Mediação e Processo Civil



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Mediação e Processo Civil

Mariana França Gouveia1


1. Introdução; 2. Noção; 3. A função do advogado na mediação; 4. Sistemas de integração, em especial a mediação obrigatória; 5. Convenção de mediação; 6. Limites aos direitos mediáveis – a «mediabilidade»; 7. Homologação do acordo obtido em mediação; 8. Conclusão.
1. Introdução

É inegável o enorme desenvolvimento da mediação nos últimos tempos, crescimento que não se faz apenas de iniciativa pública, mas conta também com impulsos privados importantes. Falar de mediação entre juristas já não é exótico, a mediação é indiscutivelmente parte integrante de um sistema moderno de Justiça.

Prova deste desenvolvimento é a recente inserção no Código de Processo Civil (CPC) de normas relativas à mediação. Tratou-se da transposição da Directiva 2008/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 21 de Maio de 2008, relativa a certos aspectos da mediação em matéria civil e comercial (Directiva), para os artigos 249.º-A a C e 279.º-A CPC.

O presente texto visa tratar alguns problemas jurídicos desta transposição, mas ainda outros que surgem a propósito da mediação e que não estão regulados. São várias as questões que se colocam ao nível do regime jurídico da mediação. À medida que a mediação se vai desenvolvendo, não só os problemas se multiplicam, como se assiste a um crescendo na positivação de normas. Irei tratar alguns, designadamente os decorrentes desta positivação, mas também outros que me parecem importantes e que justificarão, provavelmente a médio prazo, a intervenção do legislador.

Antes de abordar os problemas jurídicos, entrarei brevemente no conceito de mediação, na medida em que persistem por vezes e ainda alguns equívocos sobre a sua natureza.

No que diz respeito às questões jurídicas, começarei por referir o modo como a mediação pode ser integrada num sistema de Justiça, focando em especial a problemática da mediação obrigatória. Abordarei de seguida a problemática dos efeitos da celebração de uma convenção de mediação. Sucede-se uma reflexão sobre o âmbito dos litígios mediáveis ou, numa aproximação à arbitrabilidade, sobre a «mediabilidade» dos direitos. Por fim, tratarei diversos problemas colocados pela homologação judicial do acordo obtido em mediação.

Não me debruço sobre a questão da confidencialidade, prevista no artigo 249.º-C CPC, por levantar problemas de difícil resolução e intenso debate noutros ordenamentos jurídicos. Acresce que, sendo inegável que é uma regra jurídica, encontra-se paredes-meias com a ética profissional. Deixarei a questão para tratamento futuro.

Não posso porém deixar de realçar que a confidencialidade é essencial ao desenvolvimento e sucesso da mediação. Aliás, a garantia do sigilo da mediação é essencial para que esta possa ser considerada parte de um processo justo.


2. Noção

a. A Lei dos Julgados de Paz define mediação nos seguintes termos: “A mediação é uma modalidade extrajudicial de resolução de litígios, de carácter privado, informal, confidencial, voluntário e de natureza não contenciosa, em que as partes, com a sua participação activa e directa, são auxiliadas por um mediador a encontrar, por si próprias, uma solução negociada e amigável para o conflito que as opõe.” 2

Já de acordo com a Directiva 2008/52/CE a mediação é “Um processo estruturado, independente da sua designação ou do modo como lhe é feita referência, através do qual duas ou mais partes em litígio procuram voluntariamente alcançar um acordo sobre resolução do seu litígio com a assistência de um mediador. Este processo pode ser iniciado pelas partes, sugerido ou ordenado por um tribunal ou imposto pelo direito de um Estado-Membro.”3

Mais diz a Directiva que a mediação conduzida por um juiz que não seja responsável por qualquer processo judicial relativo ao litígio em questão, se insere ainda no conceito. E que ficam excluídas as tentativas do tribunal ou do juiz no processo com vista à solução do litígio por acordo.

Esta definição não foi transposta para o Código de Processo Civil, como aconteceu com as restantes normas da Directiva. Poderá especular-se sobre a não adaptação deste conceito, mas parece-me um exercício inútil. O importante é construir doutrinariamente a noção de mediação, podendo utilizar-se como fontes os diversos textos legais.

