equidade na distribuição dos benefícios dos serviços de saúde, proporcionando o respeito e consideração das pessoas na reivindicação do direito à saúde. E o princípio da autonomia, fundamentado na dignidade da pessoa humana, relativo ao respeito do direito autônomo de aceitar ou rejeitar o tratamento que lhe é oferecido, e para tanto há a necessidade do consentimento informado46.

Em 1979, surge um quarto princípio, sugerido por Beauchamp e Childress, resultado de um desdobramento do princípio da beneficência, denominado princípio da não-maleficência47 que significa que não devemos causar danos aos outros48.

No entanto, não é correto concluir que a solução para os problemas decorrentes do desenvolvimento das biotecnologias encontre respaldo apenas na Bioética49, tendo em vista que os princípios bioéticos não são regras jurídicas, portanto a busca para o regramento adequado no campo do Direito é essencial.

O ordenamento jurídico tem sido atualmente, classificado como um sistema aberto constituído de regras e princípios50. Os princípios jurídicos estabelecem, conforme Robert Alexy, apenas em uma espécie de normas jurídicas por meio da qual são estabelecidos deveres de otimização aplicáveis em vários graus, segundo as possibilidades normativas e fáticas51.

Assim, a aplicação dos princípios exige a interpretação de valores, os quais irão depender do momento histórico em que o caso concreto se situar, ensejando assim, um novo modo de aplicação do Direito.

No entanto, a aplicação dos princípios pode ser complexa, quando da ocorrência de confronto entre dois ou mais princípios jurídicos incidentes sobre a mesma situação52. Neste caso, quando dois princípios determinam a realização de fins divergentes, deve-se escolher um deles em detrimento do outro, para a solução do caso. E, mesmo que ambos os princípios estabeleçam os mesmos fins devidos, nada obsta a que demandem meios divergentes de atingi-los. Nessa hipótese, deve-se declarar a prioridade de um princípio sobre o outro, com a consequente não-aplicação de um deles para aquele caso concreto53.

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu uma nova ordem jurídica, ao consagrar expressamente os princípios fundamentais do homem54 tais como: o direito à igualdade; o direito à vida; o direito à liberdade; o direito à segurança. Os princípios jurídicos tiveram sua origem nos princípios gerais do Direito, daí a denominação “principiológica”55 da Constituição. Entretanto, ao serem incorporados pela Constituição Federal, os princípios adquiriram superioridade, tendo em vista a supremacia constitucional frente às demais normas jurídicas.

A dignidade da pessoa humana, consagrada pelo art. 1º, inciso III da Constituição Federal é a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado, da comunidade e do Direito56. Assim, a partir dos avanços da biotecnologia, a dignidade da pessoa humana, instituiu-se no princípio fundamental ao debate bioético, “diante da possibilidade de utilização de partes do corpo humano – como células, tecidos, órgãos, (...) sem falar na possibilidade de ser utilizado todo o corpo humano, como no caso da contratação de ‘mãe substituta”57.

Portanto, quando da utilização das técnicas de reprodução assistida, deve-se levar em conta a proibição de toda e qualquer conduta que sugira a possibilidade de que a pessoa humana seja tratada como ‘bem patrimonial’, em respeito ao princípio da dignidade humana. Especialmente nos casos que envolvem a maternidade de substituição, prática esta que em razão da sua natureza, pode ferir o princípio da dignidade da pessoa humana, ao pretender transformar a mulher em res, este princípio deve ser rigorosamente observado, tendo em vista que a instrumentalização da pessoa humana seria tratá-la como meio e não como fim em si mesmo.

Contudo, a Constituição Federal consagra como um direito fundamental, a liberdade da atividade científica, expresso em seu art. 5º, IX58. Entretanto, isto não significa a inexistência de limites à utilização de recursos que possam intervir na integridade física e psíquica do indivíduo59. Pelo princípio da indisponibilidade do corpo humano, este não pode ser objeto de atividade mercantil, conforme prevê o art. 199, § 4º da Constituição Federal: A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplantes, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.

No mesmo sentido, a Resolução n. 2.013/2013 do Conselho Federal de Medicina expressa no Capítulo VII, que trata da Gestação de Substituição (Doação Temporária de Útero) afasta qualquer possibilidade de caráter lucrativo ou comercial quando da doação temporária do útero.

Assim, entende-se que a mercantilização de qualquer parte do corpo humano, tais como: a doação de órgãos, de tecido, leite, sobretudo do empréstimo do útero, quando da maternidade de substituição, deverão ser classificados como “ilícitos penais e civis”60.

A dignidade da pessoa humana está fixada, também, no dispositivo da Constituição Federal que expressa em seu art. 226, § 7º, o princípio da paternidade responsável como um princípio especial que deve estar inserido na esfera do planejamento familiar.

Assim, a dignidade da pessoa humana, além de estar prevista pelo art. 1º, inciso III da Constituição Federal, como um princípio fundamental, é analisada, normalmente, de duas maneiras distintas: a primeira é relativa à proteção que o Estado deve à pessoa humana, devendo “defendê-la de qualquer ato degradante ou de cunho desumano”. Já a segunda refere-se ao planejamento familiar.

O Estado, em respeito ao princípio referido, no âmbito do planejamento familiar deve abster-se de qualquer medida repressora à dignidade da pessoa, ou do casal que pretenda exercer a opção quanto a seus direitos reprodutivos61.

No entanto, é importante ressaltar que a dignidade da pessoa humana, tal como prevista em nossa carta magna, não é apenas do casal que pretende exercer seu direito de procriar, mas também da pessoa a ser concebida. Tal circunstância demonstra que o direito à reprodução humana, assim como o princípio da dignidade humana não possui caráter absoluto. Diante do conflito, de dignidades – entre os que exercem o direito à procriação e o da criança concebida –, deve-se levar em consideração o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, previsto pela Constituição Federal, no art. 22762 e regulamentado pela Lei nº 8.069/90 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual estabelece que é dever da família, do Estado e da Sociedade assegurar os cuidados essenciais às crianças e aos adolescentes, tais como direito à educação, à alimentação, à dignidade entre outros, para que estes vivam com saúde, o qual pressupõe a resolução do conflito em favor da criança63.

Assim, evidencia-se a importância destes princípios, na necessidade do estabelecimento de limites à experimentação humana, a fim de que possam garantir a proteção dos direitos fundamentais previstos na Constituição. Os problemas éticos e jurídicos decorrentes dos avanços científicos demonstram uma realidade, em que o Direito e a Bioética mostram-se insuficientes para solucionar tais desafios, e mais do que isso, incapazes de assegurar a proteção da pessoa humana do uso indiscriminado das técnicas de reprodução assistida.

Do exposto, percebe-se a inter-relação entre Bioética e Direito. A Bioética, propondo-se a assegurar a dignidade e a vida da pessoa humana, ante qualquer outro valor, indica limites à biotecnologia, no entanto, esses limites, para serem respeitados necessitam da fixação de normas coercitivas, as quais deverão ser supridas quando da existência de regra jurídica, que impregnada com valores humanos, normatize a matéria.

Neste sentido, cabe ao Direito estabelecer normas que controlem as novas relações sociais oriundas do progresso tecnológico que deverão estar fundamentadas na argumentação moral, sobretudo no princípio da dignidade da pessoa humana64. Para tanto, é necessária uma interpretação conjunta dos princípios jurídicos fundamentais e dos princípios bioéticos quando da resolução dos conflitos ocasionados pelo avanço científico.

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