Medidas provisórias não convertidas: Fundamentos e efeitos Maressa da Silva Miranda1 resumo



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MEDIDAS PROVISÓRIAS NÃO CONVERTIDAS:

Fundamentos e efeitos
Maressa da Silva Miranda1

RESUMO
O presente artigo tem por objeto a análise crítica do §11 do artigo 62 da Constituição da República Federativa do Brasil, inserido aí pela Emenda Constitucional n° 32, de 11 de setembro de 2001, que levou à possibilidade da permanência dos efeitos de medidas provisórias não convertidas no ordenamento jurídico brasileiro. Tendo em vista os princípios constitucionais democrático, do devido processo legislativo e da separação dos poderes, referido §11 apresenta-se potencialmente inconstitucional. Por isso, faz-se necessária a busca por outros mecanismos constitucionalmente adequados para a disciplina dos efeitos das medidas provisórias não convertidas e não disciplinadas pelo Congresso Nacional. A teoria procedimentalista do Direito fundamentará o trabalho, possibilitando uma análise da legitimidade do §11, e, alternativamente, a legitimidade da utilização do Controle de Constitucionalidade como garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos e garantia das condições de procedimentalidade para a realização da democracia, da formação política da vontade e da opinião.
ABSTRACT
The aim of this article is to present a critical analysis of §11 of article 62 of the Constitution of the Federative Republic of Brazil. It was inserted by the Constitutional Amendment number 32, of September 11, 2001, and it led to the possibility of the permanence of the effect of provisional acts (executive order with force of law) not converted in permanent law into the Brazilian legal system. Regarding the democratic constitutional principles of the substantive due process of law and the checks and balances system, such §11 is potentially unconstitutional. Therefore, the search for other constitutionally adjusted mechanisms becomes necessary to regulate the effects of the provisional acts not converted and not disciplined by the National Congress. The Procedimentalist Theory of Law will be the base of this work, making an analysis of the legitimacy of §11 possible. And, alternatively, the legitimacy of the use of the Judicial Review as a pledge of the basic rights of the citizens and guarantee the conditions for the accomplishment of democracy, of the political formation of the will and of the opinion.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Medida provisória: conceito e histórico; 3. Medida provisória na Constituição de 1988; 4. Os princípios constitucionais e a inconstitucionalidade da EC 32/01; 5. Jurisdição constitucional e legitimidade do direito garantia; 6. Conclusão; 7. Referências bibliográficas.



1. INTRODUÇÃO
O instituto da Medida Provisória, desde a sua introdução no constitucionalismo brasileiro, tem atraído as atenções dos doutrinadores, tanto por ser um instituto novo, quanto pela escassa regulamentação que lhe foi dada pelo texto constitucional. O instituto também chamou atenção em razão do abuso que os governantes têm feito dele, editando medidas provisórias indiscriminadamente e sem a observância dos pressupostos constitucionais de relevância e urgência. Há tempos ouve-se dizer, nos meios jurídicos e políticos, que o Brasil é regido não por leis, mas por medidas provisórias.

O exagero no uso desse instrumento extraordinário do Poder Executivo que, como o próprio nome diz, tem caráter provisório, transitório, e que surge (é editada) no ordenamento jurídico a qualquer tempo, é particularmente problemático na medida em que afeta o princípio da legalidade, tanto dos particulares, inscrito no art. 5°, II, da Constituição (a todos é permitido fazer o que e lei não proíbe), quanto da Administração Pública, que diz que só é permitido à Administração fazer o que estatui a lei. Frente a tanta mudança, fica difícil saber qual norma regulamenta dada situação jurídica em dado momento, o que não está proibido ou o que é permitido fazer.

A situação fica mais crítica quando muitas vezes, após a perda de vigência de medida provisória não convertida em lei, os efeitos dela decorrentes perduram no tempo, não se findando com a mesma, e tampouco são regulados por decretos legislativos, como determina a Constituição (art. 62, § 3°).

Tendo em vista a legitimidade do direito e os princípios constitucionais democrático e da separação dos poderes, a permanência dos efeitos de medidas provisórias não convertidas em lei, possibilitada pela Emenda Constitucional n° 32, de 11 de setembro de 2001, criadora do § 11 do art. 62, apresenta-se potencialmente inconstitucional. Por isso, faz-se necessária a busca por outros mecanismos constitucionalmente adequados para a disciplina dos efeitos das medidas provisórias não convertidas e não disciplinadas pelo Congresso Nacional.



2. MEDIDA PROVISÓRIA - CONCEITO E HISTÓRICO
O instituto da Medida Provisória foi criado pela Constituição da República de 1988 e consta como espécie normativa integrante do processo legislativo (art. 59, V). Vem disciplinado no art. 62 do texto constitucional, artigo este alterado pela Emenda Constitucional n° 32, de 11 de setembro de 2001.

Há controvérsias quanto à classificação da medida provisória como resultante de processo legislativo, pois ela não está sujeita a todos os atos que caracterizam o procedimento legislativo, como iniciativa, emenda, votação, sanção ou veto. Como dito antes, sua existência depende, apenas, de sua edição pelo Presidente da República. A votação e a apresentação de emendas pelo Congresso Nacional, posteriormente à edição da medida provisória, caracterizam um processo legislativo não dela, mas da lei de conversão a que venha se transformar a medida. José Afonso da Silva faz, inclusive, dura crítica sobre a pertinência da medida provisória no art. 59:


As medidas provisórias não constavam da enumeração do art. 59, como objeto do processo legislativo, e não tinham mesmo que constar, porque sua formação não se dá por processo legislativo. São simplesmente editadas pelo Presidente da República. A redação final da Constituição não as trazia nessa enumeração. Um gênio qualquer, de mau gosto, ignorante, e abusado, introduziu-as aí, indevidamente, entre a aprovação do texto final (portanto depois do dia 22.9.88) e a promulgação-publicação da Constituição no dia 5.10.88. (SILVA, 2004, p. 522)
A natureza jurídica da medida provisória é de ato normativo, de competência privativa do Presidente da República (art. 84, XXVI) e, assim como a lei, inova originariamente a ordem jurídica, criando, extinguindo e/ou modificando direitos, conquanto esteja restrita aos pressupostos constitucionalmente previstos para sua edição, quais sejam, a relevância e urgência das situações disciplinadas por ela.

No entanto, diferentemente das leis, os efeitos da medida provisória são transitórios e não revogatórios, dependentes de posterior aprovação pelo Congresso Nacional para produção de eficácia plena. Isto porque a medida provisória é um ato precário, uma exceção ao processo legislativo e, como tal, deve ser interpretada de forma restrita.

