Ministério público do rio grande do sul procuradoria-geral de justiçA



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4. Referidos dispositivos igualmente são inconstitucionais, por arranhar os princípios constitucional-tributários da proibição de confisco e da razoabilidade, inscritos nos artigos 150, inciso IV, da Constituição Federal, e replicados nos artigos 140, caput, e 19, da Constituição Estadual.

Segundo Roque Carrazza6, o princípio da não confiscatoriedade exige do legislador conduta marcada pelo equilíbrio, pela moderação e pela medida na quantificação dos tributos, tudo tendo em vista um direito tributário justo.

Entende-se por confisco a transferência compulsória da propriedade privada ao Estado, ou seja, ocorre quando o confiscado é privado do seu bem, sem qualquer indenização, em proveito do Poder Público. Tributo confiscatório, nessa linha de raciocínio, é aquele que determina uma injusta transferência patrimonial do contribuinte ao Fisco, uma vez que tal transferência acontece devido à cobrança de valor elevado ou pela falta de causa jurídica.

O princípio tributário do não confisco foi introduzido, no ordenamento jurídico brasileiro, segundo Andréia Minussi Facin, pela Constituição Federal de 1988, em que restou consagrado, dentre outros, como princípio tributário de natureza constitucional. No entanto, na ausência de norma reguladora, cabe à doutrina e à jurisprudência o estabelecer dos limites conceituais do novel princípio. No dizer da ilustrada comentarista nominada, “... sempre que um tributo se tornar excessivamente oneroso, violando o direito de propriedade, os princípios da capacidade contributiva, da razoabilidade e da igualdade, retirando o patrimônio do contribuinte, quer seja transferido ao Fisco ou reduzido em razão da exacerbada cobrança de um tributo ou da própria carga tributária, estar-se-á diante de uma situação de tributo confiscatório7.

Para Marco Antônio Piazza Pfitscher, “ao falar-se em não-confisco, é necessário observar que tal princípio (o não-confisco) se funda em pelo menos três outros, também amalgamados no texto constitucional, relativos à propriedade, à capacidade econômica e à proporcionalidade entre tributo e patrimônio8”.

Cabe assinalar que o princípio do não confisco tem os seus parâmetros delineados a partir de outros princípios constitucionais incidentes em matéria tributária, no dizer da já referida autora Andréia Minussi Facin, que “fornecem critérios e que auxiliam a interpretação do que seja efeito de confisco e sua aplicação ao caso concreto, sendo os mais significativos: o princípio da garantia do direito de propriedade, o princípio da capacidade contributiva, o princípio da razoabilidade e o princípio da igualdade9.

Nesta senda, os dispositivos das leis estaduais objetos da presente ação afrontam, assim, outros princípios suscetíveis de configurá-los como de inconstitucionalidade material.

Ferem o princípio da capacidade contributiva, resumido na afirmativa de que os tributos não podem exceder à força econômica do contribuinte.

As disposições legais em exame também violam o princípio constitucional da razoabilidade, consistente, segundo Andréia Minussi Facin, em que o Fisco “deve ter discrição e obedecer os critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal e com a finalidade da Administração Pública, tornando inválidas as condutas realizadas com excesso... Na realidade, o princípio da razoabilidade exige proporcionalidade entre os meios de que se utiliza o Fisco e os fins que a mesma deseja alcançar. Destarte, essa proporcionalidade deve ser medida não pelos critérios pessoais, mas segundo padrões comuns na sociedade em que vive e do caso em espécie10.

Nessa linha de raciocínio, ao legislador ordinário, quando se trata da majoração de tributo de sua competência, são colocados limites, tanto na fixação da alíquota, quanto na verificação da capacidade econômica do contribuinte, com o fito de coibir a imposição de carga tributária que comprometa o direito fundamental à dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado Democrático de Direito, nos termos do artigo 1º, caput, da Constituição Federal.

Na ADIn n.º 2.551 MC-QO/DF, o Pretório Excelso deixou escorreito o dever de o Estado legislar razoavelmente, não podendo suprimir ou inviabilizar direitos, de caráter fundamental, constitucionalmente assegurados ao contribuinte. Transcreve-se o seguinte excerto do referido julgado:
(...). O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público. O princípio da proporcionalidade, nesse contexto, acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. A prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconhece ao Estado, não lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de caráter fundamental constitucionalmente assegurados ao contribuinte. É que este dispõe, nos termos da própria Carta Política, de um sistema de proteção destinado a ampará-lo contra eventuais excessos cometidos pelo poder tributante ou, ainda, contra exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos editados pelo Estado. (...). (ADI n.º 2.551 MC-QO/MG, Tribunal Pleno, rel. Ministro Celso de Mello, j. 02/04/2003, DJ de 20/04/2006).
Todavia, como salientado, não há um balizamento objetivo, um limite, a partir de quando a tributação passa a ter efeito de confisco, de forma que deve ser levado em linha de conta o princípio da razoabilidade, como método de adequação de possíveis antinomias entre os demais princípios constitucionais e substrato eficiente para o fim de excluir todos os excessos da Administração, inclusive os cometidos em sede tributária.

Assim, o norte básico é o da tributação razoável. Traz-se à colação:


"O Estado não pode legislar abusivamente, eis que todas as normas emanadas do Poder Público – Tratando-se, ou não, de matéria tributária – Devem ajustar-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do substantive due process of law (CF, art. 5º, LIV). O postulado da proporcionalidade qualifica-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. Hipótese em que a legislação tributária reveste-se do necessário coeficiente de razoabilidade." (RE 200.844-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 25-6-2002, Segunda Turma, DJ de 16-8-2002).
"É cabível, em sede de controle normativo abstrato, a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal examinar se determinado tributo ofende, ou não, o princípio constitucional da não confiscatoriedade consagrado no art. 150, IV, da CF. Hipótese que versa o exame de diploma legislativo (Lei 8.846/1994, art. 3º e seu parágrafo único) que instituiu multa fiscal de 300% (trezentos por cento). A proibição constitucional do confisco em matéria tributária – ainda que se trate de multa fiscal resultante do inadimplemento, pelo contribuinte, de suas obrigações tributárias – nada mais representa senão a interdição, pela Carta Política, de qualquer pretensão governamental que possa conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna, ou a prática de atividade profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais básicas. O poder público, especialmente em sede de tributação (mesmo tratando-se da definição do quantum pertinente ao valor das multas fiscais), não pode agir imoderadamente, pois a atividade governamental acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade que se qualifica como verdadeiro parâmetro de aferição da constitucionalidade material dos atos estatais." (ADI 1.075-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 17-6-1998, Plenário, DJ de 24-11-2006).
No mesmo sentido, ainda: AI 482.281-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 30-6-2009, Primeira Turma, DJE de 21-8-2009 e RE 523.471-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 6-4-2010, Segunda Turma, DJE de 23-4-2010.

