Milvania de Paula Britto Santiago1



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A PUBLICIDADE NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E SUAS IMPLICAÇÕES NA ECONOMIA
The publicity in “Código de Defesa do Consumidor” and the implication in economy

Milvania de Paula Britto Santiago1



RESUMO
A ética na publicidade coloca-se como tema multidisciplinar e está ligado de forma umbilical ao direito do consumidor. A publicidade invade nossa vida de forma direta e indireta, clara e subliminar, afetando-nos a todo o momento, alterando nossos conceitos e até mesmo hábitos. Em geral, produtos de primeira necessidade dispensam maior divulgação, entretanto, produtos mais caros, como automóveis, equipamentos de áudio e vídeo sofisticados, telefones celulares ou uma casa de veraneio, não dispensam uma boa estratégia de marketing, e aí inclui-se a publicidade. Não há como negar a influência da voracidade da economia nos meios publicitários, que visam satisfazer as necessidades do mercado e não do consumidor. Muitas vezes o fornecedor preocupa-se mais intensamente com a publicidade de seu produto do que com a qualidade do objeto em si. O simples exagero na divulgação não obriga o fornecedor. É o caso de expressões exageradas, como “a melhor”, “a mais gostosa”, “o mais forte” etc. Tais modalidades apenas visam dar uma conotação mais qualitativa ao produto, não obrigando - até por uma questão de bom senso - o fornecedor. São meros exageros que não permitem uma verificação mais objetiva. Como percebe-se, a publicidade está totalmente voltada para o mercado consumidor. É as relações econômicas que norteiam publicitários, fornecedores, anunciantes e as agências especializadas nesta prática. Não há como esboçar a existência das técnicas publicitárias sem considerar as implicações econômicas de sua atuação no mercado consumidor, bem como é impossível avaliar o comportamento de tal mercado sem a publicidade. O fenômeno publicitário vem cumprindo a sua finalidade de exercer influência sobre os consumidores induzindo-os a consumir um determinado produto ou utilizar um serviço. Porém, sendo o consumidor um ser vulnerável e inidentificado, portanto, de condição socioeconômica desconhecida do anunciante, a publicidade pode provocar efeitos perversos vendendo indistintamente a quem não possa comprá-los. Assim, a publicidade como fenômeno social contemporâneo deve ser controlada, regrada, para que se estimule o consumo de bens e serviços sem abusos, de forma sadia. Portanto, a publicidade, de grande importância para a economia moderna, não é menos importante para o direito.
Palavras-chave: Publicidade, código, defesa, consumidor, economia.
ABSTRAT
The ethical in publicity is connect consumer right. The publicity invade our life straight and instraight, changed our concepts, opinions and habits. In general, products of first necessity dispense a big spread, in the meantime, products more expensive, like cars, mobile phones or a country house, need of marketing. Is obvious the economy influence in advertising campaign, that want to satisfy the market necessities and not consumer necessity. Many times the storekeeper to worry about publicity much more that with the product. The exaggerate in the spread doesn`t link up the storekeeper. Is the case of exaggerated expressions, like “the best”, “the cheapest”, “the strongest” etc. Are some exaggerates that doesn`t allow a analysis more lens. The publicity is totally make for the consumer market. Are the economic relations that influence advertising, storekeeper and specialized agency. Is impossible to value the market behavior without the publicity. The advertising phenomenon influence the consumer to persuade them to consume certain product or used a service. However the consumer is vulnerable and weak, that this the publicity can be harmful for the consumer. Finally, the publicity like phenomenon contemporary social must be controled. This advertising phenomenon of big importance for the modern economy, isn`t less important for the law.
Keywords: Publicity, implication, economy, consumer.

1 A PUBLICIDADE E SUAS IMPLICAÇÕES NA ECONOMIA

A publicidade é de suma importância para o mercado, inclusive, alguns chegam a afirmar que não há sociedade de consumo sem publicidade. Devido a este fundamental papel desempenhado na economia moderna, surge a necessidade de que o fenômeno publicitário seja regrado pelo direito, principalmente com o objetivo de proteger o consumidor.

O fenômeno publicitário tornou-se destinado à massa de consumidores e, sendo as ofertas veiculadas simultaneamente para milhões de pessoas, passou a exercer uma influência sobre os consumidores, direcionando sua opção de consumo para determinado produto ou determinada marca.

Nesse sentido, a publicidade pode ser controlada de três formas:

- Pelo sistema exclusivamente estatal, somente o Estado pode ditar normas de controle da publicidade e implementá-las.

