Medidas cautelares no processo penal



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Dra. ELIANE ª VALE FERREIRA

Membro do Ministério Público Militar



AGO.2000.

MEDIDAS CAUTELARES NO PROCESSO PENAL

Fundamentação Principiolóliga diversa da do Direito Processual CiviL


Seguindo na esteira do Professor Aury Celso Lima Lopes Junior, da Universidade do Rio Grande do Sul, Doutorando em Direito Processual na

Universidad Complutense de Madrid, “é necessário abandonar a doutrina civilista de Calamandrei para buscar conceitos próprios e que satisfaçam plenamente as necessidades do processo penal. Sendo assim, as medidas cautelares têm como requisito o fumus delicti e como fundamento o perigo de fuga ou ao normal desenvolvimento do processo”.
No processo penal o requisito para a decretação de uma medida coercitiva é a probabilidade de existência do direito de acusação alegado. O objeto do processo nesse momento não é um direito, mas, sim, um delito. O requisito para a decretação de uma medida cautelar em matéria penal é a existência do fumus delicti, ou seja, a probabilidade da ocorrência de um delito e nunca de um direito.

Portanto trata-se de uma impropriedade jurídica afirmar que para a decretação de uma prisão cautelar é necessária a existência do fumus boni iuris.
A doutrina considera equivocadamente que o periculum in mora é outro requisito das cautelares. Em realidade, o que existe é um perigo de fuga, risco de frustração dos fins do processo em virtude da ausência do sujeito passivo. No processo penal o periculum assume o caráter de perigo ao normal desenvolvimento do processo.
As medidas cautelares são instrumentos a serviço do processo, com a função de garantir a presença do sujeito passivo e como fundamento do perigo de destruição da prova, alarme social e reiteração delitiva. As cautelares devem-se orientar pelos princípios da jurisdicionalidade, instrumentalidade, proporcionalidade, provisoriedade e, principalmente, pelo princípio da excepcionalidade.
Na lição do renomado Professor acima referenciado o fumus delicti exige a existência de sinais externos, com suporte fático real, extraídos dos atos de investigação levadas a cabo, e que, por meio de um raciocínio lógico, sério e desapaixonado, permitam deduzir com maior ou menor veemência a comissão de um delito, cuja realização e conseqüências apresentem como responsável um sujeito concreto.
Indubitavelmente, para a aplicação de uma medida cautelar pessoal, torna-se necessário a existência de um “juízo de probabilidade” de que o acusado tenha praticado o delito. Devem existir sérios indícios de que a conduta é aparentemente típica, ilícita e culpável.

Logo, é indispensável que o pedido venha acompanhado de um mínimo de provas, mas suficientes, para demonstrar a autoria e a materialidade delitiva.

A par do fumus delicti, as medidas cautelares exigem uma situação de perigo ao normal desenvolvimento do processo, representada na maioria dos casos, pelo perigo da frustração da pretensão punitiva. É necessário que se demonstre de forma razoável que a demora na prestação da tutela jurisdicional coloca em risco o desenvolvimento do processo ou a efetivação da possível sentença condenatória.

Com relação as medidas coercitivas pessoais o fator determinante é a situação de perigo criada pela conduta do sujeito passivo do processo , e não o tempo.

É importante que o juiz analise as circunstâncias do acusado, de moralidade, profissão, situação econômica, situação familiar, motivos para permanecer ou sair do país etc.


Pensamos como o Prof. Aury Lopes Junior de que carece o Direito Processual Penal Brasileiro de medidas como o “contraditório e a ampla defesa” no momento da adoção da prisão cautelar; dever de revisar periodicamente a necessidade da manutenção da prisão; delimitação da duração máxima da prisão preventiva, apenas para citar alguns exemplos de úteis contribuições que nos traz o Direito Comparado.


Como frisa Carnelutti, in As misérias do processo penal.

Conan, 1995, p.77, infelizmente se paga em “moeda justiça” pois as conseqüências na vida do detido não são provisórias.

As pessoas crêem que o processo penal termina com a condenação e não é verdade; as pessoas crêem que a pena termina com a saída do cárcere, e não é verdade; as pessoas crêem que o cárcere perpétuo seja a única pena perpétua, e não é verdade. A pena, se não mesmo sempre, nove vezes em dez não termina nunca. Quem em pecado está é perdido. Cristo perdoa, mas os homens não”.



Por isso a necessidade de conscientização por parte dos juízes da importância de motivar a decisão que adota uma prisão cautelar, não é só porque é um dever constitucional, mas também pelo elevado custo deste ato na vida de uma pessoa, segundo o que, concessa venia, propomos, como retro exposto, sob a Lição do sempre atual CARNELUTTI.

Dra. Eliane de Azevedo Vale Ferreira

Promotora da Justiça Militar da União

Membro da Escola Superior do m p u


Profª Universitária. Membro Efetivo do IBCCRIM e do IBDA.

E—MAIL: eavf8@ig.com.br/ ; eavf@mpm.gov.br/ /


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