Feitas tais considerações, tem-se que não é razoável a alíquota fixada de 14%, a qual, somada ao imposto de renda, cujo destinatário final é o mesmo Estado – uma vez que a ele pertence à parcela da arrecadação referente ao imposto de renda no tocante ao tributo descontado na fonte dos servidores públicos estaduais, na forma do artigo 157, inciso I11, da Carta Política -, importa na tributação, para aqueles atingidos pela alíquota de 27,5% do imposto de renda, de 41,5%, resultando, em última análise, na usurpação de quase a metade da renda de parte de servidores públicos estaduais. E isso abstraindo a contribuição para a saúde e os demais tributos incidentes, direta ou indiretamente, sobre o contribuinte.



Não se pode perder de vista a lição de Ives Gandra Martins, no sentido de que, para o efeito de confisco, deve se ter em conta a totalidade da carga tributária que onera o contribuinte12:
"Não é fácil definir o que seja confisco, entendendo eu que sempre que a tributação agregada retire a capacidade de o contribuinte se sustentar e se desenvolver (ganhos para suas necessidades essenciais e ganhos a mais do que estas necessidades para reinvestir ou se desenvolver), estaremos diante do confisco.

Na minha especial maneira de ver o confisco, não posso examiná-lo a partir de cada tributo, mas da universalidade de toda a carga tributária incidente sobre um único contribuinte”.
Na mesma linha de raciocínio, sustenta Hugo de Brito Machado13:
A Constituição Federal estabelece que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, utilizar tributo com efeito de confisco. Não obstante seja problemático o entendimento do que seja um tributo com efeito de confisco, certo é que o dispositivo constitucional pode ser invocado, sempre que o contribuinte entender que o tributo, no caso, lhe está confiscando os bens.

Cabe ao Judiciário dizer quando um tributo é confiscatório. A regra constitucional, no mínimo, deu ao Judiciário mais um instrumento de controle da voracidade fiscal do Governo, cuja utilidade certamente fica a depender da provocação dos interessados, e da independência e coragem dos magistrados, especialmente dos que integram o Supremo Tribunal Federal.

Já no regime constitucional anterior alguns tributaristas sustentavam ser inadmissível o tributo confiscatório, posto que isto implicaria negar o direito de propriedade, constitucionalmente garantido.

O caráter confiscatório do tributo há de ser avaliado em função do sistema, vale dizer, em face da carga tributária resultante dos tributos em conjunto.
Nesta trilha, em casos análogos, é pacífico o entendimento jurisprudencial, consoante se colhe dos seguintes julgados, oriundos do Estado do Paraná:
"A alíquota de contribuição previdenciária estipulada em 14% inevitavelmente tem caráter confiscatório, pois, somada ao IR, engloba quase a metade dos vencimentos dos servidores." (TJPR- 7ªCC- Apelação Cível 305.798-1- Rel. Des. José Maurício Pinto de Almeida).
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ALÍQUOTAS PROGRESSIVAS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONSTITUCIONAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA TRIBUTÁRIA. EFEITO CONFISCATÓRIO. INCONSTITUCIONALIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM. Além de não haver previsão constitucional que autorize a tributação progressiva nas contribuições previdenciárias, o que enseja sua inadmissibilidade, a incidência de alíquotas progressivas viola o princípio da isonomia tributária, impondo alíquotas diferenciadas aos contribuintes que se encontram em situação equivalente. Ainda, a alíquota de 14% sobre os vencimentos tem caráter confiscatório, tendo em vista a carga tributária total suportada pelo servidor. Ademais, a contribuição previdenciária é tributo vinculado e a progressividade da alíquota não enseja a progressividade na contraprestação oferecida pela seguridade social." (TJ-PR, Mandado de Segurança n.º 118.614-1, Órgão Especial, Rel. Des. Domingos Ramina, DJ 16/06/2003).
MANDADO DE SEGURANÇA. PARANA-PREVIDÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDEN-CIÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO EM ATIVIDADE. ALÍQUOTA DE 14%. EFEITO CONFISCO CARACTERIZADO. SEGURANÇA CONCEDIDA. (TJ/PR - OE - MS 82654-0).

Perfilha-se, outrossim, a posição do Supremo Tribunal Federal, com arrimo na teoria das “múltiplas incidências tributárias”, conforme se infere do cotejo do seguinte julgado, inteiramente paradigmático:


SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS - CONTRIBUIÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL - LEI Nº 9.783/99 - ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL DESSE DIPLOMA LEGISLATIVO - RELEVÂNCIA JURÍDICA DA TESE PERTINENTE À NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL SOBRE SERVIDORES INATIVOS E PENSIONISTAS DA UNIÃO FEDERAL (CF, ART. 40, CAPUT, E RESPECTIVO § 12, C/C O ART. 195, II, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 20/98) - ALÍQUOTAS PROGRESSIVAS - ESCALA DE PROGRESSIVIDADE DOS ADICIONAIS TEMPORÁRIOS (ART. 2º DA LEI Nº 9.783/99) - ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO QUE VEDA A TRIBUTAÇÃO CONFISCATÓRIA (CF, ART. 150, IV) E DE DESCARACTERIZAÇÃO DA FUNÇÃO CONSTITUCIONAL INERENTE À CONTRIBUIÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA EM PARTE. PRINCÍPIO DA IRREPETIBILIDADE DOS PROJETOS REJEITADOS NA MESMA SESSÃO LEGISLATIVA (CF, ART. 67) - MEDIDA PROVISÓRIA REJEITADA PELO CONGRESSO NACIONAL - POSSIBILIDADE DE APRESENTAÇÃO DE PROJETO DE LEI, PELO PRESIDENTE DA REPÚBLICA, NO INÍCIO DO ANO SEGUINTE ÀQUELE EM QUE SE DEU A REJEIÇÃO PARLAMENTAR DA MEDIDA PROVISÓRIA. – (...) O REGIME CONTRIBUTIVO É, POR ESSÊNCIA, UM REGIME DE CARÁTER EMINENTEMENTE RETRIBUTIVO. A QUESTÃO DO EQUILÍBRIO ATUARIAL (CF, ART. 195, § 5º). CONTRIBUIÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL SOBRE PENSÕES E PROVENTOS: AUSÊNCIA DE CAUSA SUFICIENTE. - Sem causa suficiente, não se justifica a instituição (ou a majoração) da contribuição de seguridade social, pois, no regime de previdência de caráter contributivo, deve haver, necessariamente, correlação entre custo e benefício. A existência de estrita vinculação causal entre contribuição e benefício põe em evidência a correção da fórmula segundo a qual não pode haver contribuição sem benefício, nem benefício sem contribuição. Doutrina. Precedente do STF. A CONTRIBUIÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS EM ATIVIDADE CONSTITUI MODALIDADE DE TRIBUTO VINCULADO. - A contribuição de seguridade social, devida por servidores públicos em atividade, configura modalidade de contribuição social, qualificando-se como espécie tributária de caráter vinculado, constitucionalmente destinada ao custeio e ao financiamento do regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo. Precedentes. A GARANTIA DA IRREDUTIBILIDADE DA REMUNERAÇÃO NÃO É OPONÍVEL À INSTITUIÇÃO/MAJORAÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL RELATIVAMENTE AOS SERVIDORES EM ATIVIDADE. - A contribuição de seguridade social, como qualquer outro tributo, é passível de majoração, desde que o aumento dessa exação tributária observe padrões de razoabilidade e seja estabelecido em bases moderadas. Não assiste ao contribuinte o direito de opor, ao Poder Público, pretensão que vise a obstar o aumento dos tributos - a cujo conceito se subsumem as contribuições de seguridade social (RTJ 143/684 - RTJ 149/654) -, desde que respeitadas, pelo Estado, as diretrizes constitucionais que regem, formal e materialmente, o exercício da competência impositiva. Assiste, ao contribuinte, quando transgredidas as limitações constitucionais ao poder de tributar, o direito de contestar, judicialmente, a tributação que tenha sentido discriminatório ou que revele caráter confiscatório. A garantia constitucional da irredutibilidade da remuneração devida aos servidores públicos em atividade não se reveste de caráter absoluto. Expõe-se, por isso mesmo, às derrogações instituídas pela própria Constituição da República, que prevê, relativamente ao subsídio e aos vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos - (CF, art. 37, XV), a incidência de tributos, legitimando-se, desse modo, quanto aos servidores públicos ativos, a exigibilidade da contribuição de seguridade social, mesmo porque, em tema de tributação, há que se ter presente o que dispõe o art. 150, II, da Carta Política. Precedentes: RTJ 83/74 - RTJ 109/244 - RTJ 147/921, 925. CONTRIBUIÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL - SERVIDORES EM ATIVIDADE - ESTRUTURA PROGRESSIVA DAS ALÍQUOTAS: A PROGRESSIVIDADE EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA SUPÕE EXPRESSA AUTORIZAÇÃO CONSTITUCIONAL. RELEVO JURÍDICO DA TESE. - Relevo jurídico da tese segundo a qual o legislador comum, fora das hipóteses taxativamente indicadas no texto da Carta Política, não pode valer-se da progressividade na definição das alíquotas pertinentes à contribuição de seguridade social devida por servidores públicos em atividade. Tratando-se de matéria sujeita a estrita previsão constitucional - CF, art. 153, § 2º, I; art. 153, § 4º; art. 156, § 1º; art. 182, § 4º, II; art. 195, § 9º (contribuição social devida pelo empregador) - inexiste espaço de liberdade decisória para o Congresso Nacional, em tema de progressividade tributária, instituir alíquotas progressivas em situações não autorizadas pelo texto da Constituição. Inaplicabilidade, aos servidores estatais, da norma inscrita no art. 195, § 9º, da Constituição, introduzida pela EC nº 20/98. A inovação do quadro normativo resultante da promulgação da EC nº 20/98 - que introduziu, na Carta Política, a regra consubstanciada no art. 195, § 9º (contribuição patronal) - parece tornar insuscetível de invocação o precedente firmado na ADI nº 790-DF (RTJ 147/921). A TRIBUTAÇÃO CONFISCATÓRIA É VEDADA PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende cabível, em sede de controle normativo abstrato, a possibilidade de a Corte examinar se determinado tributo ofende, ou não, o princípio constitucional da não-confiscatoriedade consagrado no art. 150, IV, da Constituição. Precedente: ADI 1.075-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (o Relator ficou vencido, no precedente mencionado, por entender que o exame do efeito confiscatório do tributo depende da apreciação individual de cada caso concreto). - A proibição constitucional do confisco em matéria tributária nada mais representa senão a interdição, pela Carta Política, de qualquer pretensão governamental que possa conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna, ou a prática de atividade profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais (educação, saúde e habitação, por exemplo). A identificação do efeito confiscatório deve ser feita em função da totalidade da carga tributária, mediante verificação da capacidade de que dispõe o contribuinte - considerado o montante de sua riqueza (renda e capital) - para suportar e sofrer a incidência de todos os tributos que ele deverá pagar, dentro de determinado período, à mesma pessoa política que os houver instituído (a União Federal, no caso), condicionando-se, ainda, a aferição do grau de insuportabilidade econômico-financeira, à observância, pelo legislador, de padrões de razoabilidade destinados a neutralizar excessos de ordem fiscal eventualmente praticados pelo Poder Público. Resulta configurado o caráter confiscatório de determinado tributo, sempre que o efeito cumulativo - resultante das múltiplas incidências tributárias estabelecidas pela mesma entidade estatal - afetar, substancialmente, de maneira irrazoável, o patrimônio e/ou os rendimentos do contribuinte. - O Poder Público, especialmente em sede de tributação (as contribuições de seguridade social revestem-se de caráter tributário), não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade. A CONTRIBUIÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL POSSUI DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL ESPECÍFICA. - A contribuição de seguridade social não só se qualifica como modalidade autônoma de tributo (RTJ 143/684), como também representa espécie tributária essencialmente vinculada ao financiamento da seguridade social, em função de específica destinação constitucional. A vigência temporária das alíquotas progressivas (art. 2º da Lei nº 9.783/99), além de não implicar concessão adicional de outras vantagens, benefícios ou serviços - rompendo, em conseqüência, a necessária vinculação causal que deve existir entre contribuições e benefícios (RTJ 147/921) - constitui expressiva evidência de que se buscou, unicamente, com a arrecadação desse plus, o aumento da receita da União, em ordem a viabilizar o pagamento de encargos (despesas de pessoal) cuja satisfação deve resultar, ordinariamente, da arrecadação de impostos. (...)

