Ministério público federal



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EXMO(ª). SR(ª). DR(ª) JUIZ(ª) FEDERAL DA ____ VARA FEDERAL PREVIDENCIÁRIA DE PORTO ALEGRE, SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO GRANDE DO SUL

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, por seus Procuradores da República signatários, vem, perante Vossa Excelência, propor AÇÃO CIVIL PÚBLICA contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, autarquia federal com endereço na Rua Jerônimo Coelho, 127, Bairro Centro, Porto Alegre/RS.




  1. DOS FATOS E DO OBJETO DESTA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Em 24 de setembro de 1999 a Organização Não-Governamental Nuances, que tem por objetivo a defesa dos direitos humanos de gays, lésbicas, travestis, transexuais e bissexuais, promoveu denúncia perante o Ministério Público Federal contra o INSS por violação de direitos humanos (doc. 1). Sustentou o representante daquela entidade que a Ré viola os princípios constitucionais da igualdade e da livre expressão sexual ao indeferir, administrativamente, pedidos de pensão previdenciárias para companheiros do mesmo sexo.


Foi instaurado Procedimento Administrativo pelo Ministério Público Federal para investigar a procedência da denúncia. Como primeira medida foi oficiado ao Superintendente do INSS no Rio Grande do Sul (doc. 2).
Em resposta à solicitação, o Ilmo. Superintendente do INSS confirmou a veracidade da denúncia, sustentando que “não é devida a concessão destes benefícios em casos de relação homossexual, face o contido no Parágrafo 3º do Artigo 16 da Lei nº 8.213/91 e no Artigo 226, parágrafo 3º da Constituição Federal” (doc. 3).
Considerando a confirmação, em seus aspectos fáticos e jurídicos, da denúncia recebida, o Ministério Público Federal propõe a presente Ação Civil Pública contra o INSS para que este órgão cesse sua conduta violadora do princípio da igualdade e passe a processar administrativamente os requerimentos de pensão previdenciária e auxílio-reclusão tendo como causa a relação de companherismo vivida entre pessoas do mesmo sexo.


  1. DO STATUS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ESTADO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO

No Século XX a História do Direito está marcada pelo reconhecimento da eficácia dos enunciados de Direitos Fundamentais estatuídos em todas as Constituições democráticas.


Os Direitos Fundamentais, inicialmente, foram qualificados pelas Cortes Superiores como direitos objetivos, possibilitando assim o controle de constitucionalidade em abstrato das leis. Entretanto, a partir da Segunda Guerra Mundial os tribunais passaram a reconhecer os direitos fundamentais também como direitos subjetivos justicializáveis.
Com a subjetivização dos direitos fundamentais consolidou-se o Estado Constitucional de Direito, no qual todos os Poderes estão submetidos às normas constitucionais, inclusive o Poder Legislativo.
Nesse sentido, Konrad Hesse, Ex-Presidente do Tribunal Constitucional Alemão e um dos mais conceituados constitucionalistas alemães, manifesta-se sobre o status atual dos direitos fundamentais:
Como direitos subjetivos, fundamentadores de status, os direitos fundamentais são direitos básicos jurídico-constitucionais do particular, como homem e como cidadão. Estes ganham seu peso material especial por eles estarem na tradição dos direitos do homem e do cidadão, na qual seus conteúdos, nos Estados constitucionais ocidentais, converteram-se em princípios de direito supra-positivos e elementos fundamentais da consciência jurídica; diante do seu foro, nenhuma ordem pode pretender legitimidade, que não incorpore em si as liberdades e direitos de igualdade garantidos pelos direitos do homem e do cidadão1” (grifo nosso).