- Pelo sistema exclusivamente privado, defendendo que o próprio mercado tem incentivos de sobra para a correção dos desvios acaso surgidos, seja para fazer com que os anunciantes forneçam informações precisas sobre seus produtos ou serviços, seja para contestar, pelos seus próprios canais de comunicação publicitária, os anúncios enganosos veiculados pelos seus concorrentes.

- Pelo sistema misto. Trata-se de modalidade que aceita e incentiva ambas as formas de controle, aquele executado pelo Estado e o outro a cargo dos partícipes publicitários. Foi essa a opção do Código de Defesa do Consumidor.

Esse controle é justificado porque a informação que é dada pelo anunciante é apenas um veículo utilizado para incentivar os consumidores a adquirirem seus produtos e serviços, logo, não se deve esperar do fornecedor mais informações do que aquelas estritamente necessárias para conseguir alcançar seu objetivo, qual seja, atrair a atenção do consumidor para o seu anúncio.

Com o objetivo de desenvolverem as suas atividades empresariais, o comércio e a industria necessitam divulgar os produtos e serviços por eles produzidos e prestados, a fim de que desperte interesse nos consumidores, uma vez que as pessoas compram coisas por dois motivos essenciais: necessidades e impulsos. As necessidades nem sempre são reais, elas são criadas pela publicidade, sem a qual não haveria como colocar no mercado cada vez mais produtos que, a rigor, ninguém precisa.

A publicidade modernamente é vista como uma manifestação social difusa. Assim, indenizações são deferidas mesmo quando inexistente qualquer dano individual concretizado e identificado, pois os malefícios ocasionalmente provocados na sociedade são difusos.

Não há como negar a influência da voracidade da economia nos meios publicitários, que visam satisfazer as necessidades do mercado e não do consumidor. Muitas vezes o fornecedor preocupa-se mais intensamente com a publicidade de seu produto do que com a qualidade do objeto em si, uma vez que na sua concepção, não há necessidade que o produto ofertado esteja condizente com o real.

É de praxe, nas relações de consumo, o fornecedor-anunciante contratar agências publicitárias para expor os seus produtos ou serviços e as suas estratégias e expectativas. Deste modo, o produto a ser “vendido” é dissecado, desde sua possível aceitação no mercado até a melhor forma de apresentá-lo à sociedade.

A agência de publicidade estuda o futuro cliente do anunciante e pesquisa de que maneira poderá realizar um anúncio atendendo adequadamente as necessidades da sociedade. Essa fase de reflexão estratégica conta com a participação de uma equipe composta de profissionais com funções diversas.

Surge, assim, uma multiplicidade de idéias que serão estruturadas e desenvolvidas. O plano de mídia sempre é elaborado considerando o universo dos consumidores a serem atingidos. E o momento da criação é o que dá contornos finais a publicidade.

Na verdade não há criação publicitária no sentido do termo propriamente dito, havendo um tanto de exagero na exaltação da expressão “liberdade de criação”. Aliás, é questionado se é possível realmente falar em criação, pois toda a publicidade é guiada e depende das necessidades do mercado.

Como percebe-se, a publicidade está totalmente voltada para o mercado consumidor. É as relações econômicas que norteiam publicitários, fornecedores, anunciantes e as agências especializadas nesta prática. Não há como esboçar a existência das técnicas publicitárias sem considerar as implicações econômicas de sua atuação no mercado consumidor, bem como é impossível avaliar o comportamento de tal mercado sem a publicidade.



Antes do Código de Defesa do Consumidor, o controle da publicidade no Brasil era insatisfatório. “A precisão e o caráter técnico do Código Brasileiro de Auto-regulamentação Publicitária, assim como a boa vontade e esforço dos seus implementadores, não foram (como não são) suficientes para impedir, isoladamente, toda sorte de abusos praticados contra os interesses dos consumidores. Daí ter o Código de Defesa do Consumidor buscado um sistema misto de controle, conjugando auto-regulamentação e participação da administração e do Poder Judiciário. ” 2

Desta forma, no momento em que a publicidade passa a influir no ambiente econômico, deixa de ser instrumento de mera informação para se transformar em instrumento de persuasão, atingindo não apenas o mercado consumidor, mas as práticas mercadológicas em geral, necessitando, assim, que esse fenômeno publicitário seja controlado pelo Direito.


2. OS PRINCÍPIOS PUBLICITÁRIOS ADOTADOS PELO CÓDIGO

Os princípios são a base, o alicerce, para a feitura da norma, não só norteiam a elaboração desta, mas servem como um meio de interpretação e integração do ordenamento jurídico.

Alguns princípios foram adotados pelo CDC para a elaboração da publicidade, com vistas á proteção do consumidor, parte mais fraca nas relações consumeristas.