(ADI 2010 MC, Relator (a):  Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 30/09/1999, DJ 12-04-2002 PP-00051 EMENT VOL-02064-01 PP-00086).


Nessa perspectiva, tem-se que a legislação hostilizada não concretiza o princípio da razoabilidade.

Luiz Felipe Silveira Difini14 explicita, de forma precisa, que o princípio da proibição do confisco é permeado pelo preceito da razoabilidade:



O princípio da razoabilidade é menos rigorosamente definido que a proporcionalidade, mas seu âmbito de aplicação é maior. Não se limita a elementos formais destinados a solver situações de colisão entre princípios. Inclui elementos materiais ou valorativos, que servem à concreção de outras normas: entre estas, o princípio da proibição da utilização de tributo com efeito de confisco, que, por envolver um conceito indeterminado (efeito de confisco), necessita, para sua aplicação, não de subsunção ou ponderação, mas de concreção. (...).

No caso do “efeito de confisco”, trata-se de conceito que demanda concreção. Esta se fará com o auxílio do princípio da razoabilidade (norma que regula a aplicação de outras normas), especialmente no seu conteúdo de proibição de arbitrariedade, exigência de moralidade e eqüidade, justificabilidade à luz de argumentação prática racional e aceitação pela comunidade. Estes elementos auxiliarão a concreção, na sua aplicação jurisprudencial e doutrinária, do conceito indeterminado “efeito de confisco”...

...De forma geral, a doutrina liga a noção de efeito de confisco à razoabilidade, sustentando que o tributo terá efeito confiscatório quando seu quantum for irrazoável. O que falta é a mais exata caracterização do que consiste tal irrazoabilidade.

Aqui, o estabelecimento da identidade entre meios e fins não é de grande auxílio para a solução da questão (o tributo sempre será meio adequado para alcançar o fim de carrear recursos para o Estado, fim que em si é legítimo e relevante). A proibição de utilização de tributo com efeito de confisco não é um mandamento prima facie, que possa entrar em conflito com outros, colisão a ser solucionada pela ponderação de meios e fins: por isto, o princípio da proporcionalidade, com sua estrutura formal, não se coaduna com a fixação do seu âmbito de aplicação. Mas o conceito indeterminado “efeito de confisco” reclama concreção, que será feita com o emprego dos demais elementos do princípio da razoabilidade. Assim, um tributo será razoável e não terá efeito de confisco quando o quantum de sua exigência não for arbitrário, não atingir a moralidade na gestão pública, não representar grave lesão à eqüidade, for passível de justificação pela argumentação prática racional e de aceitação, ao menos, por ponderável parcela da comunidade. Tais requisitos, certamente, não são passíveis de precisa delimitação ou quantificação, mas, enquanto elementos qualitativos, oferecem parâmetros para concreção do conceito “efeito de confisco”, à luz do princípio da razoabilidade, tal como foi construído nos sistemas jurídicos que o adotaram como parâmetro principal de controle substancial da legislação e dos atos administrativos.

Também não necessitam ser aplicados sempre todos eles, ou em determinada ordem. Não se trata de um princípio com a estrutura formal rigorosa do princípio da proporcionalidade (mas, mesmo quanto a este, há divergência doutrinária sobre quais e quantos são os subprincípios, embora a estrutura trifásica corresponda à construção pela jurisprudência mais consolidada do Tribunal Constitucional Federal alemão, e mais difundida na doutrina). Os itens listados não constituem elementos do princípio, ou subprincípios da razoabilidade, mas antes critérios, nortes, para sua aplicação. Em cada caso concreto, deverá, consoante suas peculiaridades, haver aplicação preferencial de um ou alguns destes critérios em relação a outros.

Como o princípio da proibição de tributos com efeito confiscatório relaciona-se primordialmente com o aspecto quantitativo da exigência tributária, avultam os critérios de eqüidade e vedação de arbitrariedade. Tendo em conta que, desde as origens remotas do princípio da legalidade, exige-se que a tributação seja de alguma forma consentida pela sociedade (“no taxation without representation”), releva o critério de ser a tributação aceitável pela comunidade. Por certo, tributação nunca é simpática e dificilmente a respeito pode se alcançar consenso; sequer se exige uma maioria da sociedade a favor da medida (exceto quanto à exigência de legalidade e conseqüente formalidade de aprovação parlamentar, que, todavia, pode não corresponder a uma maioria real entre os representados), mas que seja aceitável por uma parcela da comunidade com alguma representatividade (o que tiver apoio de alguma significatividade poderá ser considerado razoável, ainda que tal suporte não seja majoritário). Os critérios, porém, imbricam-se: a medida que for sustentável pela argumentação prática racional terá melhores condições de ser aceitável por parcela significativa da comunidade. Para aferição deste parâmetro, é aplicável a fórmula utilizada por Brandeis na Suprema Corte americana:“We call that action reasonable which an informed, intelligent, justminded, civilized man could rationally favor”.15

Já enunciamos antes que o princípio do não-confisco tributário é norma de colisão, destinada a solver casos de colisão entre princípios em sentido estrito. Tal não é contraditório com o fato de sua determinação de conteúdo e aplicação fazer-se com a utilização do princípio da razoabilidade. Este também é norma de colisão, mas não é só, nem sempre isto (ao contrário do princípio da proporcionalidade, que é e sempre norma de colisão). Sua estrutura mais aberta, sua menos rígida configuração formal, sua maior indeterminação permitem-lhe desempenhar outras funções, além de incidir para solução das colisões entre princípios: por exemplo, servir à concreção de conceitos indeterminados. É o caso do princípio do não-confisco: é norma de colisão. Mas para que desempenhe sua função de norma de colisão, disciplinando as hipóteses de conflito entre princípios, é necessário delimitar o conteúdo do conceito indeterminado “efeito de confisco”: isto se faz por concreção, com o emprego do princípio da razoabilidade, cujo conteúdo são os critérios apontados.
5. Referidos Diplomas Legais também ofendem o artigo 19 da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, na medida em que, consoante adverte J. J. Canotilho16, “a lei é vinculada ao fim constitucionalmente fixado e ao princípio da razoabilidade”.