Apesar de ser uma figura nova, a Medida Provisória pode lembrar, num primeiro momento, o antigo decreto-lei2, instituto utilizado no direito brasileiro nas Constituições de 1937 (arts. 12, 13 e 14) e 1967/69 (art. 58), segundo o qual o Presidente da República, em casos de urgência ou interesse público relevante, poderia expedir norma com força de lei, com vigência imediata, subordinando-a à apreciação do Congresso Nacional, que a aprovaria ou rejeitaria dentro do prazo constitucional assinalado, sob pena de aprovação tácita por decurso do prazo (por exemplo: art. 55 da Emenda Constitucional nº 01/69).

Ao criar o instituto da Medida Provisória, o constituinte de 1988 teve em vista pôr fim ao decreto-lei, mas conservar meios de atuação do Presidente da República em situações excepcionais. Isso porque, apesar da desconfiança dos juristas para com o decreto-lei, não se pode negar que em todas as democracias ocidentais o Executivo tem desempenhado importante papel regulador, e tem compartilhado com o Legislativo a responsabilidade pela construção da ordem jurídica.

Contudo não se há confundir os institutos da Medida Provisória e do Decreto- Lei. Os momentos políticos ensejadores de cada um (este utilizado amplamente por duas ditaduras, aquela pensada e utilizada em um regime democrático) marcam suas diferenças que, mais que de simples texto, são diferenças de contexto que ensejam diferentes interpretações e utilizações dos mesmos, como será visto ao longo deste texto.

A medida provisória surge, pois, como uma forma alternativa ao decreto-lei, mais democrática e legítima, notadamente inspirada no decreti-legge italiano, previsto no art. 77 da Constituição da Itália de 1947, a ser utilizado in casi straordinari di necessità e d'urgenza.

Cumpre, aqui, destacar a diferença de regimes políticos adotados pela Itália e pelo Brasil, que influencia diretamente na adoção dos instrumentos legislativos pelo chefe de governo de cada Estado.

A Constituição italiana adotou como regime de governo o parlamentarismo, no qual o Presidente é apenas chefe de Estado, cabendo ao Governo, isto é, ao Conselho de Ministros, a chefia do governo. Então, é a este que cabe a competência para expedir os provvedimenti provvisori que julgar necessários. Ademais, a Constituição peninsular prevê a responsabilização política do Governo caso exceda os limites constitucionais para a expedição do decreti-legge.

Diferentemente, o Brasil adota o regime presidencialista, no qual o Presidente acumula as funções de chefe de Estado e chefe de governo, cabendo a ele a iniciativa para edição da medida provisória. Aqui, o chefe de governo goza de maior liberdade para a utilização este instrumento extraordinário, mas nem por isso ele se exime da responsabilidade pelo uso indevido da medida provisória, que pode ensejar processo para apuração de crime de responsabilidade, como definidos no art. 85 da Constituição de 1988. Como enfatiza Cármen Lúcia Antunes Rocha, quanto ao uso, abuso, desuso ou mau uso da medida provisória:
Cuidando-se de competência atípica (porque as típicas são aquelas inerentes à própria natureza das funções governativas ou administrativas, primariamente atribuídas ao poder executivo), a interpretação da norma que a determina tem que ser feita coerentemente com tal natureza secundária, quer dizer, interpretação restritiva, rigorosa e inviabilizadora de exercício ampliado de competência desbordantes relativas a outros poderes da República. [...] Daí a responsabilidade em que incorre o Presidente da República que vier a abusar da atribuição que lhe é conferida [...] (ROCHA, 2003)
Pertinente lembrar que as primeiras versões formuladas pelo Congresso Constituinte do que veio a ser promulgado como a Constituição brasileira de 1988 optava pelo sistema parlamentarista, por isso a insistência na delegação legislativa, tanto pela medida provisória quanto pela lei delegada. Prevalecendo, porém, o presidencialismo, a permanência destes institutos reflete muito mais a hegemonia que tem o Presidente da República neste sistema do que a simples necessidade de conferir ao chefe de governo instrumentos de governabilidade.
3. A MEDIDA PROVISÓRIA NA CONSTITUIÇÃO DE 1988
3.1. Antes da Emenda Constitucional n° 32/01
A Constituição brasileira de 1988 disciplina a medida provisória no art. 62, cuja redação original era a seguinte:
Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional, que, estando em recesso, será convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de cinco dias.

Parágrafo único: as medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de trinta dias, a partir de sua publicação, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas delas decorrentes.

Quando frente à situação extraordinária, de ampla relevância social, e que demande uma imediata providência por parte do poder público, de forma urgente, o Presidente da República edita uma medida provisória para discipliná-la. Uma vez editada e publicada, a norma veiculada passa a ter vigência imediata, não se submetendo ao período de vacatio legis característico do processo legislativo ordinário brasileiro, e produz seus efeitos desde a edição.

Assim que editada e publicada, a medida provisória deve ser submetida ao Congresso Nacional, para sua análise. Isso porque o Congresso Nacional é que exerce, precipuamente, a função legislativa, e deve participar da feitura de normas que modifiquem o ordenamento jurídico3. No caso da medida provisória, a participação do Congresso Nacional é posterior, mas nem por isso é menos importante ou dispensável.

Após receber a medida provisória, o Congresso Nacional pode tomar três caminhos: 1) aprová-la; 2) rejeitá-la; ou 3) não apreciá-la dentro do tempo previsto.

Na primeira hipótese, caso o Congresso aprove a medida provisória, esta é transformada em lei, por meio da lei de conversão. Então, de norma precária e transitória, ela passa a ter eficácia plena e permanente. As normas anteriores, que conflitavam com a medida provisória e estavam com seus efeitos suspensos desde a edição daquela, são definitivamente revogadas pela lei de conversão.

Nas outras duas hipóteses, da rejeição da medida provisória e da não apreciação, os efeitos são os mesmos. Isso porque a Constituição de 1988 considerou que, se o Congresso não apreciar a medida provisória no prazo previsto (que era de trinta dias), a mesma é tida como rejeitada tacitamente. Então, em ambas as hipóteses, a norma em apreço perde sua vigência de forma retroativa, desde sua edição, como prevê o parágrafo único do art. 62, na sua redação original. Significa dizer que os efeitos gerados pela medida provisória rejeitada devem ser desfeitos, como se aquela nunca tivesse existido.