Assim, o Código de Defesa do Consumidor adotou alguns princípios que têm como finalidade principal proteger o consumidor e não a concorrência do mercado. São eles:



O princípio da identificação da publicidade – A publicidade tem de ser facilmente identificada pelo consumidor. O código acolheu expressamente este princípio, conforme exposto no art. 36, caput. Veja:
O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.”
Analisando o artigo, vemos que o fornecedor ao veicular a publicidade de seus produtos e serviços, deve fazer de modo claro, inteligível. O consumidor deve compreender que está diante de um anúncio publicitário.

Previne-se, assim, a publicidade clandestina e a subliminar, através da técnica do merchandising, de freqüente utilização em espetáculos, novelas, teatros, ou seja, a aparição dos produtos no vídeo, no áudio ou nos artigos impressos, em sua situação normal de consumo, sem declaração ostensiva da marca.



Ao tratar sobre esse princípio a ilustre estudiosa do direito Ada Pellegrini Grinover prega que:

A publicidade só é lícita quando o consumidor puder identificá-la. Mas tal não basta: a identificação há que ser imediata (no momento da exposição) e fácil (sem esforço ou capacitação técnica).” 3



Princípio da vinculação contratual da publicidade – Está consagrado no Código de Defesa do Consumidor, o qual proíbe a publicidade enganosa.
Art. 37 - É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1º- É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, caraterísticas, qualidade, quantidade, propriedade, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.”
Portanto, no plano contratual, o código consagra o princípio da vinculação da publicidade. O consumidor pode exigir do fornecedor o cumprimento do conteúdo da comunicação publicitária. A publicidade é um verdadeiro negócio jurídico unilateral, na medida em que obriga o fornecedor a cumprir com a promessa, desde a sua difusão.

O princípio da veracidade da publicidadeÉ um dos mais importantes princípios da publicidade, uma vez que proíbe a publicidade enganosa.

O legislador preocupou-se em coibir a publicidade enganosa, que pode ser apresentada de duas formas: por comissão ou por omissão. Na publicidade enganosa por comissão, o fornecedor afirma alguma coisa capaz de induzir o consumidor a erro, dizendo alguma coisa que não é verdadeira. Na forma omissiva o patrocinador deixa de afirmar o que é relevante, também induzindo o consumidor a erro.

Portanto, sempre que o anúncio for capaz de induzir o consumidor a erro, independentemente da vontade do fornecedor, está caracterizada a enganosidade da publicidade, o que justifica-se porque o objetivo é a proteção do consumidor, e não a repressão do comportamento enganoso do fornecedor.
O princípio da não-abusividade da publicidade – Visa impedir a publicidade abusiva que se distingue da publicidade enganosa.

Está consagrado no art. 37, § 2º, do CDC, que proíbe de qualquer forma, dentre outras, a publicidade discriminatória, que incite á violência, que desperte o medo ou a superstição, que se aproveite da deficiência de julgamento e inexperiência da criança, atinja valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa á sua saúde ou segurança.


O princípio da inversão do ônus da prova – Decorre do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor. É consagrado no art. 38, caput, do código.
“ O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.”
Princípio da transparência da fundamentação da publicidade – Está previsto no art. 36, parágrafo único, do código.

O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.”
O dever de fundamentação é de origem recente. Ademais, nota-se que o descumprimento do princípio da transparência da fundamentação da mensagem publicitária tipifica o ilícito penal: “Art. 69 – Deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à publicidade.”
Princípio da correção do desvio publicitário – Foi acolhido pelo art. 56, XII do código.

As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:



XII – imposição de contrapropaganda.”
Trata-se de veiculação de outra publicidade para sanar os malefícios causados pela publicidade originária. Naquela, de caráter explicativo, o fornecedor, às suas expensas, informa corretamente ao consumidor, desfazendo os erros do anúncio original. Sendo divulgada no mesmo veiculo de comunicação utilizado e com as mesmas características empregadas, no que se refere à duração, espaço, local e horário.
3. A PUBLICIDADE NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Foram reservados para regulamentar a publicidade os artigos 30 (vinculação da publicidade), 31(transparência das informações), 36 e §único (identificação da publicidade), 37 e parágrafos (publicidade enganosa e abusiva), 38 (ônus da prova); 56, inciso XII (sanções administrativas); e, 63, 67, 68 e 69 (infrações penais) do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

Além da responsabilidade penal, o Código impõe ainda uma responsabilidade civil aos veiculadores de propaganda enganosa ou abusiva. Tal responsabilidade advém do efeito vinculativo da propaganda, através do qual o fornecedor obriga-se por toda e qualquer informação que fizer veicular. Se se dispôs que determinado produto é o de menor preço no mercado, obrigatoriamente o comerciante deverá ofertar o produto com o menor preço. Almeja-se dar uma maior proteção ao consumidor, evitando-se que o mesmo seja ludibriado. É o que vem disposto no art. 30 do Código de Defesa do Consumidor.