O princípio do Estado de Direito, no que pertine aos Poderes Públicos, configura um limite intransponível à atividade estatal, que se encontra vinculada à lei. Esta é a figura paramétrica de relevo.

Apesar disso, a liberdade de conformação legislativa não é ilimitada. O entendimento de que o legislador é onipotente há muito foi superado, principalmente através da força normativa de restrições materiais e formais estabelecidas pela Constituição. Como preleciona Carlos Ari Sundfeld17:
A atividade legislativa está sujeita a limites jurídicos; não é, destarte, uma operação livre. O Legislativo não é um Poder soberano, mas, como os demais, um poder subordinado à ordem jurídica (...).
O legislador nunca é totalmente livre, ainda quando a Constituição nada tenha disposto sobre o assunto a ser regulado. Donde assistir-lhe a competência para legislar, não há liberdade para fazê-lo. E a competência é, por natureza, um poder dirigido a finalidades estranhas ao agente, a ser destarte exercido quando e com as modalidades requeridas pelos correspondentes interesses públicos que deverão ser tutelados. Nesse sentido, o escólio de Miguel Reale18:
Alegar-se-á que a lei pode tudo, até mesmo converter o vermelho em verde, para eliminar proibições e permitir a passagem de benesses, mas há erro grave nesse raciocínio. As vedações constitucionais, quando ladeadas em virtude de processos oblíquos, caracterizam desvio de poder e, como tais, são nulas de pleno direito.
Não há dúvida de que a discricionariedade do legislador é profundamente maior que a do administrador; contudo, isso não significa que também a lei não possa desbordar de seu objetivo.

Para tratar dessas situações de desvirtuamento da finalidade do ato normativo, a doutrina tomou emprestado do Direito Administrativo o conceito de desvio de poder. Uma aproximação precisa a seu conteúdo é fornecida por Caio Tácito19:


O desvio de poder é, por definição, um limite à ação discricionária, um freio ao transbordamento da competência legal além de suas fronteiras, de modo a impedir que a prática do ato administrativo, calcada no poder de agir do agente, possa dirigir-se à consecução de um fim de interesse privado, ou mesmo de outro fim público estranho à previsão legal. O batismo do vício de legalidade procura definir, graficamente, a idéia de que a competência discricionária tem um alvo previsto na lei, do qual a autoridade não se pode desviar sob pena de nulidade do ato.
Assim, um ato do Poder Legislativo, ainda que fundado em competência constitucional e formalmente válido, pode apresentar vício intrínseco, decorrente do divórcio em relação ao fim a que persegue ou deveria perseguir. Celso Antônio Bandeira de Mello flagra dois modos de manifestação do desvio de poder20:
a) quando o agente busca uma finalidade alheia ao interesse público. Isto sucede ao pretender usar de seus poderes para prejudicar um inimigo ou para beneficiar a si próprio ou amigo;

b) quando o agente busca uma finalidade - ainda que de interesse público - alheia à 'categoria' do ato que utilizou.
Impende ressaltar que, no desvio de poder, nem sempre está presente um móvel, uma intenção inadequada. Como esclarece Celso Antônio Bandeira de Mello21, trata-se de “um vício objetivo, pois o que importa não é se o agente pretendeu ou não discrepar da finalidade legal, mas se efetivamente dela discrepou”.

Gilmar Ferreira Mendes22 observa que o vício do excesso de poder legislativo há de ser aferido “com base em critérios jurídicos. Não se trata de perquirir sobre a conveniência e oportunidade da lei, mas de precisar a congruência entre os fins constitucionalmente estabelecidos e o ato legislativo destinado à prossecução dessa finalidade”.

De qualquer forma, não se deve menosprezar a relevância deste vício. O desvio de poder, com efeito, age sub-repticiamente, sob a aparência de legalidade. Portanto, apesar de ser dos mais censuráveis, não raras vezes passa despercebido. Das modalidades que pode assumir, certamente a que se distancia do interesse público é a mais grave.

A dificuldade que se antepõe ao controle de tal irregularidade advém dos óbices encontrados para identificar a má intenção e para fazer-lhe a prova. Sem embargo, como adverte Miguel Reale23, “em matéria de inconstitucionalidade não devemos nos ater a aspectos estritamente formais, mas antes procurar verificar, 'in concreto', o conflito real entre o que a Constituição ordena, com base no bem-comum, e aquilo que a lei ordinária, não raro sub-repticiamente, deforma e subverte”.

Por isso mesmo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro24 assinala que o desvio de poder se comprova por meio de indícios ou sintomas, entre os quais avultam a contradição do ato com as resultantes dos atos, a camuflagem dos fatos e a inadequação entre os motivos e os efeitos.

Com mais detalhes, Celso Antônio Bandeira de Mello25 aduz:


Concorrem para identificar o desvio de poder fatores como a irrazoabilidade da medida, sua discrepância com a conduta habitual da Administração em casos iguais, a desproporcionalidade entre o conteúdo do ato e os fatos em que se embasou, a incoerência entre as premissas lógicas ou jurídicas firmadas na justificativa e a conclusão que delas foi sacada, assim como antecedentes do ato reveladores de animosidade, indisposição política ou, pelo contrário, de intuitos de favoritismo. Até mesmo a conduta pregressa do agente, reveladora de temperamento descomedido, vindicativo ou proclive a apadrinhamentos e compadrios políticos, pode acudir para compor um quadro que, em sua globalidade, autorize a reconhecer desvio de poder.
Funcionando como subprincípio concretizador do princípio do Estado de Direito, a razoabilidade exige que as leis não sejam incompatíveis ou incongruentes consigo mesmas. Por seu intermédio, examinam-se a compatibilidade entre meio e fim e as nuances de necessidade-proporcionalidade da medida adotada. Em sendo assim, é a sede própria da análise do desvio do poder de legislar.