  1. DA DOGMÁTICA DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE

O princípio’ da igualdade, exposto no artigo 5º da nossa Magna Carta, “todos são iguais perante a lei”, deve ser entendido e observado obrigatoriamente não só pelos “órgãos que aplicam o direito”, mas também na “formulação do direito”, direcionado diretamente ao legislador, conforme lição de Robert Alexy.2
Para o mestre alemão, o enunciado “deve se tratar os iguais como iguais e os desiguais como desiguais” não deve ser considerado somente no seu sentido formal, mas no seu sentido material, valorativo, e também observando as parcialidades, ou propriedades, fáticas existentes em cada indivíduo ou situação pessoal.
Usando as palavras de Konrad Hesse3 , “o princípio da igualdade proíbe uma regulação desigual de fatos iguais; casos iguais devem encontrar regra igual. A questão é, quais fatos são iguais e, por isso, não devem ser regulados desigualmente”.
Respondendo à questão que ele mesmo formulara, Konrad Hesse4, diz que “a questão decisiva da igualdade jurídica material é sempre aquela das características a ser consideradas como essenciais, que fundamentam a igualdade de vários fatos e, com isso, o mandamento do tratamento igual”. Um exemplo fornecido por este autor ilustra bem a questão: “Se, por exemplo, a característica ‘pessoa’ for considerada como essencial, então alemães e estrangeiros devem ser tratados igualmente; se aparece a característica ‘nacionalidade’ como essencial, então o tratamento desigual é admissível”5.
Portanto, como obviamente dois fatos, considerados em todas as suas caraterísticas, inclusive temporais e espaciais, jamais podem ser absolutamente iguais, deve-se identificar quais são características existentes não-essenciais (no exemplo acima, a nacionalidade) e quais são as essenciais (no exemplo acima, a pessoa) para o reconhecimento de determinado direito.
Nesse mesmo sentido leciona José Afonso da Silva:

O princípio não pode ser entendido em sentido individualista, que não leve em conta as diferenças entre grupos. Quando se diz que o legislador não pode distinguir, isso não significa que a lei deve tratar todos abstratamente iguais, pois o tratamento igual – esclarece Petzold – não se dirige a pessoas integralmente iguais entre si, mas àquelas que são iguais sob os aspectos tomados em consideração pela norma, o que implica que os iguais podem diferir totalmente sob outros aspectos ignorados ou considerados como irrelevantes pelo legislador, este julga, assim, como “essenciais” ou “relevantes”, certos aspectos ou características das pessoas, circunstâncias ou das situações nas quais essas pessoas se encontram, e funda sobre esses aspectos ou elementos as categorias estabelecidas pelas normas jurídicas; por conseqüência, as pessoas que apresentam os aspectos “essenciais” previstos por essas normas são consideradas encontrar-se nas situações idênticas, ainda que possam diferir por outros aspectos ignorados ou julgados irrelevantes pelo legislador; vale dizer que as pessoas ou situações são iguais ou desiguais de modo relativo, ou seja, sob certos aspectos” (DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros,1998. P219)


Não discrepa deste posicionamento a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello6, para quem a questão principal é existir um “vínculo de correlação lógica” entre a peculiaridade diferencial escolhida e a desigualdade de tratamento em função desta, “desde que tal correlação não seja incompatível com interesses prestigiados na Constituição7.
Surge então o problema de identificar as características essenciais e quais são as não-essenciais. Deste modo, verificamos que nossa Constituição Brasileira enuncia, em vários artigos, algumas características essenciais e outras não-essenciais. Citamos como exemplo o art. 14, que trata da igualdade do direito de voto. Para o constituinte brasileiro, ao excluir do direito de voto tão-somente os brasileiros e os menores de 18 anos, as características “ser brasileiro” e “ter 18 anos” são as características essenciais, enquanto as características relativas ao sexo, etnia, condições econômicas, etc., por conseguinte, são consideradas não-essenciais. É admitida, portanto, uma discriminação para com os estrangeiros e para os menores de 18 anos no que diz respeito ao direito de voto porque a Constituição prevê estas caraterísticas como essenciais para este direito em particular.
Destarte, “o princípio da igualdade proíbe tratar o essencialmente igual desigualmente (e o essencialmente desigual igualmente)”8, ou seja, uma diferenciação é arbitrária e inconstitucional quando tomou por base uma característica não-essencial, ou seja, não prevista pela norma como essencial para o exercício de determinado direito.
No exemplo acima citado, o do art. 14, a técnica utilizada pelo constituinte foi a de prever as características essenciais. Deste modo, todas as demais características não previstas pela norma são consideradas não-essenciais. Porém, alhures, a técnica utilizada é distinta.
O direito geral de igualdade do art. 5º permite aduzir o seguinte enunciado normativo: Todas as características não previstas pela Constituição como essenciais são consideradas não essenciais, portanto viola o princípio da igualdade qualquer discriminação fundada nestas características não contempladas pelo constituinte.
Porém, embora fosse suficiente a previsão do art. 5º, caput, para vedar toda discriminação com base em características não previstas na Constituição, o constituinte, para reforçar a idéia de direitos humanos albergada pela Constituição Brasileira, foi mais adiante e enunciou explicitamente algumas características não-essenciais, ou seja, que em hipótese alguma poderiam ser usadas como motivo de discriminação.
Citamos como exemplo desta técnica o inc. I do art. 5º (homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição). Deste modo, o sexo é uma característica não essencial, sendo vedada toda discriminação por motivo de sexo.
Do mesmo modo o inc. IV do art. 3º:

Art. 3.º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

(...)

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Assim, a origem, a raça, o sexo, a cor e a idade são características não-essenciais (salvo, obviamente, quando a Constituição estabelece que em casos particulares tais características sejam consideradas essenciais, que é o que ocorre, por exemplo, com a idade mínima de 18 anos para o direito de voto).


  1. DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE E DA VEDAÇÃO DO TRATAMENTO DISCRIMINATÓRIO CONTRA HOMOSSEXUAIS

Por força do art. 5º, caput, toda discriminação realizada por motivo de característica não-essencial, ou seja, não prevista na Constituição, é inconstitucional, o que inclui a orientação sexual, pois a Constituição não previu, em nenhum lugar, esta característica como essencial.


Todavia, o Constituinte foi mais adiante em relação a esta característica, pois no inc. IV do art. 3º veda qualquer discriminação por motivo de sexo, inclusive por orientação sexual, definindo então esta característica como não-essencial.
Para se chegar a esta conclusão, a de que a proibição de discriminação por sexo inclui a orientação sexual, lançamos mão dos princípios de interpretação dos direitos fundamentais aceitos pela Doutrina Constititucionalista internacional e por diversos Tribunais Constitucionais.
Friedrich Müller, em sua obra já consagrada Juristische Methodik, traduzida para o francês sob o título Discours de La Méthode Juridique, enuncia entre os princípios de interpretação da Constituição o da efetividade dos direitos fundamentais, corolário do princípio da força normativa da Constituição.
Dando concretude ao princípio da efetividade dos direitos fundamentais, comenta Müller sobre o trabalho desenvolvido pelo Tribunal Constitucional Alemão no sentido de elaborar ao princípios de interpretação: “A Corte afirma firmemente que os direitos fundamentais devem ser interpretados extensivamente. Em caso de dúvida, convém de lhes reconhecer em campo de aplicação extensivo”9.
Portanto, em uma interpretação extensiva do conceito “discriminação por sexo” inclui-se obrigatoriamente a discriminação por orientação sexual (gize-se que dentro da regra interpretativa de que a lei não contém palavras inúteis, se fosse para prever tão-somente a igualdade entre homens e mulheres bastaria a previsão do inc. I do art. 5º, sendo desnecessária a previsão do inc. IV do art. 3º).
Um exemplo pinçado da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece expressamente a direito fundamental à igualdade dos homossexuais:
"EMENTA: RESP - PROCESSO PENAL - TESTEMUNHA - HOMOSSEXUAL - A história das provas orais evidencia evolução, no sentido de superar preconceito com algumas pessoas. Durante muito tempo, recusou-se credibilidade ao escravo, estrangeiro, preso, prostituta. Projeção, sem dúvida, de distinção social. Os romanos distinguiam - patrícios e plebeus. A economia rural, entre o senhor de engenho e o cortador da cana, o proprietário da fazenda de café e quem se encarregasse da colheita. Os Direitos Humanos buscam afastar distinção. O poder Judiciário precisa ficar atento para não transformar essas distinções em coisa julgada. O requisito moderno para uma pessoa ser testemunha é não evidenciar interesse no desfecho do processo. Isenção, pois. O homossexual, nessa linha, não pode receber restrições. Tem o direito-dever de ser testemunha. E mais: sua palavra merecer o mesmo crédito do heterossexual. Assim se concretiza o princípio da igualdade, registrado na Constituição da República e no Pacto de San Jose de Costa Rica."(RESP 154.857, STJ, SEXTA TURMA, Relator MIN. LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, Data da decisão 26/05/1998, DJU 26/10/1998, p. 169).
Uma referência hoje obrigatória sempre que se analisa questões relativas aos direitos dos homossexuais é sentença prolatada pelo Dr. Roger Raupp Rios, em ação ordinária que tinha por objeto a admissão de companheiro homossexual como beneficiário do Plano de Assistência Médica da Caixa Econômica Federal. Sustenta o Excelentíssimo Magistrado Federal (cópia da sentença em anexo – doc. 4) :