Ainda no parágrafo único, há a prescrição segundo a qual deve o Congresso Nacional disciplinar as relações advindas da medida provisória. Assim o é porque a medida, quando convertida em lei, pode ser alterada por emendas, e criar situações não previstas na mesma. Ademais, no caso de medida provisória rejeitada, a perda de eficácia retroativa se dá no plano normativo, como bem observa Mariotti (1999), nem sempre se aplicando o mesmo entendimento nas situações e relações jurídicas decorrentes de sua adoção.

Como alerta Rocha (1998), deveria-se entender o adjetivo ‘provisórias’ de tais medidas não apenas pelo seu efêmero tempo de vigência, mas também pelos efeitos surtidos em decorrência da mesma. Contudo, percebe-se que grande parte das medidas provisórias adotadas geram efeitos impossíveis de serem simplesmente desfeitos sem que isso cause desordem e insegurança jurídica.

Dessa feita, cabe ao Congresso Nacional, quando aprovada a medida provisória com alterações, complementar sua disciplina, na própria lei de conversão, assim como, quando rejeitada a medida provisória, disciplinar as situações geradas por ela que sejam inéditas ou que não possam voltar ao status quo ante.

No regime anterior à Emenda 32/01, a reedição de medidas provisórias era uma prática recorrente. O Presidente editava a medida e, antes de completos os 30 dias de vigência, uma nova medida provisória era editada, com mesmo conteúdo da anterior, ou com insignificantes modificações. Dessa forma, a norma contida na medida provisória, que era para ser transitória, adquiria caráter permanente.

Não raro ocorria que a medida provisória reeditada já continha a regulamentação da medida inicial, ou mesmo uma nova medida provisória regulava ou até revogava disposições de medidas anteriores. Nesse quadro, pouco espaço sobrava para o Congresso Nacional desempenhar sua função de disciplinar as relações decorrentes de medidas provisórias, já que ou a norma veiculada na medida nunca perdia os efeitos ou já recebia disciplina normativa por posterior medida provisória. Como salientou o Ministro Marco Aurélio Mello, no julgamento da ADIn 1610, no ano de 1997, não havia oportunidades para o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas advindas das medidas provisórias rejeitadas, porque ele próprio era atropelado por uma nova medida provisória reiterando os termos da anterior, caindo, assim, num círculo vicioso4.

Parte significativa da doutrina, com a qual coadunamos, condenava a reedição, baseada no entendimento de que a não manifestação do Congresso Nacional no prazo constitucionalmente previsto consistia em rejeição tácita. Lamentavelmente, a posição dominante no Supremo Tribunal Federal era no sentido contrário, de entender válida a reedição de medida provisória não apreciada pelo Congresso Nacional dentro dos trinta dias de sua edição. Sem dúvida tal posição jurisprudencial contribuiu para o abuso no uso deste instrumento extraordinário, transformando-o em ordinário meio de produção legislativa, assim como aconteceu com o antigo decreto-lei.

Isto levou à crescente insatisfação por meio do Congresso Nacional, que acabou por promulgar, em 11 de setembro de 2001, a Emenda Constitucional n° 32, modificando alguns aspectos da medida provisória.


3.2. Após a Emenda Constitucional n° 32/01
Em 11 de setembro de 2001, foi aprovada pelo Congresso Nacional a Emenda Constitucional n° 32, modificativa do art. 62 da Constituição e de outros artigos diretamente relacionados às medidas provisórias e ao processo legislativo (art. 48, 57, 61, 64, 66, 84, 88 e 246). Essa Emenda foi tida por parte da comunidade jurídica como um avanço pois, ao adicionar doze parágrafos ao art. 62, cuidou de vários aspectos das medidas provisórias não expressos no texto constitucional original, como a imposição de limites materiais suscetíveis de tratamento (§ 1°), a obrigatoriedade de os parlamentares fazerem uma análise prévia sobre o atendimento dos seus pressupostos constitucionais (§§ 5° e 9°) e a proibição das sucessivas reedições (§ 10)5.

Apesar das modificações, o regime da medida provisória não foi, em princípio, alterado. O Presidente da República edita a medida provisória, que passa a ter vigência imediata e deve, de pronto, ser submetida ao Congresso Nacional. Apenas o prazo de vigência aumentou, de trinta para sessenta dias, prorrogável uma única vez por mais sessenta dias, e foram explicitadas as matérias insuscetíveis de serem tratadas por este instrumento normativo. Ademais, foi proibida a reedição, recorrente no regime anterior, e estabeleceu-se a prioridade na votação das medidas provisórias nas Casas do Congresso, sobrestando a pauta até que sejam todas votadas, após decorridos quarenta e cinco dias da data da sua edição.

Na verdade, o que a Emenda Constitucional n° 32 fez foi explicitar os limites da edição e aplicação da medida provisória que, no entanto, já estavam presentes no texto constitucional, exigindo apenas uma interpretação sistemática do mesmo.

Ora, a observância de direitos e garantias fundamentais como a anterioridade da lei penal e tributária, nacionalidade, cidadania e devido processo legal, assim como a observância da separação dos poderes, que refletem na reserva de competência legislativa do Congresso Nacional em matéria de lei complementar, obrigatoriedade dos Parlamentares de analisar os pressupostos autorizativos da medida provisória e a proibição de manutenção de seus efeitos por meio de reedições, são preceitos presentes na Constituição que devem ser observados ao se interpretar o instituto da Medida Provisória, independente de estarem escritos literalmente no art. 626. A necessidade de reduzir tais preceitos em texto explícito reflete, na verdade, o apego ao positivismo e a uma interpretação gramatical-literal pobre, ainda presentes nas escolas de direito brasileiras.

Dentre as alterações do art. 62, a que mais importa para o presente trabalho são as relativas à disciplina das medidas provisórias não convertidas, ou seja, o disposto nos §§ 3° e 11.

Como dito, no texto original o Congresso Nacional deveria, em trinta dias, aprovar a medida provisória, convertendo-a em lei, não aprová-la ou mesmo não apreciá-la no prazo previsto. Em todo o caso, deveria ele disciplinar os efeitos decorrentes da medida, tanto se ela fosse transformada em lei que apresentasse emendas, quanto se não fosse aprovada e perdesse sua eficácia.

E se o Congresso Nacional fosse omisso? O texto constitucional, no art. 62, não tinha resposta para tal pergunta.