Entretanto, o princípio da razoabilidade não restou inscrito, expressamente, na Constituição Federal, o que não implica seu desacolhimento pela ordem jurídica. Abordando o tema do parâmetro de controle, Gilmar Ferreira Mendes26, indicando decisões do STF, preleciona:


O conceito de Constituição abrange todas as normas contidas no texto constitucional, independentemente de seu caráter material ou formal. Tal conceito abrange, igualmente, os chamados princípios constitucionais materiais, que não estão mencionados expressamente na Constituição.
Luís Roberto Barroso27, no que pertine ao princípio da razoabilidade, esclarece:
Diante disso, abrem-se duas linhas de construção constitucional, uma e outra conducentes ao mesmo resultado: o princípio da razoabilidade integra o direito constitucional brasileiro, devendo o teste de razoabilidade ser aplicado pelo intérprete da Constituição em qualquer caso submetido ao seu conhecimento. A primeira linha, mais inspirada na doutrina alemã, vislumbrará o princípio da razoabilidade como inerente ao Estado de direito, integrando de modo implícito o sistema, como um princípio constitucional não escrito. De outra parte, os que optarem pela influência norte-americana pretenderão extraí-lo da cláusula do devido processo legal, sustentando que a razoabilidade das leis se torna exigível por força do caráter substantivo que se deve dar á cláusula.
Essas duas correntes podem buscar fundamento constitucional no artigo 1º, caput ("Estado Democrático de Direito"), e artigo 5º, inciso LIV ("devido processo legal"), respectivamente, para a declaração de nulidade de lei que deixe de observar o princípio da razoabilidade.

Esse critério vem sendo aplicado pela jurisprudência em ações direta de inconstitucionalidade, a revelar sua consagração no Direito Brasileiro. O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, ao julgar a ADIn n.º 1.158-8/AM, em 19.12.94, suspendeu os efeitos de lei ao fundamento de abuso da função legislativa, asseverando:


Todos sabemos que a cláusula do devido processo legal - objeto de expressa proclamação pelo art. 5º, LIV, da Constituição - deve ser entendida, na abrangência de sua noção conceitual, não só sob o aspecto meramente formal, que impõe restrições de caráter ritual à atuação do Poder Público, mas, sobretudo, em sua dimensão material, que atua como decisivo obstáculo à edição de atos legislativos de conteúdo arbitrário ou irrazoável.
O Tribunal de Justiça Gaúcho, a seu turno, já por ocasião do julgamento da ADIn n.º 597024215, em 11.08.97, também lançou mão do princípio em tela:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Lei municipal que reajustou vencimentos e salários. Inexistência de dotação orçamentária. Princípio da razoabilidade. Constituição Estadual - art. 154, II e X, letras 'a' e 'b', e art. 19, caput. ADIn julgada procedente. Votos vencidos.
De observar que o artigo 19, caput, da Constituição Estadual abertamente consagra o princípio da razoabilidade como condicionante da Administração Pública.

Feitas tais reflexões, o legislador estadual, ao criar modalidade indireta de progressividade, por via de alteração gradual da sua base de cálculo, com suporte nos rendimentos percebidos pelo servidor, visando alcançar, ao final e ao cabo, a mesma arrecadação do projeto legislativo original, abusou de seu poder de legislar.

Assevera Caio Tácito28:
O abuso do Poder Legislativo, quando excepcionalmente caracterizado, pelo exame dos motivos, é vício especial de inconstitucionalidade pelo divórcio entre o endereço real da norma atributiva da competência e o uso ilícito que a coloca a serviço de interesse incompatível com a sua legítima destinação.
A correspondência entre os índices empregados nos anteprojetos originais e nas leis promulgadas foi demonstrada de forma percuciente por Humberto Ávila29:
(...).

2.2.10. Logo se vê que o percentual de dedução não foi escolhido aleatoriamente: ele gera o mesmo efeito progressivo produzido pela variação de alíquotas de 11% e 14%. Exemplifique-se. O desconto de 21,43% sobre qualquer valor até o limite máximo estabelecido para os benefícios do RGPS, à alíquota de 14%, equivale a uma alíquota de 11%, sem que haja desconto. Por exemplo: alguém cujo salário de contribuição seja R$ 1.000,00 contribuirá, à alíquota de 11%, sem qualquer desconto, com R$ 110,00; e, à alíquota de 14%, deduzidos 21,43% da base de cálculo, com R$ 109,99. Consequentemente, o efeito produzido pela forma de dedução prevista é que o servidor cujo salário de contribuição seja superior a tal limite (até duas vezes), recolherá 11% sobre R$ 3.691,74 e 14% sobre o que ultrapassar esse valor, correspondendo a carga tributária de 12,5% do salário de contribuição. E mais, para alguém cujo salário de contribuição seja superior ao dobro daquele limite, a alíquota será de 14% sobre todo o montante. Quer dizer, a redução da base de cálculo produz o mesmo efeito da majoração da alíquota: tributa progressivamente, e não proporcionalmente, mais na medida em que aumenta o valor do salário de contribuição.

(...).
Evidente a intencionalidade desfocada do fim público, portanto.

Mais ainda: o desvio de finalidade resulta inequívoco do exame do anteprojeto da malsinada lei, na medida em que sequer apresenta qualquer motivação, em termos de cálculo atuarial, que justifique a majoração da alíquota levada a efeito, sendo cediço que a contribuição em apreço é tributo com vinculação causal entre a sua exigência e a prestação correspondente.

Há necessário caráter sinalagmático na relação previdenciária: sem causa suficiente, não se explica o aumento da contribuição social. Ao não concretizar a sua finalidade constitucional, ainda que a pretexto de recomposição do pretenso desequilíbrio das contas previdenciárias, a contribuição em tela resta, em última ratio, desviada de seu desiderato. Consigne-se, aqui, que o argumento apresentado - de promover o suposto resgate de um passivo histórico, decorrente de circunstâncias e opções políticas passadas -, não é fundamento hígido a ensejar o tratamento não isonômico, caracterizando-se como exorbitante à finalidade do regime previdenciário.