O Código de Defesa do Consumidor deu à propaganda a natureza jurídica de um contrato. Se antes havia apenas uma oferta via propaganda, no momento em que o consumidor toma conhecimento da mesma, dá-se o efeito vinculativo, e a partir do instante em que este consumidor manifesta sua aceitação pelo produto, a oferta passa a contrato. Mesmo que seja assinado um contrato no qual não conste o disposto na propaganda, seu teor integra o instrumento contratual celebrado.


4. PUBLICIDADE X PROPAGANDA

Não se confundem publicidade e propaganda, embora, no dia-a-dia do mercado, os dois termos sejam utilizados um pelo outro. A publicidade tem um objetivo comercial, enquanto a propaganda visa a um fim ideológico, religioso, filosófico, político, econômico ou social.” 4

Contudo, a diferença maior entre publicidade e propaganda é o objetivo de lucro. Na primeira há uma intenção em obter-se vantagem econômica, enquanto a segunda exclui quase sempre o benefício econômico. Por isso, o Código de Defesa do Consumidor cuida tão somente da publicidade.
5. A PUBLICIDADE INSTITUCIONAL E PROMOCIONAL

Na publicidade institucional o objeto do anúncio é a própria empresa e não o produto. Nesse tipo de campanha se destina a institucionalizar a marca, sendo seus objetivos alcançados a longo prazo. A preocupação é com a marca e não o modelo.

Já a publicidade promocional preocupa-se com o produto ou serviço em si. A publicidade promocional para a demanda primária anuncia um grupo de produtos, enquanto que a publicidade promocional para a demanda seletiva anuncia uma marca específica do produtor.

Nesse sentido, a publicidade para a demanda primária é aquela do tipo: “ Coma mais chocolate ”, caso anunciasse “ Coma mais chocolate nestlé ”, estaríamos diante de uma publicidade para a demanda seletiva, a qual exalta a marca, no caso nestlé, em detrimento das demais existentes do mercado.
6. MERCHANDISING E TEASER

Ada Pellegrini Grinover citando Mizuho Tahara informa que denomina-se merchandising em técnica publicitária “ a aparição dos produtos no vídeo, no áudio ou nos artigos impressos, em sua situação normal de consumo, sem declaração ostensiva da marca. Portanto, a comunicação é subliminar. Como exemplo podemos citar o consumo de cigarros, somente de determinada marca no filme, ou o uso exclusivo de carros da marca Ford numa determinada novela.” 5

O código não proíbe expressamente o merchandising. Entretanto, a já citada autora entende que tal prática burla o princípio da identificação da publicidade, assim, ainda defende que é necessário antes e após o programa que utilizará do merchandising, a veiculação de um informativo comunicando para os telespectadores o nome dos produtos e serviços que serão anunciados naquela novela, filme, peça teatral, entre outros.

O teaser é um anúncio do anúncio. A palavra teaser provém do inglês “strep tease”, pois, assim como no strep tease há um suspense em torno do espetáculo, nessa prática publicitária busca-se dar maior impacto ao anúncio, assegurando um elevado índice de audiência.

O problema do teaser é semelhante a do merchandising, pois é difícil para o consumidor identificar a publicidade. Alguns defendem argumentando que o teaser é apenas um fragmento da mensagem publicitária, logo, não precisa ser, o produto, prontamente identificado.




  1. A PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA

O legislador conceituou de maneira larga o que seja publicidade enganosa.
Art. 37, § 1º - É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
Assim, há dois tipos de publicidade enganosa, por comissão e omissão. Em ambas o anunciante induz o consumidor em erro, sendo que na primeira é dito para o consumidor algo inverídico, já na segunda algo relevante que deveria ser conhecido pelo consumidor é omitido.

Com o desenvolvimento do mercado a publicidade abusiva passa a ganhar importância para o consumidor. É publicidade abusiva segundo o código:



Art. 37, § 2º - É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
Este artigo é meramente exemplificativo e não exaustivo .
8. CONCLUSÃO
É impossível dissociar no capitalismo contemporâneo a concorrência entre os operadores econômicos. A competição marca a estrutura econômica da vida moderna. Tornou-se notório que só há desenvolvimento com mercado, e o mercado só é sério se há livre disputa entre os agentes econômicos. No seio dessa concepção de sistema produtivo temos a publicidade como uma das suas pedras basilares.