No texto dado pela Emenda Constitucional n° 32/01, também compete ao Congresso Nacional disciplinar os efeitos decorrentes de medida provisória não convertida em lei. Porém, o novo texto prevê que, caso o Congresso Nacional não edite o decreto legislativo disciplinando as relações jurídicas constituídas na vigência da medida provisória rejeitada, tais atos conservar-se-ão por ela disciplinados.


3.3. Omissão do Congresso Nacional para disciplinar as medidas provisórias e a perenidade dos seus efeitos
O § 3° do art. 62, assim como fazia o parágrafo único do texto original, prescreve um ordem concreta ao Congresso Nacional de legislar disciplinando as relações jurídicas decorrentes de medidas provisórias não convertidas em lei. Ou seja, há um dever do órgão legislativo para legislar, e não uma faculdade. Os parlamentares não podem escolher fazer ou não a norma, mas têm que fazê-la sempre que da medida provisória não convertida advir relações jurídicas novas.

Ora, se a Constituição estipula um dever de legislar, e o Congresso Nacional não o faz, tal omissão congressual é uma omissão inconstitucional pois, como alerta Piovesan (2003), há violação da Constituição tanto quando se faz o que ela proíbe quanto quando não se faz o que ela impõe.

Não obstante, é sabido que, não raras vezes, os parlamentares são omissos na sua função de legislar e, no caso da disciplina das medidas provisórias, a omissão é grave, pois que, “no período compreendido entre o ano de 1988 (início de vigência da Constituição) e 2001, só foi editado um decreto legislativo para disciplinar os negócios advindos das MPs publicadas” (RESENDE, 2001).

Como dito anteriormente, antes da Emenda Constitucional n° 32, a reedição das medidas provisórias levava a uma situação de perenidade dos efeitos das mesmas, não sobrando espaço para a atuação regulamentar do Congresso Nacional. Com a Emenda 32, a reedição de medidas provisórias foi proibida, tanto no caso de rejeição, quanto no caso de decurso de prazo (§ 10 do art. 62).

Se por um lado esta Emenda resolveu a questão das reedições, proibindo-as explicitamente, por outro não resolveu a questão da perenidade dos efeitos das medidas provisórias no ordenamento jurídico. Ao contrário, ao abrir a possibilidade de as relações jurídicas surgidas em decorrência da medida provisória conservarem-se por ela regidas, caso não seja editado o decreto legislativo em sessenta dias após a perda de sua eficácia, o que se tem, agora, são medidas provisórias permanentes, duradouras, já conquistando, inclusive, espaço nos livros de compilações legislativas na parte de legislação extravagante7.

Ao assim proceder, o constituinte reformador foi contra a vontade do constituinte originário: este, visando anular os abusos de poder do Presidente da República, tal como se dera com a utilização do decreto-lei, e restabelecer o equilíbrio entre os Poderes, condicionou a eficácia permanente e os efeitos das medidas provisórias à aprovação e à sua regulamentação pelo Congresso Nacional; aquele, num retrocesso democrático, resgatou o autoritarismo do extinto decreto-lei, que permitia a sua aprovação por decurso de prazo e evidenciou, como expressa França Júnior (2001), uma verdadeira “válvula de escape” ao Poder Executivo de ver seus interesses se perpetuarem na ordem jurídica.


4. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E A INCONSTITUCIONALIDADE DA EMENDA CONSTITUCIONAL N° 32/01
4.1. Separação dos Poderes
A obrigatoriedade da análise da medida provisória pelo Congresso Nacional visa, primeiramente, a conservação do princípio da separação dos poderes.

A teoria da separação dos poderes formulada por Montesquieu (1973) em sua célebre obra Do Espírito das Leis influenciou não apenas as constituições surgidas em meio às revoluções burguesas, como a francesa de 1789 e a americana de 1787, mas todo “o constitucionalismo moderno foi concebido, declarado e formalmente aceito centrado no princípio da separação de poderes” (ROCHA, 2003).

A história constitucional brasileira não fugiu a isto, estando este princípio presente em todas as constituições havidas no Brasil8. Na Constituição de 1988, este princípio vem disciplinado logo no art. 2°, como princípio fundamental da República, e tem sua importância confirmada no art. 60, § 4°, inciso III, posto no texto constitucional como cláusula pétrea, insusceptível de ser abolido por obra do constituinte reformador, muito menos pela legislação infraconstitucional ordinária.

É certo que a teoria da divisão dos poderes foi, ao longo dos anos, passando por várias releituras e sofrendo alterações, inclusive em decorrência das mudanças paradigmáticas do Estado e do Direito. A separação dos poderes não é mais concebida como algo estanque, cada órgão representativo de cada poder com suas funções claramente definidas e limitadas.

Hoje costuma-se utilizar a expressão separação de funções, não mais de poderes, para designar as funções precípuas desenvolvidas pelo Estado (BANDEIRA DE MELLO, 2006, DIAS, 2004), de criação (função legislativa) e de aplicação (função jurisdicional e função administrativa) da lei, que por sua vez são exercidas por todos os órgãos estatais. Quando um tribunal promove uma licitação para aquisição de materiais ele está administrando; quando o Congresso Nacional instaura processos de cassação de seus membros ele está judicando; quando o Presidente da República edita atos regulamentares ele está legislando.

Contudo, a despeito de as funções de cada um dos poderes não serem exclusivas deles, os órgãos que os constitui desenvolvem funções primárias, peculiares e típicas, observadas as características da independência e da indelegabilidade.

A independência dos poderes significa cada qual exercer sua função autonomamente, sendo o resultado dela de observância obrigatória pelos outros poderes. Já a indelegabilidade consiste em que as funções inerentes a cada um dos poderes não pode ser transferido para os outros, a não ser nas hipóteses previstas pelo constituinte originário, e nos estritos limites postos na Constituição.

Destarte, a despeito das críticas e variações de entendimento sobre a teoria da separação dos poderes, não há dúvidas de que ela é uma garantia das liberdades fundamentais, na medida em que obsta qualquer órgão de um poder total, que conduziria a formas autoritárias de governo.

Apesar de todas as Constituições brasileiras preverem formalmente o princípio da separação dos poderes, as Constituições dos regimes de exceção (1937 e 1967/69) tiveram este princípio mitigado. Nestas épocas, o ditador-Presidente, além de dissolver e fechar o Parlamento ao seu alvedrio, acumulava com a função executiva a função legislativa, utilizando-se amplamente do decreto-lei. E como ambos os diplomas legais previam a aprovação tácita do decreto-lei, frente à não apreciação do Congresso Nacional no prazo estipulado, além de proibir emendas por parte dos parlamentares, a produção legislativa destas épocas foi quase exclusivamente feita pelo Presidente da República.