As definições são diferentes, embora não contraditórias. São úteis no recorte de alguns dos elementos da mediação, mas pecam por incorporar demasiados elementos, desfocando daquilo que é essencial.

O fundamental na mediação é o pleno domínio do processo pelas partes (empowerment), princípio que é, em simultâneo, o seu fundamento e, naturalmente, uma sua característica permanente. A mediação assenta na ideia de que é nas pessoas que reside a solução do problema, que é através delas – as donas do litígio – que se encontrará a solução adequada e justa.

Este princípio fundador da mediação consta das noções legais de mediação se se atentar bem nas suas letras: no artigo 35.º LJP, quando é referida a participação activa e directa das partes que econtram por si próprias uma solução; na Directiva, quando se refere a voluntariedade na procura do acordo. Repare-se que em ambas as definições as partes – não o mediador – são o sujeito da frase, são elas que chegam ao acordo.

Reflexo, portanto, deste princípio essencial da mediação é a postura do mediador – o mediador auxilia, o mediador assiste. Não dirige, não impõe qualquer acordo, a sua função é simplesmente a de ajudar as partes a, primeiro, restabelecerem a comunicação e, segundo, a encontrarem, por si, a solução adequada.

A doutrina tem debatido se a mediação deve ser meramente facilitadora ou se deve também ser interventora. Os termos ingleses utilizados são facilitative or evaluative mediation. A mediação facilitadora centra o trabalho do mediador na reabertura das pessoas ao diálogo, tentando que a sua intervenção seja o menos visível possível (embora determinante). Quanto menos se notar a presença do mediador no que diz respeito ao conteúdo do litígio, melhor este seria. Já o modelo interventor pressupõe uma atitude mais activa do mediador, não se limitando a trazer as partes ao diálogo, mas actuando também ao nível do mérito da questão. Um dos pontos de discórdia é a possibilidade de o mediador apresentar propostas de acordo. Na mediação facilitadora tal não é admissível, na outra é normal.

A distinção entre estes dois modelos tem representado uma divisão substancial na teoria. Alguns mediadores têm colocado estas duas posturas em ângulos tão diversos, que parece quase uma questão de fé.4 Há quem refira que a grande vantagem da mediação é a flexibilidade de procedimento e técnicas, característica que impede uma definição muito precisa5 e que o essencial é que a prática se insira nos princípios essenciais da mediação.6

Não entrando neste debate – sobre qual o melhor modelo de mediação – é importante chamar a atenção que a noção puramente assistencial ou facilitadora da mediação é a actualmente estabelecida no ordenamento jurídico português. Quando a lei, o Estado ou os juristas se referem a mediação, estão a falar de mediação facilitadora. Por esta razão – porque o sistema adquiriu ou tem vindo a adquirir o conceito assim – parece-me melhor restringir a mediação à mediação facilitadora, deixando de fora outros modelos mais interventivos.7

A mediação praticada nos Julgados de Paz e nos sistemas públicos de mediação (familiar, laboral, penal) obedece a este modelo, assim como a formação obrigatória a que os mediadores estão sujeitos para poderem realizar mediações nestes sistemas.

Mediação será assim apenas o método de resolução de litígios em que o mediador auxilia as partes a comunicarem, conduzindo-as ao caminho do acordo que entendem possível ou adequado. O mediador é essencialmente um facilitador, alguém que coloca as partes no trilho seguro e não as deixa descarrilar.

Repare-se que esta restrição não é uma crítica aos modelos mais interventivos de mediação. Pelo contrário, parece-me que conforme as situações concretas em disputa poderá fazer sentido que o mediador assuma uma postura de maior ingerência. Estes outros modelos de mediação não deixam se ser bons, apenas constato que o nosso sistema jurídico assumiu que não são mediação.8

b. Um dos princípios básicos da mediação é o controlo desta pelas partes, o denominado empowerment.9 Em tribunal os poderes decisórios estão na mão de advogados, a linguagem é técnica, o procedimento é formal e opaco, as partes nem sequer podem falar se o pretenderem.10 O afastamento das partes do seu caso é enorme e é pretendido.11 Na mediação, a postura é exactamente a oposta: parte-se do princípio que as partes são as pessoas que melhor colocadas estão para resolver o seu litígio. Há uma ideia de responsabilidade pessoal que se traduz na atribuição às partes do domínio do problema e do processo. Enquanto em tribunal tudo lhes é afastado, em mediação tudo lhes é entregue, dependendo delas o início, o decurso e o fim da mediação.