Ante essa situação, encontra-se o Poder Judiciário legitimado a declarar a nulidade da norma, como ensina Luís Roberto Barroso30:


O princípio da razoabilidade é um mecanismo de controle da discricionariedade legislativa e administrativa. Ele permite ao Judiciário invalidar atos legislativos e atos administrativos quando: (a) não haja relação de adequação entre o fim visado e o meio empregado; (b) a medida não seja exigível ou necessária, havendo meio alternativo para chegar ao mesmo resultado com menor ônus a um direito individual; (c) não haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida é de maior relevo do que aquilo que se ganha.
Não se pode olvidar que o interesse público é o elemento fundante de todas as atividades estatais. O interesse arrecadatório, que difere do primeiro, refere-se à pretensão do Estado de gerar e administrar verbas públicas para a manutenção de seus diversos serviços, devendo, para tal, intervir de forma coerente e equânime. CARRAZA, ao fazer menção ao interesse público, afirma que a Administração, o Legislativo, os julgadores, bem como as demais pessoas envolvidas nas relações tributárias devem sempre ter em mente que “o interesse fazendário não se confunde nem muito menos sobrepaira o interesse público. Antes, “subordina-se ao interesse público e, por isso, só poderá prevalecer quando em perfeita sintonia com ele. O mero interesse arrecadatório não pode fazer tábua rasa da igualdade, da legalidade, da anterioridade, enfim, dos direitos constitucionais dos contribuintes31.
6. Em derradeiro, releva consignar a necessidade de declaração de inconstitucionalidade que abarque os artigos 11 e 12 dos mencionados textos legislativos.

A uma, tendo em vista a inconstitucionalidade intrínseca dos dispositivos em lide. O artigo 11, em face do seu efeito confiscatório; o artigo 12, em razão da sua progressividade; ambos, pela irrazoabilidade imanente.

A duas, na medida em que a inconstitucionalidade do artigo 12 das Leis Complementares em exame implica, necessariamente, cassação do artigo 11 dos mesmos Diplomas Legislativos, eis que umbilicalmente ligados.

De fato, enquanto o artigo 11 estabelece a alíquota da contribuição previdenciária, o artigo 12 estatui a sua respectiva base de cálculo. Em sede tributária, alíquota é o percentual ou valor fixo que será aplicado sobre a base de cálculo para a aferição do valor de um tributo, havendo uma correlação intrínseca entre as duas. Extirpada do mundo jurídico uma delas, a outra não subsiste como norma de tributação autônoma, vez que desprovida de significado ínsito.

Consoante esclarece Geraldo Ataliba32:
Não basta para a fixação do ‘quantum debeatur’ a indicação legal da base imponível. Só a base imponível não é suficiente para a determinação ‘in concreto’ do vulto do débito tributário, resultante de cada obrigação tributária.

A lei deve estabelecer outro critério quantitativo que – combinado com a base imponível – permita a fixação do débito tributário, decorrente de cada fato imponível. Assim, cada obrigação tributária se caracteriza por ter certo valor, que só pode ser determinado mediante a combinação de dois critérios numéricos: a base imponível e a alíquota.
Em terceiro lugar, essa conclusão é alcançada a partir da análise da intenção do legislador histórico33 – já que a norma legal, em um primeiro momento, é um instrumento do desígnio do Estado e, após, desprende-se dele, adquirindo uma existência objetiva - cujo escopo era criar um regime jurídico previdenciário diferenciado, através de uma contribuição social progressiva, inicialmente, nos anteprojetos, de forma ostensiva e, após, com a edição das Leis Complementares, por via indireta, através das deduções na base de cálculo, o que se constitui, na hipótese, em um limitador a que seja dada à norma interpretação conforme a Constituição, consoante se extrai do cotejo de parte do voto do Ministro Moreira Alves34:
O PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO (VERFASSUNGSKONFORME AUSLEGUNG) É PRINCÍPIO QUE SE SITUA NO ÂMBITO DO CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE, E NÃO APENAS SIMPLES REGRA DE INTERPRETAÇÃO. A APLICAÇÃO DESSE PRINCÍPIO SOFRE, PORÉM, RESTRIÇÕES, UMA VEZ QUE, AO DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DE UMA LEI EM TESE, O S.T.F. - EM SUA FUNÇÃO DE CORTE CONSTITUCIONAL - ATUA COMO LEGISLADOR NEGATIVO, MAS NÃO TEM O PODER DE AGIR COMO LEGISLADOR POSITIVO, PARA CRIAR NORMA JURÍDICA DIVERSA DA INSTITUÍDA PELO PODER LEGISLATIVO. POR ISSO, SE A ÚNICA INTERPRETAÇÃO POSSÍVEL PARA COMPATIBILIZAR A NORMA COM A CONSTITUIÇÃO CONTRARIAR O SENTIDO INEQUÍVOCO QUE O PODER LEGISLATIVO LHE PRETENDEU DAR, NÃO SE PODE APLICAR O PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO, QUE IMPLICARIA, EM VERDADE, CRIAÇÃO DE NORMA JURÍDICA, O QUE E PRIVATIVO DO LEGISLADOR POSITIVO. - EM FACE DA NATUREZA E DAS RESTRIÇÕES DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO, TEM-SE QUE, AINDA QUANDO ELA SEJA APLICÁVEL, O É DENTRO DO ÂMBITO DA REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, NÃO HAVENDO QUE CONVERTER-SE, PARA ISSO, ESSA REPRESENTAÇÃO EM REPRESENTAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO, POR SEREM INSTRUMENTOS QUE TEM FINALIDADE DIVERSA, PROCEDIMENTO DIFERENTE E EFICÁCIA DISTINTA. - NO CASO, NÃO SE PODE APLICAR A INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO POR NÃO SE COADUNAR ESSA COM A FINALIDADE INEQUIVOCAMENTE COLIMADA PELO LEGISLADOR, EXPRESSA LITERALMENTE NO DISPOSITIVO EM CAUSA, E QUE DELE RESSALTA PELOS ELEMENTOS DA INTERPRETAÇÃO LÓGICA.

Efetivamente, como bem pondera o eminente jurista citado, a hipotética declaração isolada da inconstitucionalidade do artigo 12 no caso em comento, a ser porventura levada a efeito em sede de interpretação conforme a Constituição, redundaria na transformação do Tribunal em legislador positivo, o que é defeso. Ou seja, referida solução importaria em atribuir ao Judiciário à função de Legislador, com alteração substancial do sentido, alcance e vontade da norma fustigada, o que, repise-se, é vedado pela ordem jurídica, por não se acomodar à feição constitucional da divisão de Poderes.