Aqui reside, pois, a principal diferença entre decreto-lei e medida provisória. Os efeitos da medida provisória só se tornam permanentes se o Congresso Nacional assim o determinar, expressamente, e nos termos por ele definidos, já que ela pode ser emendada. Não há mais prevalência da vontade legislativa do Poder Executivo sobre o Poder Legislativo.

Por isso a reedição de medidas provisórias era tão condenável, assim como deve ser o § 11 do artigo 62, com a atual redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional n° 32.
3.2. Devido Processo Legislativo
A Constituição brasileira de 1988 instituiu, no art. 1°, que a República Federativa do Brasil constitui-se em um Estado Democrático de Direito. E o que isso quer dizer?

O Estado Democrático de Direito centra-se em dois pontos fundamentais: o Estado limitado pelo direito e o poder político legitimado pelo povo. Aqui há o resumo de como deve ser pautada a organização político-jurídica de todo o Estado que se quer democrático.

No paradigma procedimentalista do Estado Democrático de Direito, a legitimidade do poder se dá quando atendido o devido processo legislativo, na esfera de criação do direito, e pelo devido processo legal, na esfera de aplicação das normas ao caso concreto. Isso porque, conforme destaca Cattoni de Oliveira (2001), o Direito deve fundar-se no princípio democrático, que deve ser visto como estruturação de normas processuais que garantam a possibilidade da participação discursiva dos cidadãos no processo de tomada de decisões.

Segundo a teoria do discurso de Jürgen Habermas (2003), podem ser consideradas legítimas aquelas normas de cujas todos os eventuais implicados possam participar e concordar por meio de discursos racionais. Nestes, os participantes podem, através de argumentos, convencer-se mutuamente e chegar a pontos de vista comuns.

Assim, o processo legislativo deve ser visto como
[...] uma seqüência de diversos atos jurídicos que, formando uma cadeia procedimental, assumem seu modo específico de interconexão, estruturado em última análise por normas jurídico-constitucionais, e, realizados discursiva ou ao menos em termos negocialmente equânimes ou em contraditório entre agentes legitimados no contexto de uma sociedade aberta de intérpretes da Constituição, visam à formação e emissão de ato público-estatal de tipo pronúncia-declaração, nesse caso, de provimentos normativos legislativos, que, sendo o ato final daquela cadeia procedimental, dá-lhe finalidade jurídica específica. (CATTONI DE OLIVEIRA, 2006, p. 141/142) (grifos no original)9
Considerando que os afetados pelas leis, que são normas gerais e abstratas, são todos aqueles que estão submetidos ao ordenamento jurídico, ou seja, todo o povo, deveria ele participar diretamente da sua feitura. Mas seria possível, na sociedade atual, que todos e cada um dos cidadãos do Estado participasse discursivamente do processo legislativo, nos moldes da democracia ateniense?

Discorrendo sobre o tema da democracia, Dalmo Dallari (1995) adverte que, nos dias atuais, põe-se o problema de como externar a vontade do povo, principalmente por existirem colégios eleitorais numerosíssimos, assim como por serem muito freqüentes as decisões de interesse público, não sendo, pois, possível a constante manifestação do povo de forma direta. Por isso, foi inevitável que os Estados modernos adotassem a democracia indireta, ou representativa, onde o povo escolhe, por meio de eleições, aqueles que irão externar a vontade popular e tomar as decisões em nome do povo.

Mas não é pelo fato de que as normas criadas pelo Poder Legislativo são feitas por uma pequena parte do povo, os parlamentares, que elas deixam de ter um caráter discursivo e contraditório10.

Com o sufrágio universal, os parlamentos têm representantes de vários seguimentos da sociedade, e refletem a diversidade/heterogeneidade da própria sociedade. E é essa heterogeneidade, esta diferença de objetivos entre os participantes do processo legislativo, que faz com que as leis criadas pelo Poder Legislativo, que se afirmam por interesses contrapostos, pela capacidade argumentativa de consenso, por discussão e votação, sejam resultado de um processo discursivo, reflexivo e contraditório.

Neste sentido, seguindo a teoria do processo como procedimento em contraditório, do processualista italiano Elio Fazzalari11 (apud Gonçalves, 1992), o processo legislativo se afirma como um procedimento realizado em contraditório, com vistas a um provimento estatal:
O procedimento legislativo, conforme observa FAZZALARI, sempre é processo, sempre se realiza como “espécie” de processo, sempre se realiza com a participação de parlamentares que representam e reproduzem os interesses divergentes dos grupos e comunidades dos cidadãos. (GONÇALVES, 1992, p. 118)
Entretanto, o mesmo não pode ser dito quanto às normas criadas pelos representantes do Poder Executivo.

A competência normativa do Poder Executivo compreende a elaboração de decretos, regulamentos, resoluções, instruções normativas, portarias e outros tipos normativos. Cada uma delas tem funções diferentes, mas, de forma geral, servem para especificar, esclarecer, complementar ou executar os textos de lei. Ou seja, tais normas não têm natureza de ato legislativo, mas de ato administrativo. Por isso, não têm o condão de modificar direitos, de forma geral e abstrata, como a lei. Assim, tais normas são expedidas pela pessoa ou órgão competente, não envolvendo, via de regra, participação nem discussão, nem representatividade popular.

A medida provisória, no entanto, é um caso sui generes. Ela é um ato normativo que modifica primariamente o ordenamento jurídico, como a lei, mas é de competência privativa do Presidente da República. Quer dizer, a norma contida na medida provisória não passa pelo debate, pela discussão, pelo contraditório, mas sim é feita por uma única pessoa. Apesar disto, é imposta a todo o povo de forma genérica e abstrata.

Aqui percebe-se claramente o porquê de crítica tão ferrenha feita por José Afonso da Silva, transcrita no início deste trabalho, à pertinência da medida provisória no processo legislativo. A medida provisória não é resultante de um processo; não é resultante, sequer, de um procedimento, mas é simplesmente um ato editado pelo Presidente da República quando este julga conveniente fazê-lo.

Não é, pois, por acaso, que a Constituição prescreve que o Presidente da República, ao editar a medida provisória, deve submetê-la, de imediato, ao Congresso Nacional, e este deve disciplinar as relações jurídicas dela decorrentes, por meio de decreto legislativo. Dessa forma, conserva-se o caráter discursivo e participativo da norma criada, assim como conserva-se a primazia do Congresso Nacional para alterar o ordenamento jurídico pois, como dito no tópico anterior, essa função é precípua do órgão legislativo, e não do Presidente da República, mesmo que se considere ser ele representante do povo, por também ter sido eleito.
3.3. Revisão Constitucional e controle de constitucionalidade
O princípio da supremacia da Constituição, que pressupõe a superioridade da lei constitucional, é decorrente do sistema de constituições rígidas e reflete-se em duas características básicas: a existência de um processo especial de revisão e a existência do sistema de controle de constitucionalidade.