As pessoas têm, assim, o domínio do processo na medida em que podem sair quando quiserem, nada as obrigando, evidentemente, a chegar a um acordo. Mas têm, sobretudo, o domínio do conteúdo, não sendo possível qualquer solução do litígio que não provenha delas. É precisamente da aplicação inexorável do princípio do domínio das partes que se retira a impossibilidade de o mediador fazer sugestões sobre o conteúdo do litígio. O mediador não pode intervir quanto ao mérito, limitando-se a conduzir as partes no caminho do diálogo e da mútua compreensão, com o fim de reunirem as condições para encontrarem, por si, o acordo. Este aspecto pode parecer estranho à primeira vista, mas é muito importante na dinâmica da mediação.

A característica do empowerment é, assim, essencial na mediação. Uma mediação em que as pessoas não estejam no centro da discussão e da iniciativa não será verdadeira. E mesmo tendo sucesso, este poderá ser meramente aparente. O acordo resultante da mediação tem de vir das partes e estas têm de aderir-lhe plena e convictamente.

O segundo pilar da mediação relaciona-se com o seu fim. Ao contrário dos meios clássicos de resolução de conflitos, que são construídos para a resolução da disputa apresentada pelas partes, a mediação dá preferência à pacificação social, isto é, tem como objectivo sanar o problema, restabelecendo a paz social entre os litigantes. Este fim sobrepõe-se inteiramente à questão do direito. Não importa saber quem tem razão, mas antes procurar resolver os problemas subjacentes ao aparecimento do litígio.

Trata-se, portanto, de um método de resolução de litígios assente nos interesses e não nos direitos. É útil perceber o que são os interesses, distinguindo-os das posições.

Uma posição ou, numa linguagem jurídica, uma pretensão tem uma história e uma motivação, é o resultado de uma reflexão (mais ou menos consciente) sobre determinado interesse. Os interesses estão subjacentes às posições. Para ilustrar esta distinção é usual referir o exemplo do limão e dos cozinheiros. Dois cozinheiros disputavam um limão, dizendo cada um deles que era seu proprietário. Esta era a sua posição: quero o limão, é meu. Se perguntarmos, porém, qual o seu interesse – para que querem o limão – poderemos ter a solução do diferendo. Se um quer o sumo e outro a casca, é fácil conciliar os interesses, quando as posições eram, à partida, incompatíveis.12

É habitual utilizar-se a imagem do iceberg como metáfora do litígio: as posições estão na ponta visível deste e os interesses na base, submersos. Num conflito, as pessoas extremam as suas posições, deixando submersos os seus verdadeiros interesses e necessidades. Porquê aquela pretensão? E para satisfazer que necessidades? A mediação não se restringe ao objecto do processo, determinado pelas pretensões, mas vai mais fundo, ao verdadeiro conflito.

Os interesses podem ser satisfeitos através de diversas posições diferentes, pelo que a mediação deve focar-se nestes e não numa específica posição. É ao fundo, à base que a mediação pretende chegar, porque só a composição dos interesses permitirá a duração do acordo e a manutenção do entendimento entre os litigantes.13 O resultado da mediação é, por isto, de vitória para ambas as partes, de win-win (ganha-ganha), nunca havendo um vencedor e um vencido.
3. A função do advogado na mediação

Para que a mediação possa basear-se nos interesses, não deve haver intermediários, embora as partes possam estar assistidas. Isto levanta uma das importantes questões da mediação e a que, porventura, tem dificultado a sua inserção na nossa prática social. Refiro-me à função do advogado na mediação.14

A este propósito há três questões a abordar: primeiro, a presença dos advogados nas sessões de mediação; segundo, o seu papel nessas sessões e, terceiro, a possibilidade da representação das partes por advogado (a sua substituição).