Nesse sentido, alinha-se os seguintes precedentes oriundos do Pretório Excelso:

Agravo regimental no agravo de instrumento. Adicional de insalubridade. Base de cálculo. Substituição. Impossibilidade. Súmula Vinculante nº 4. 1. O Plenário do STF, não obstante ter reconhecido a proibição constitucional de vinculação de qualquer vantagem de servidor público ou empregado ao salário mínimo (art. 7º, inciso IV, da CF), decidiu pela impossibilidade da modificação da base de cálculo do adicional de insalubridade pelo Poder Judiciário, dada a vedação de que esse atue como legislador positivo (Súmula Vinculante nº 4). 2. Agravo regimental não provido. (AI 715693 AgR, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 01/02/2011, DJe-098 DIVULG 24-05-2011 PUBLIC 25-05-2011 EMENT VOL-02529-03 PP-00606).
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI Nº 8.713/93 (ART. 8º, § 1º, E ART. 9º) - PROCESSO ELEITORAL DE 1994 - SUSPENSÃO SELETIVA DE EXPRESSÕES CONSTANTES DA NORMA LEGAL - CONSEQÜENTE ALTERAÇÃO DO SENTIDO DA LEI - IMPOSSIBILIDADE DE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AGIR COMO LEGISLADOR POSITIVO - DEFINIÇÃO LEGAL DO ÓRGÃO PARTIDÁRIO COMPETENTE PARA EFEITO DE RECUSA DA CANDIDATURA NATA (ART. 8º, § 1º) - INGERÊNCIA INDEVIDA NA ESFERA DE AUTONOMIA PARTIDÁRIA - A DISCIPLINA CONSTITUCIONAL DOS PARTIDOS POLÍTICOS - SIGNIFICADO - FILIAÇÃO PARTIDÁRIA E DOMICÍLIO ELEITORAL (ART. 9º) - PRESSUPOSTOS DE ELEGIBILIDADE - MATÉRIA A SER VEICULADA MEDIANTE LEI ORDINÁRIA - DISTINÇÃO ENTRE PRESSUPOSTOS DE ELEGIBILIDADE E HIPÓTESES DE INELEGIBILIDADE - ATIVIDADE LEGISLATIVA E OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO SUBSTANTIVE DUE PROCESS OF LAW - CONHECIMENTO PARCIAL DA AÇÃO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA EM PARTE. AUTONOMIA PARTIDÁRIA: A Constituição Federal, ao proclamar os postulados básicos que informam o regime democrático, consagrou, em seu texto, o estatuto jurídico dos partidos políticos. O princípio constitucional da autonomia partidária - além de repelir qualquer possibilidade de controle ideológico do Estado sobre os partidos políticos - cria, em favor desses corpos intermediários, sempre que se tratar da definição de sua estrutura, de sua organização ou de seu interno funcionamento, uma área de reserva estatutária absolutamente indevassável pela ação normativa do Poder Público, vedando, nesse domínio jurídico, qualquer ensaio de ingerência legislativa do aparelho estatal. Ofende o princípio consagrado pelo art. 17, § 1º, da Constituição a regra legal que, interferindo na esfera de autonomia partidária, estabelece, mediante específica designação, o órgão do Partido Político competente para recusar as candidaturas parlamentares natas. O STF COMO LEGISLADOR NEGATIVO: A ação direta de inconstitucionalidade não pode ser utilizada com o objetivo de transformar o Supremo Tribunal Federal, indevidamente, em legislador positivo, eis que o poder de inovar o sistema normativo, em caráter inaugural, constitui função típica da instituição parlamentar. Não se revela lícito pretender, em sede de controle normativo abstrato, que o Supremo Tribunal Federal, a partir da supressão seletiva de fragmentos do discurso normativo inscrito no ato estatal impugnado, proceda à virtual criação de outra regra legal, substancialmente divorciada do conteúdo material que lhe deu o próprio legislador. (...)

(ADI 1063 MC-QO/DF - DISTRITO FEDERAL. QUESTÃO DE ORDEM NA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 18/05/1994 Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: DJ 27-04-2001 PP-00057 EMENT VOL-02028-01 PP-00083).
Ação direta de inconstitucionalidade. Lei Complementar n. 75, de 20.05.93 (artigo 270 e seus pars. 1. e 2., bem como as expressões "não alcançados pelo artigo anterior" constantes do "caput" do artigo 271). - Não só a Corte esta restrita a examinar os dispositivos ou expressões deles cuja inconstitucionalidade for argüida, mas também não pode ela declarar inconstitucionalidade parcial que mude o sentido e o alcance da norma impugnada (quando isso ocorre, a declaração de inconstitucionalidade tem de alcançar todo o dispositivo), porquanto, se assim não fosse, a Corte se transformaria em legislador positivo, uma vez que, com a supressão da expressão atacada, estaria modificando o sentido e o alcance da norma impugnada. E o controle de constitucionalidade dos atos normativos pelo Poder Judiciário só lhe permite agir como legislador negativo. Em conseqüência, se uma das alternativas necessárias ao julgamento da presente ação direta de inconstitucionalidade (a da procedência dessa ação) não pode ser acolhida por esta Corte, por não poder ela atuar como legislador positivo, o pedido de declaração de inconstitucionalidade como posto não atende a uma das condições da ação direta que e a da sua possibilidade jurídica. Ação direta de inconstitucionalidade que não se conhece por impossibilidade jurídica do pedido.

(ADI 896 MC/DF - DISTRITO FEDERAL MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. MOREIRA ALVES. Julgamento: 03/11/1993. Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO. Publicação: DJ 16-02-1996 PP-02997 EMENT VOL-01816-01 PP-00006) .
AGRAVO REGIMENTAL EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PREJUDICIALIDADE DA AÇÃO. MATÉRIA JÁ APRECIADA PELO TRIBUNAL. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 10.034/00. QUESTÃO DE LEGE FERENDA. FUNÇÃO DE LEGISLADOR POSITIVO DE QUE NÃO SE REVESTE O PODER JUDICIÁRIO. 1. O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao Relator julgar prejudicado o pedido por perda do objeto (RISTF, artigo 21, IX). 2. Perde o objeto o pedido liminar que impugna dispositivo de vigência suspensa em cautelar já apreciada. 3. A superveniência de diploma legal excetuando a restrição de que trata a norma impugnada não altera o entendimento anteriormente firmado pelo Tribunal. 4. Alegação de que a norma não estende os benefícios fiscais a todas as categorias profissionais constitui-se em questão de lege ferenda. 5. O controle da constitucionalidade das leis não atribui ao Poder Judiciário funções de legislador positivo. Agravo não provido.

(ADIn-AgR n. 2554/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 13.09.2002 p. 63).

7. Do pedido liminar
Em razão de todo o exposto, exsurgem presentes os requisitos legais para a concessão de medida liminar.
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