O processo especial de revisão presume a utilização de forma mais complicada e solene para alteração da norma constitucional, visando uma relativa imutabilidade e estabilidade da lei suprema. Assim, o próprio Constituinte Originário já prevê quais os critérios de mudança do texto constitucional e quais os limites destas mudanças. Não fosse assim, nenhuma valia teria a existência de uma lei superior, parâmetro de validade para outras leis, que pudesse ser alterada ordinariamente, como qualquer outra lei.

O poder de revisão constitucional é exercido pelo Poder Constituinte Derivado, poder este constituído e jurídico, que é, por sua própria natureza, limitado. Limitado explícita e implicitamente, temporal, circunstancial e materialmente. Significa dizer que as alterações feitas pelo Poder Derivado, por meio de revisão (art. 3°, ADCT) e emenda constitucional (art. 60, CF/88), não podem exceder ao quanto posto pelo Poder Constituinte Originário como passível de alteração, nos moldes definidos por ele, nem podem atingir cláusulas imutáveis, assim definidas no texto constitucional, implícita ou explicitamente (v.g. o art. 60, § 4°, CF/88).

Por seu lado, o controle de constitucionalidade pressupõe que todas as normas introduzidas no ordenamento jurídico que contrariem as disposições constitucionais são nulas, inaplicáveis, sem validade.

Se a Constituição é a lei superior, a “lei das leis”, todo o ordenamento jurídico infraconstitucional deve estar de acordo com os parâmetros constitucionais, em respeito a uma hierarquia normativa bem ilustrada na figura piramidal criada por Kelsen (apud CATTONI DE OLIVEIRA, 2001), onde no topo da pirâmide encontra-se a Constituição, que define o parâmetro de validade de todas as demais normas abaixo dela. Então, quando frente à um conflito normativo entre a Constituição e outra lei qualquer, aquela sempre haverá de prevalecer, pois, caso contrário, estaríamos diante de uma alteração constitucional por meio de processo ordinário legislativo, o que é incompatível com a teoria da supremacia da constituição, adotada no ordenamento jurídico brasileiro.

Em decorrência da diferenciação que se faz entre Poder Constituinte Originário e Poder Constituinte Derivado, tem-se que não só a legislação infraconstitucional é passível de controle de constitucionalidade, mas também que as leis constitucionais de revisão e reforma estão submetidas ao mesmo controle, em decorrência da obrigatoriedade do respeito aos limites impostos pelo Constituinte Originário para mudança do texto constitucional, como dito acima. Em obra clássica, discorre o alemão Otto Bachof (1994) sobre o tema, afirmando ser concebida uma inconstitucionalidade de normas constitucionais, caso uma lei de revisão constitucional alterasse uma norma constitucional inalterável. No Brasil, é pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que emendas constitucionais se submetem ao controle de constitucionalidade12.

O sistema constitucional brasileiro adotou uma forma mista de controle de constitucionalidade das leis, que inclui o controle concentrado, em abstrato, por meio de ações específicas, perante o Supremo Tribunal Federal, assim como o controle difuso, em concreto, que pode ser feito por meio de qualquer ação, em qualquer grau de jurisdição.

A utilização do controle difuso de constitucionalidade no Brasil, nos moldes do controle norte-americano, precedeu ao controle concentrado, tendo sido introduzido no ordenamento pátrio na Constituição da República de 1891 e pelo trabalho de Rui Barbosa (2003).

O controle difuso, ou incidental, ou ainda por via de exceção, dá-se quando, “no curso de um pleito judiciário, uma das partes levanta, em defesa de sua causa, a objeção de inconstitucionalidade da lei que se lhe quer aplicar” (BONAVIDES, 2003, p. 302). O incidente de inconstitucionalidade é processado na forma do artigo 325 (que trata da declaração incidente), c/c os artigos 480, 481 e 482 (que trata da declaração de inconstitucionalidade), todos do Código de Processo Civil, e a procedência ou improcedência da alegação de inconstitucionalidade influenciará no resultado da lide principal.

A sentença que resolve a questão constitucional não conduz à anulação da norma, mas à sua não aplicação no caso específico objeto da demanda principal. A parte não pedirá a declaração da inconstitucionalidade da lei, mas a procedência ou improcedência do pedido principal em decorrência da norma incidente ser inconstitucional. Ou seja, a argüição de inconstitucionalidade será a causa de pedir, e não o pedido da demanda principal. Nas palavras de Rui Barbosa, “a inconstitucionalidade, portanto, não se aduz como alvo da ação, mas apenas como subsídio à justificação do direito, cuja reivindicação se discute” (BARBOSA, 2003, p. 86).

O controle concentrado, ou direto, ou por via de ação, por seu lado, originou-se dos estudos de Hans Kelsen, e foi positivado na Constituição austríaca de 1920. No Brasil, o controle concentrado foi primeiramente acolhido na Constituição de 1934, com o advento da ação direta de inconstitucionalidade interventiva, e se consolidou com a Constituição de 1946, que, por meio da Emenda Constitucional n° 16/65, criou a representação de inconstitucionalidade, de caráter genérico e competência privativa do Supremo Tribunal Federal.

Este tipo de controle visa, por meio de ações específicas previstas na Constituição - ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade e argüição de descumprimento de preceito fundamental - atacar diretamente normas consideradas inconstitucionais e excluí-las do ordenamento jurídico. A norma, atacada em abstrato, uma vez declarada inconstitucional, perde a validade frente a ordem jurídica com a qual se apresenta incompatível. A ação é proposta tendo como pedido a declaração de inconstitucionalidade do ato normativo, e tem como causa de pedir a própria norma constitucional desrespeitada.