Os advogados devem ter acesso à mediação, assistindo o seu cliente.15 O tipo de intervenção tem, porém, de ser encarado de forma diferente do tradicional – o advogado não representa a parte e deve actuar de acordo com o espírito de colaboração e procura do consenso adequado ao caso. O papel do advogado numa sessão de mediação é muito diferente daquele que desempenha em tribunal judicial ou arbitral. Desde logo, na mediação não é necessário convencer ninguém quanto aos factos ou ao direito, em mediação são as partes que têm o papel principal, não o advogado.16

É também admissível que os advogados representem, substituam as partes. A representação é necessária quando se trata de pessoas colectivas e não se vê razão para impedir que haja também representação quando falamos de conflitos entre pessoas singulares. Mas, em representação, os advogados devem agir na lógica da mediação, evitando uma postura competitiva e procurando focar o desenrolar do processo na procura do melhor consenso, de acordo com os interesses em causa.17 É claro que em conflitos pessoais a representação pode impedir a negociação dos interesses porque haverá a possibilidade de o advogado os desconhecer.18 Tendo este aspecto em conta, deve privilegiar-se a presença das pessoas na mediação. Quando tal não se mostre possível, o representante (seja ou não advogado) deve estar a par dos interesses de quem representa.

Não tem sido porém este o entendimento do legislador: a Lei 20/2007, de 12 de Junho, relativa à mediação penal, obriga à comparência do arguido e do ofendido, podendo haver assistência (não representação) por advogado (artigo 8.º); a mesma regra consta no artigo 38.º LJP, nos termos da qual as partes têm de comparecer pessoalmente nos Julgados de Paz, permitindo o artigo 53.º da mesma lei, no seu n.º 4, a representação apenas das pessoas colectivas e no n.º 5 a assistência por advogados ou outras pessoas nomeadas.19

É muito importante ganhar os advogados para a causa da mediação. Quando se conseguir essa adesão (e só então) a mediação terá condições para ser bem sucedida em Portugal. O cidadão comum não sabe o que é mediação. Se tiver um problema, recorrerá a um advogado, não a um mediador. O advogado é, por isso, a pessoa ideal para aconselhar o método mais adequado ao caso concreto. Sugerir a intervenção de um mediador não implica a diminuição de trabalho (e remuneração) para o advogado. Pelo contrário, a satisfação do cliente implica a médio prazo o seu retorno para a resolução de outros problemas, dos quais desistiria se o método judicial fosse o único disponível.

A advocacia deve pensar em termos macro, de médio/longo prazo, de satisfação dos clientes e de rapidez e eficiência na sua resolução. Não deve ter medo de perder clientes (e remuneração). Existirão sempre litígios – é um efeito automático da vida em sociedade.

É interessante resumir aqui as palavras que Stephen Golberg proferiu em Portugal em Novembro de 2001, na 2ª Conferência sobre Meios Alternativos de Resolução de Litígios20. Nos Estados Unidos da América os advogados começaram por opor-se aos meios de resolução alternativa de litígios, essencialmente por dois motivos: porque não sabiam o que era mediação, não o tinham estudado na faculdade e sentiam-se desconfortáveis em envolver-se em algo que desconheciam; porque temiam perder remuneração. Estavam convencidos que poderiam ganhar mais se patrocinassem acções «duradouras», ao contrário do que aconteceria se chegassem a acordo através da mediação.21

Nos Estados Unidos conseguimos ultrapassar quase toda a oposição.” Como? O primeiro passo foi a introdução do ensino da mediação, quer nas escolas de direito, quer no ensino ao longo da vida, resolvendo desta forma o medo do desconhecido. Depois foi importante sensibilizar os juízes para o valor da mediação, para que estes encorajem os advogados a aconselhá-la. Por último, a divulgação junto dos cidadãos, designadamente homens de negócios, levou a que houvesse pressão junto da advocacia para a utilização destes mecanismos.22

Os advogados americanos rapidamente passaram a aceitar a mediação, adoptando um slogan ilustrativo “Happy clients pay their bills”. Hoje é facto incontestável a importância que a mediação tem no sistema norte-americano e o apoio a ela dado pelos advogados.23