Para disputar o mercado é necessário levar aos consumidores o conhecimento da existência do produto oferecido. Há uma busca frenética por notoriedade comercial, nem sempre dentro de padrões éticos aceitáveis.

A publicidade é essencial à economia moderna e sua regulamentação se faz necessária. O consumidor, sujeito mais fraco na relação de consumo, não recebendo tutela necessária do Estado, carrega o ônus da publicidade que foge aos padrões éticos, a publicidade ilícita.

Tal fenômeno, na concepção mercadológica, estimula o consumidor a procurar um produto ou serviço com a intenção de adquiri-lo, sendo alvo freqüente de muita crítica quando usa de apelos emocionais.

Não há um dever legal, imposto ao fornecedor, de anunciar seus produtos e serviços. O que existe é uma obrigação de informar positivamente o consumidor. Assim, quem fizer uso da publicidade tem a obrigação de respeitar a principiologia do Código.

Entretanto, a publicidade é obrigatória quando o fornecedor toma conhecimento tardio dos riscos do produto ou serviço (art. 10, §§ 1º e 2º) e na hipótese de contrapropaganda (arts. 56, XII, e 60).

A liberdade da atividade publicitária não pode, de fato, colidir com certos imperativos de ordem superior que se sobrepõem ás intenções promocionais das empresas. A doutrina jurídica faz sérias e importantes observações sobre a mensagem publicitária, especialmente quanto à mensagem perniciosa, sempre considerando a vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor.

A publicidade conduz a sociedade, ou seja, ela tem o poder de mudar hábitos e costumes, gerar expectativas, acelerar o consumo e aumentar as diferenças entre as classes sociais. A publicidade dita o que deve ser produzido para o consumo. Este é o perigo, o consumo desenfreado gera violência entre as classes sociais. Todos querem consumir, mas nem todos têm condições financeiras para tal.

Certo é que, sendo a publicidade um dos mais eficazes instrumentos de circulação de bens de consumo, portanto, poderosa em favor do capitalismo, o consumidor, considerado a parte mais fraca na relação negocial, carecia de uma proteção mais efetiva do Estado quando, por influência dela, se sentisse prejudicado.

Assim, o legislador ao elaborar o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990, não se limitou apenas ao regulamento das relações contratuais de consumo. Reconheceu que a proteção do consumidor deve iniciar-se mesmo em momento anterior ao da celebração do contrato de consumo – na fase da oferta, que surge através das técnicas de estimulação do consumo – a publicidade.


9. BIBLIOGRAFIA
BITTAR, C. A. 1995. Direitos do Consumidor. Quarta Edição. Forense Universitária. Rio de Janeiro. Brasil. p. 51

CASADO, M. M. Novembro de 1999. Princípios Gerais da Publicidade na Constituição Federal e no Código de Defesa do Consumidor. Revista Jurídica. N.º 265. p. 66,67.

GONÇALVES, João Bosco Pastor. Princípios gerais da publicidade no Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: . Acesso em: 06 out. 2003.

GRINOVER, A. P. et alii. 2001. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Sétima Edição (revista e ampliada). Forense Universitária. Rio de Janeiro. Brasil . p. 270, 273, 275, 282.

LAGES, Leandro Cardoso. Publicidade enganosa é crime . Jus Navigandi, Teresina, a. 1, n. 9, mar. 1997. Disponível em: . Acesso em: 06 out. 2003.

MELLO, S. M. V. 1998. O Direito do Consumidor na Era da Globalização: a descoberta da cidadania. Renovar. Rio de Janeiro. Brasil. p.82

PASQUALOTTO, A. 1997. Os Efeitos Obrigacionais da Publicidade. Revista dos Tribunais. São Paulo. Brasil. p. 82 e 83.

SILVA, J. L. T. 1999. Noções de Direito do Consumidor. Síntese. Porto Alegre. Brasil. p. 46




1 Aluna da Especialização em Processo Penal da ESMEC- Escola Superior da Magistratura do Estado do Ceará

Milvania@bol.com.br





2 GRINOVER, Ada Pellegrini [ et al]. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, Rio de Janeiro, 2001, 7ª ed. (revista e ampliada), p. 275.

3 GRINOVER, Ada Pellegrini [ et al]. Ob. cit., p. 273

4GRINOVER, Ada Pellegrini [ et al]. Ob. cit., p. 270

5 GRINOVER, Ada Pellegrini [ et al]. Ob. cit., p. 282 citando Mizuho Tahara, Contato imediato com mídia, São Paulo, 1987, p. 43.



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