Destarte, a Emenda Constitucional n° 32/01, como lei resultante do Poder Constituinte Derivado, está sujeita ao controle de constitucionalidade, tanto por via difusa quanto por via concentrada.
4.4. A inconstitucionalidade do § 11 do artigo 62 da Constituição de 1988, introduzido pela Emenda Constitucional n° 32/01
Por tudo antes exposto, é patente a inconstitucionalidade do § 11 do art. 62, criado pela Emenda Constitucional 32, ao estabelecer que as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante a vigência de medida provisória que perdeu eficácia conservar-se-ão por ela regidas, caso não haja disciplina por parte do Congresso Nacional13. Ele não só legitimou (legalizou) a omissão inconstitucional do Congresso Nacional, como retirou a discursividade e, consequentemente, a legitimidade da produção legislativa, e abalou consideravelmente a separação dos poderes, atribuindo amplo poder legislativo ao Presidente da República.

Admitir a possibilidade de o Presidente da República editar normas unipessoalmente e de efeitos permanentes, moldando, dessa forma, o ordenamento jurídico a seu alvitre, é considerar como não escritos os princípios constitucionais da democracia, da separação dos poderes e do devido processo legislativo. Em outros termos, é pôr fim ao Estado Democrático de Direito.

Imaginemos a seguinte situação: o Presidente da República edita uma certa medida provisória e a submete ao Congresso Nacional. Este delibera e resolve pela sua rejeição. Então, por manifestação expressa do órgão legislativo, a medida provisória perde sua eficácia. No entanto, sessenta dias se passam desde a rejeição do parlamento, sem que este edite o decreto legislativo disciplinando as relações jurídicas decorrentes da medida provisória rejeitada.

Seguindo o disposto no § 11 do art. 62, apesar de a norma contida na medida provisória ter sido rejeitada, ou seja, ter perdido sua vigência e sua eficácia, ela continuará a produzir efeitos e ser de observância obrigatória a todos os que forem atingidos pela norma! Ora, estaríamos, no caso, em frente à verdadeira aberração jurídica, qual seja, estarem os cidadãos submetidos a uma norma que simplesmente deixou (ou deveria ter deixado) de existir no mundo jurídico!

Ademais, o consenso conseguido discursivamente entre os participantes do processo legislativo, de forma fundamentada e racional, seria contrariada e substituída pelo “juízo político e avaliação discricionária” do Presidente da República, fundamentados em pressupostos autorizativos (relevância e urgência) não mais existentes, fazendo da norma um comando infundado, abusivo e arbitrário.

Não bastasse isto, a afronta ao princípio da separação dos poderes é gritante, pois a vontade do Congresso Nacional, titular do Poder Legislativo, seria simplesmente ignorada e superada pela vontade do Presidente da República, numa usurpação de competências que não pode ser aceita no Estado Democrático de Direito.

Nem se diga que o constituinte reformador, ao assim modificar o texto constitucional, teve em vista garantir a segurança ou estabilidade jurídica, como defendem alguns (SZKLAROWSKY, 2002, RESENDE, 2001).

A segurança jurídica, no Estado Democrático de Direito, não pode mais ser vista como a “relativa certeza de que os indivíduos têm de que as relações realizadas sob o império de uma norma devem perdurar ainda quando tal norma seja substituída” (SILVA, 2004, p. 431). A segurança jurídica, mais do que a certeza do “direito material” a aplicar ao caso concreto, é a garantia da manutenção das expectativas generalizadas de comportamento, por meio de um processo político democrático, onde sejam respeitadas as “regras do jogo” (BOBBIO, 1988), ou seja, sejam respeitadas as normas constitucionais institutivas de procedimentos que permitam a participação discursiva dos cidadãos na tomada de decisões como forma de garantia de seus direitos fundamentais.


5. JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL E LEGITIMIDADE DO DIREITO GARANTIA
Apesar de o sistema de controle de constitucionalidade difuso preceder ao sistema de controle de constitucionalidade concentrado no Brasil, este último tem recebido maiores atenções dos doutrinadores pátrios nos últimos tempos, principalmente após a Constituição de 1988, que ampliou o número de ações de controle concentrado. Além da ação direta de inconstitucionalidade, já clássica, foram criadas a modalidade omissiva da ação direta de inconstitucionalidade (art. 103, § 2°), a ação declaratória de constitucionalidade (art. 102, I, a) e a argüição de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, §1°).

Com uma clara influência da “Jurisprudência de Valores” desenvolvida pelo Tribunal Constitucional alemão no pós-guerra, e da “Teoria da Argumentação” do alemão Robert Alexy (apud SOUZA CRUZ, 2004), grande parte da doutrina brasileira, adepta ao movimento comunitarista, ou republicanista14, empenha-se a transformar o Supremo Tribunal Federal em uma Corte Constitucional, guardiã dos valores constitucionais e de caráter eminentemente político, dando primazia absoluta ao controle de constitucionalidade concentrado, em detrimento do controle difuso. Esta tendência fica clara ao se analisar as leis 9.868/99 e 9.882/99, que dispõem sobre o processo e julgamento das ações de controle concentrado.

Por isso esse tipo de controle de constitucionalidade vem ganhando, cada vez mais, espaço nas obras de direito constitucional e na prática judicial. O controle concentrado já tem sido, inclusive, tomado como sinônimo de jurisdição constitucional15.

No entanto, a jurisdição constitucional implica mais do que apenas a utilização das ações de controle concentrado de constitucionalidade.

Em verdade, no Estado Democrático de Direito não faz sentido distinguir a mera jurisdição da jurisdição constitucional. Jurisdição nada mais é que a “atividade-dever-estatal do órgão jurisdicional de cumprir e fazer cumprir o direito positivo, mediante observação das garantias constitucionais do Processo e do princípio da reserva legal, cujo fundamento submete os provimentos (sentença, decisões judiciais) ao dado prévio da lei” (LEAL, 2005, p. 79) (grifos no original). Dessa forma, toda jurisdição é constitucional, pois está submetida aos institutos fundamentais constitucionais do Processo.

Ademais, como lembra CATTONI DE OLIVEIRA (2001), no Brasil não há processo que não seja constitucional, primeiro porque todo processo é estruturado por princípios constitucionais, segundo por que qualquer órgão jurisdicional é competente para apreciar questão de constitucionalidade.

Cumpre salientar que, apesar dos esforços comunitaristas/republicanistas, no Brasil não existe uma Corte Constitucional, nos moldes do modelo alemão.

O Supremo Tribunal Federal, a despeito de ter recebido do texto constitucional o título de “guardião da constituição”, não é o único órgão do Poder Judiciário competente para decidir acerca da constitucionalidade das normas. Muito menos sua competência é restrita à análise da constitucionalidade das leis, como as Cortes Constitucionais, mas ele é o órgão superior do Poder Judiciário, tendo competências originárias de diversas matérias e competência recursal, ordinária e extraordinária16.