Há realmente muitas vantagens na utilização da mediação pelos advogados: uma boa reputação profissional em virtude da satisfação dos clientes; maior eficiência na gestão do tempo; desafio profissional pela utilização de novas técnicas e competências; criatividade na resolução dos conflitos; eliminação da tensão inerente aos tribunais; satisfação pessoal por oferecer aos clientes a melhor solução para o seu caso; conhecer melhor os clientes, os seus interesses e expectativas; eliminação do risco de uma decisão desfavorável em tribunal; possibilidade de escolher um mediador; contribuir para o interesse da comunidade na criação de um sistema de justiça mais eficaz.24

Por outro lado, a presença do advogado é essencial ao desenvolvimento correcto e sustentado da mediação. A intervenção na assistência ao cliente é em muito casos fundamental para garantir o seu efectivo interesse e direito. A função mais importante do advogado na mediação é de consulta, independentemente de essa consulta ocorrer antes, durante ou depois da mediação.25

Por último, a presença do advogado pode ser importante para controlar a actividade do mediador, do ponto de vista da competência e da deontologia. Não sendo a mediação pública, a presença do advogado é muitas vezes a única forma de efectivo controlo externo (por terceiro) da actividade do mediador. Um advogado aberto à mediação é para o mediador um aliado e uma segurança.26

Insisto um pouco neste ponto porque, como já disse, tenho a intuição de que a mediação necessita da advocacia para se integrar plenamente no sistema de Justiça. É natural que haja resistência à mudança, nada de mais humano. Nada se faz abruptamente, pelo que a mudança será necessariamente lenta. Um aspecto importante é a formação nas escolas de Direito, uma responsabilidade que a Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa assumiu plenamente.

O advogado pode, ainda, ter formação como mediador e exercer em simultâneo estas duas profissões. Isto verifica-se, aliás, em muitos casos. O advogado não poderá, porém, ser mediador de casos em que tenha intervindo como advogado ou em que, em geral, haja um conflito de interesses. É preciso algum cuidado nos casos em que o advogado é também mediador – trata-se no essencial do mesmo problema que se verifica quanto aos advogados que exercem as funções de árbitro.


4. Sistemas de integração, em especial a mediação obrigatória

a. A mediação pode ser integrada no sistema de Justiça de várias maneiras. Pode estabelecer-se a obrigatoriedade da mediação – como se fez recentemente em alguns Estados da Alemanha – ou criar sistemas de mediação facultativos – como é a regra em Portugal. A mediação pode, ainda, estar inserida nos tribunais – como nos Julgados de Paz – ou ser extra-judicial – como acontece nos sistemas públicos de mediação. Por último, a mediação pode ser pré-judicial, antecedendo, portanto, a propositura da acção (judicial ou arbitral) ou ser já contemporânea do processo judicial, implicando a sua suspensão.

A Directiva não tomou posição sobre esta questão, admitindo, no seu artigo 5º, qualquer sistema.27

São diversas as questões a discutir no âmbito da integração da mediação num sistema de Justiça que foi criado como monopolizador. Há questões estritamente jurídicas, como a da conformidade à Constituição da mediação obrigatória, e há questões de oportunidade, como a da mais adequada forma de instituir a mediação. Antes de entrarmos nestas, passemos em revista a situação actual em Portugal.

b. O Estado tem, nos últimos anos, optado por sistemas voluntários de mediação, mas têm surgido recentemente algumas regras que sancionam a não utilização dos sistemas de mediação ou, em geral, de resolução alternativa de litígios.

A mediação facilitadora é definitivamente introduzida em Portugal em 2001 com os Julgados de Paz. No procedimento destes tribunais, a mediação constitui uma fase do processo, entre a das alegações (de facto iniciais) e a do julgamento – artigos 49.º a 56.º LJP28. Esta fase é sempre facultativa. Não só qualquer uma das partes pode afastar a mediação, no requerimento inicial ou na contestação (artigo 49.º n.º2 LJP), como a desistência é admissível em qualquer momento (artigo 55.º LJP).

Os sistemas de mediação instituídos no nosso país são, igualmente, voluntários, sendo necessário o consentimento de ambas as partes. Assim está estabelecido no artigo 3.º n.º 5 da Lei da Mediação Penal, onde se exige explicitamente o consentimento livre e esclarecido.

No sistema de mediação familiar (SMF), a voluntariedade vem prevista logo no artigo 2.º SMF, regra em que estão descritos os princípios do sistema: voluntariedade, celeridade, proximidade, flexibilidade e confidencialidade. Nos termos do artigo 6.º SMF, a intervenção do sistema tanto pode ser extra-judicial, quando pedida pelas partes, como durante a suspensão do processo, mediante autorização da autoridade judiciária competente, mas aqui também se for obtido o seu consentimento.

Em sinal contrário a estes, foi introduzido no Código de Processo Civil uma norma, o n.º 4 artigo 447.º-D, que estabelece que um autor que possa recorrer a estruturas de resolução alternativa de litígios, mas opte pela via judicial suporta as suas custas de parte. De acordo com o preceito seguinte (n.º5), as estruturas de resolução alternativa de litígios elegíveis para este efeito serão definidas por portaria.29

Repare-se que o legislador apenas se refere a custas de parte e não às custas do processo que continuam, se houver ganho da acção, a ser da responsabilidade do réu (artigo 446.º CPC). É, portanto e ainda, um passo ténue no sentido da imposição de sanções pela não utilização de estruturas de resolução alternativa de litígios. Mas pode ser já uma indicação do que o futuro trará.

Por último, o novo artigo 279.º-A CPC estatui a possibilidade de o juiz determinar a remessa do processo para mediação, aparentemente sem colher o prévio consentimento das partes.30 No entanto, ainda de acordo com esta norma a oposição expressa de qualquer uma das partes impede a remessa. Do ponto de vista jurídico, estritamente legal, fica garantida a voluntariedade, porque qualquer uma das partes pode recusar participar no processo, ainda antes do seu início. No entanto, em concreto, a parte pode não se sentir completamente livre para recusar liminarmente a remessa do processo, na medida em que tal atitude contraria a vontade do juiz. O receio de que tal contrariedade traga dissabores à pessoa que recusa a mediação é imaginável.

Num mundo perfeito, inteiramente racional, estes receios não seriam sequer objecto de ponderação. Mas sabemos que no mundo real, feito de emoções, tais medos podem ser legítimos.

O magistrado terá pois de ter enorme cautela na sua ponderação e na forma de colocar a opção às partes. O juiz faz aqui o papel do mediador na pré-mediação, explicando o procedimento, as suas vantagens e desvantagens, o modo como funciona. Não deve utilizar a sua influência, pressionando de forma abusiva, nem fazer da mediação um meio de se libertar dos processos. A sua preocupação deve estar no esclarecimento das partes e na garantia de que há condições, ainda que mínimas, para a realização da mediação.

Do que se acabou de referir pode concluir-se que há uma tendência para inserir a mediação nas opções das partes, não propriamente à força, mas com elevado grau de persuasão. Caminha-se, pois, num sentido que poderá levar à instituição da mediação obrigatória, sendo útil reflectir um pouco sobre os problemas que esta obrigatoriedade poderá colocar.

c. A instituição da mediação obrigatória tem sido objecto de discussão por duas razões diferentes. Em primeiro lugar, saber se faz sentido ou é producente a existência de mediação obrigatória; em segundo lugar, saber se se adequa às exigências constitucionais de acesso à justiça. São problemas diversos, de distinta natureza mas de idêntica importância.

Começo a análise pelo segundo problema: o da compatibilização de sistemas de mediação obrigatória com o direito de acesso à justiça, estipulado no artigo 20.º da nossa Constituição e no artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos.

Paula Costa e Silva analisou em profundidade este problema, chamando à colação a história jurídica recente na Alemanha e no Reino Unido.31 Para além destes ordenamentos jurídicos, farei ainda também breves referências ao sistema norte-americano e ao direito austríaco.

Na Alemanha, a lei de introdução à ZPO32, no seu §15 (inserido em 1999), veio permitir que os diversos estados adoptem sistemas de mediação obrigatória, prévios ao processo judicial. Alguns Estados utilizaram esta possibilidade, impondo às pessoas a mediação prévia ao acesso aos tribunais.

O recurso à mediação é considerado, nos Estados alemães que adoptaram tal regra, um pressuposto processual, uma condição de admissibilidade da acção.33 A sanação deste vício processual deveria, porém, ser possível através da suspensão da instância e consequente reencaminhamento das partes para a mediação. Apesar de serem muitos os argumentos que permitiriam a defesa desta posição, gerou-se alguma controvérsia sobre a sua adequação à lei da mediação obrigatória.