Assim, também, os legitimados a propor as ações de controle concentrado, do rol taxativo do art. 103, não são os únicos intérpretes da Constituição brasileira. Valendo-nos das lições de HÄBERLE (1997), ao contrário de uma “sociedade fechada”, onde os participantes da interpretação constitucional são apenas aqueles participantes formais no processo, o que se tem no Brasil é uma sociedade aberta de intérpretes da Constituição.
[...] no processo de interpretação constitucional estão potencialmente vinculados todos os órgãos estatais, todas as potências públicas, todos os cidadãos e grupos, não sendo possível estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intérpretes da Constituição. [...] Como não são apenas os intérpretes jurídicos da Constituição que vivem a norma, não detêm eles o monopólio da interpretação da Constituição. (HÄBERLE, 1997, p. 13/15).
Ao permitir a todo e qualquer interessado, por meio do devido processo legal, argüir a constitucionalidade de determinada norma, em qualquer processo, e perante qualquer juízo, mantém-se abertos os critérios de interpretação e aplicação da Constituição, de forma democrática, como é exigido em uma sociedade pluralista e diferenciada.
Não estamos em Weimar. A Ação Direta de Inconstitucionalidade, o Mandado de Segurança, o Habes Corpus, o Mandado de Injunção, nada mais são do que meios processuais especiais, complementares, e, como tais, devem ser compreendidos como formas de concretização do mais amplo modelo do direito à tutela jurisdicional. A atividade jurisdicional que se desenvolve através deles não cria um “estado de exceção” e nem mesmo o Supremo Tribunal Federal deve assumir o papel de uma corte constitucional kelseniana ou de um presidente do “Reich” schmittiano. A cidadania não precisa de tutores. (CATTONI DE OLIVEIRA, 2001, p. 213)
Assim, o controle de constitucionalidade difuso, que no Brasil é também concreto, mostra-se mais democrático na medida em que permite a todos os afetados pelas normas constitucionais participar e construir, discursivamente, a melhor interpretação e aplicação da norma constitucional, tendo em vista o caso concreto. Por isso, deve ele ser visto como meio ordinário de controle de constitucionalidade, sendo o controle concentrado uma forma especial e complementar de controle jurisdicional de constitucionalidade (CATTONI DE OLIVEIRA, 2006).

No caso da disciplina dos efeitos das medidas provisórias não convertidas, a utilização do controle de constitucionalidade apresenta-se como a melhor solução para a garantia dos direitos fundamentais e da segurança jurídica das relações sociais.

O interessado, quando diante de uma situação jurídica resultante de medida provisória não convertida e não devidamente disciplinada pelo Congresso Nacional, não deve ser submetido à esta norma. Utilizando-se de ação própria, pode o afetado pela norma argumentar, em sede de controle difuso, sobre a inconstitucionalidade da aplicação da medida provisória, devendo sua incidência ser afastada no caso concreto, e ser construído, ao longo do processo, o provimento que melhor se adeque às especificidades do caso concreto e aos princípios constitucionais.

E o reconhecimento da inconstitucionalidade de referida norma é imperativo, pois, como alerta Rosemiro Pereira Leal,


Não há indagar se o que não é proibido é permitido, se o sistema é aberto ou fechado, mas, no direito democrático, o que não é provido pelo devido processo legislativo fiscalizável processualmente por todos (devido processo legal) não é juridicamente exigível. (LEAL, 2002, p. 39)
Destarte, entende-se que a manutenção dos efeitos da medida provisória que perdeu a eficácia é inconstitucional, por violar os princípios democrático, do devido processo legislativo e da separação dos poderes, sendo o controle de constitucionalidade, difuso ou concentrado, o instrumento de garantia da supremacia constitucional e dos direitos fundamentais.
6. CONCLUSÃO
O instituto da Medida Provisória, como forma de atividade normativa primária do Presidente da República, decorrente de atribuição direta da Constituição brasileira de 1988, não é, em si, ruim, ilegítimo ou incompatível com os preceitos constitucionais. Pelo contrário, quando utilizado dentro dos estritos limites materiais, circunstanciais e procedimentais postos na Constituição, ele se mostra como eficaz meio de ação normativa à disposição do Poder Executivo, para que condições excepcionais não levem à uma ruptura total da própria ordem constitucional.

No entanto, a má utilização que tem sido feita pelos governantes deste instrumento normativo ao longo destes 18 anos de vigência da Constituição de 1988 fez dele algo ilegítimo e antidemocrático.

Tentando conter o abuso no uso da medida provisória, o Congresso Nacional editou a Emenda Constitucional n° 32/01, que, a despeito de ter solucionado alguns problemas, como as reedições e os limites materiais para sua edição, apresenta-se incompatível com a Constituição no que concerne à possibilidade de medidas provisórias não convertidas em lei continuarem a disciplinar relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência, caso não seja editado o decreto legislativo disciplinando tais situações, como se infere do novo § 11 do art. 62 da Constituição.

Esta mudança fere princípios constitucionais basilares, como o princípio democrático, o princípio do devido processo legislativo e o princípio da separação dos poderes. Seria preferível, mesmo frente à inércia do legislador, a disciplina dada pelo parágrafo único do art. 62, anterior à Emenda Constitucional n° 32/01, deixando unicamente nas mãos do Legislativo a decisão final sobre a permanência dos efeitos das medidas provisórias no ordenamento jurídico.

Uma solução a este problema, adequada ao Estado Democrático de Direito, é a utilização, pelos afetados por esta norma inconstitucional, do Controle de Constitucionalidade, notadamente o sistema de controle difuso, em ação própria, no sentido de afastar a incidência, no caso concreto, do § 11 do art. 62 da Constituição.

A Constituição não é perfeita. Nenhuma lei o é. Por isso, mesmo o texto constitucional pode, e deve, ser modificado, quando sua normatização mostrar-se imperfeita ou insuficiente para disciplinar a multiplicidade de situações observadas no mundo da vida. Mas não há que se fazer tais modificações de modo a legitimar (legalizar) os atos ilegítimos daqueles que deturpam, ou mesmo ignoram, o quanto posto constitucionalmente.

A Constituição, enquanto conjunto normativo máximo da ordem jurídica do Estado, deve servir de norte para a atuação dos poderes constituídos; ela deve ser o espaço argumentativo onde se desenvolve a participação discursiva dos cidadãos no processo de tomada de decisões. E toda lei criada que contrarie a Lei Maior, por mais bem intencionada que seja (ou pareça ser), há que sucumbir, em nome da supremacia da Constituição.

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