Tal discussão culminou com o proferimento pelo Supremo Tribunal Alemão (BGH) de uma decisão de indeferimento de um pedido de suspensão da instância para que se iniciasse a mediação. O BGH34 decide que não é possível a sanação do vício processual, na medida em que a lei é clara na exigência de que tenha havido mediação antes da propositura da acção. A intenção do legislador é a de que as partes recorram à mediação antes de o processo dar entrada em tribunal, pelo que permitir a sanação da irregularidade frustraria os objectivos da lei.35

São vários os pontos de interesse desta discussão. Saliento agora apenas a circunstância de o BGH não ter tratado a questão da eventual inconstitucionalidade da imposição legal de mediação. Não ter sequer discutido uma eventual violação do direito fundamental do acesso à justiça, por a lei impedir os cidadãos de proporem acção em tribunal sem antes utilizarem a mediação.

Nos Estados Unidos da América a questão também foi colocada, tendo vários tribunais decidido que o direito de acesso à justiça não é ofendido com a obrigatoriedade da mediação, desde que este sistema não crie obstáculo desrazoáveis ao acesso aos tribunais. Consideram-se obstáculos não ponderados custos ou demora excessivos, ou a obrigação de o mediador revelar posteriormente o conteúdo da sessão em tribunal. Para que a mediação obrigatória se insira nos requisitos do processo equitativo (due process) tem de assegurar: a confidencialidade, a informação plena das suas características e das alternativas disponíveis, a possibilidade de rejeição do acordo e de acesso livre aos tribunais.36

O problema nos EUA tem assim sido colocado ao nível da apreciação casuística das características da mediação e não a priori como impedindo a sua instituição obrigatória.

No sistema inglês, tornou-se marca nesta matéria o Caso Halsey37, proferido pelo Supreme Court of Judicature em 2004. Esta decisão não surgiu a propósito de um sistema de mediação obrigatória – inexistente no ordenamento jurídico inglês –, mas pelo facto de a parte vencedora ter sido condenada nas custas do processo com fundamento em não ter aceite o convite da contra-parte para entrar em mediação. Para resolver esta questão, o tribunal começa por enquadrar a problemática dos sistemas obrigatórios de resolução alternativa de litígios. Apoiando-se numa decisão do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos38 sobre o artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos proferida a propósito de uma convenção de arbitragem, o tribunal inglês entende que impor a mediação violaria esse artigo 6º, por se tratar de uma restrição inaceitável ao direito de acesso à justiça.

Quanto à questão da condenação em custas, o tribunal afirma que “O princípio fundamental é que a não aplicação da regra geral [quem perde paga as custas] não é justificável a não ser que a parte perdedora (é seu o ónus da prova) demonstre que a parte vencedora recusou sem motivo razoável o recurso aos meios de resolução alternativa de litígios.”39-40 Com este fundamento e analisando o comportamento processual das partes, o tribunal entende que não há razão para o afastamento da regra geral.

Esta decisão é, sem dúvida, conservadora, contribuindo pouco para a credibilidade e fomento dos meios de resolução alternativa de litígios. A sua posição é precisamente oposta à alemã anteriormente referida. É certo que houve posteriormente algumas sentenças que vieram amenizar esta tendência, mas o aresto marcou de alguma forma a comunidade jurídica inglesa em relação à possibilidade (ou ao risco) de criar sistemas obrigatórios de resolução alternativa de litígios.

Por último, uma breve referência ao direito austríaco. O Supremo Tribunal entendeu em decisão de 15 de Julho de 1997, que a mediação não podia ser iniciada contra a vontade das partes, tomando posição no sentido que a mediação obrigatória não seria um sistema adequado.41

De regresso ao ordenamento jurídico português, Paula Costa e Silva defendeu, mediante certas condições, que a referência ao acesso à justiça nos textos internacionais e constitucionais não significa acesso irrestrito e imediato aos tribunais judiciais. “ (…) se a limitação imposta puder considerar-se justificável atendendo às finalidades que lhe presidem e não implicar uma desvantagem proporcional para as partes, estará salvaguardada a sua conformidade com aqueles textos.”42

Ainda de acordo com a mesma Autora, para saber se a mediação pré-judicial obrigatória obedece aos padrões constitucionais, é necessário analisar se há justificação razoável para a sua imposição. Para Paula Costa e Silva, obrigar a mediar pode ter duas justificações: primeiro, uma afectação mais racional dos recursos da Justiça; segundo, uma nova abordagem ao conflito e à forma da sua resolução. Se em relação ao primeiro fim, não há que distinguir nenhum tipo de litígio; em relação ao segundo, a Autora entende que nem sempre há adequação do litígio à mediação.43

Num sistema ideal, os meios de resolução de litígios seriam alternativos entre si. Em função do tipo de conflito, as partes deveriam ser reencaminhadas para o meio que melhor o resolvesse. Todos os meios seriam alternativos entre si e obrigatórios em conjunto. Este seria um sistema ideal, na lógica dos tribunais multi-portas, imaginados por Frank Sander nos anos 70: verdadeiras casas de justiça onde existiriam várias opções para resolver os litígios oferecidas em função da sua natureza concreta.44.

Este também será, porém, um sistema utópico ou, no mínimo, de realização difícil a curto ou médio prazo. Tem de tomar-se posição em face dos dados actuais do problema.

Uma análise atenta ao direito de acesso à justiça facilmente nos leva à conclusão que o que se pretende é proibir o Estado de coibir o exercício dos direitos pelos cidadãos. Ou seja, se o Estado impedir que uma pessoa exerça em tribunal o seu direito, estará a esvaziá-lo de conteúdo útil. Só deve, assim, falar-se de restrições inconstitucionais ao direito de acesso à justiça quando essa restrição coarcte efectivamente o exercício do direito.

Ora, não é de todo isto que está em causa quando se institui a obrigatoriedade da mediação. Pelo contrário, a intenção não é dificultar o exercício dos direitos, mas a oposta, a de aproximar a Justiça ao cidadão. Nesta perspectiva não me parece aceitável considerar inconstitucional a eventual implementação de sistemas obrigatórios de mediação. Resultaria apenas de uma visão formal e não teleológica das normas.

É claro que esses novos mecanismos de resolução, como se ponderou já no sistema jurídico norte-americano, têm de cumprir alguns requisitos ao nível das garantias dos particulares, como um prazo máximo relativamente curto, custos razoáveis, imparcialidade do mediador, protecção do conteúdo das sessões através de confidencialidade. São garantias amplas de um processo de mediação justo, pressuposto de que um procedimento deste género imposto ao utente da justiça se integra precisamente no direito de acesso à justiça.

Assegurados estes requisitos, a mediação obrigatória não contraria, na minha opinião, o direito de acesso à justiça, cumprindo os padrões constitucionais.

d. Visto, portanto, que a mediação obrigatória não é proibida constitucionalmente, interessa ponderar se é adequada a sua criação. A dúvida tem sido colocada porque a mediação pressupõe o pleno domínio pelas partes, ou seja, o seu total envolvimento e responsabilidade. Ora, se as partes estiverem obrigadas a mediar, tal impossibilita este domínio. E pode, conforme alguns autores sustentam, inviabilizar o sucesso da mediação. As partes tenderão a encará-lo como mais uma fase processual, dilatória da resolução do litígio.45 A contribuição das partes seria essencial para o sucesso da mediação, para que a encarassem com seriedade na procura de um acordo.46

Este argumento é, porém, de prova difícil. Faltam ainda experiências, dados e o seu tratamento em países de tradição próxima da nossa. Os estudos conhecidos, efectuados nos Estados Unidos da América, diferem nos seus resultados. Em alguns concluiu-se que a taxa de sucesso na mediação voluntária e na mediação obrigatória não diferia, rondando em ambas as situações os 70%.47 Mas noutros, a conclusão é a oposta: a taxa de acordo na mediação obrigatória é inferior (46%) à da mediação voluntária (62%).48

Não se justificando, pelo menos a priori, a exclusão de sistemas de mediação obrigatória, parece-me que uma sua implantação geral seria mal recebida no momento actual. É útil estudar hipóteses intermédias, reforçando as já actualmente estabelecidas nos Julgados de Paz, no Código de Processo Civil, na Lei da Mediação Penal.

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