Dentre outros direitos fundamentais, garante a Constituição da República a igualdade, plasmando, assim, o princípio da isonomia. No âmbito da sexualidade, esse princípio mereceu especial proteção mediante a proibição de qualquer discriminação sexual infundada: invoco, dentre outras normas e sem indicar, por ora, a farta jurisprudência em torno da matéria, o inciso I do artigo 5º (assegura a igualdade de direitos e deveres entre homens e mulheres) e o inciso XXX do artigo 7º (proibição de diferença de salários, exercício de funções e critério de admissão por motivo de sexo).

Pois bem, se examinada com cuidado, constata-se que a proibição constitucional dessa espécie de discriminação impede a recusa deste tipo de benefício, porquanto a discriminação de um ser humano em virtude de sua orientação sexual constitui, precisamente, uma hipótese (constitucionalmente vedada, repise-se) de discriminação sexual. Esclareça-se, nesse momento, que a orientação sexual é aqui compreendida como a afirmação de uma identidade pessoal cuja atração e/ou conduta sexual direcionam-se para alguém de mesmo sexo (homossexualismo), sexo oposto (heterossexualismo), ambos sexos (bissexuais) ou a ninguém (abstinência sexual).

Vejamos.

Quando alguém atenta para a direção do envolvimento (seja a mera atração, seja a conduta) sexual de outrem, valoriza a direção do desejo ou da conduta sexual, isto é, o sexo da pessoa com quem o sujeito deseja relacionar-se ou efetivamente se relaciona. No entanto, essa definição (da direção desejada, se qual seja a orientação sexual do sujeito - isto é, pessoa do mesmo sexo ou do sexo oposto) resulta tão-só da combinação dos sexos de duas pessoas (A, quem escolhe, B, o escolhido). Ora, se A for tratado diferentemente de uma terceira pessoa (C, que tem sua sexualidade direcionada para o sexo oposto), em razão do sexo da pessoa escolhida (B, do mesmo sexo que A), conclui-se que a escolha de A lhe fez suportar tratamento discriminatório unicamente em função de seu sexo (se A, homem, tivesse escolhido uma mulher, não sofreria discriminação). Fica claro, assim, que a discriminação fundada na orientação sexual de A esconde, na verdade, uma discriminação em virtude de seu sexo (de A).

Contra esse raciocínio, pode-se objetar que a proteção constitucional contra a discriminação sexual não alcança a orientação sexual; que o discriminante não está no sexo de A, mas em sua escolha por um homem ou uma mulher, sua orientação sexual.

Tal objeção, todavia, não subsiste. Argumentar que a diferença se dá tão-só pela orientação sexual nada muda, só oculta o verdadeiro - e sempre permanente - fator sexual de discriminação. O sexo da pessoa escolhida (se homem ou mulher), em relação ao sexo de A, é que vai continuar qualificando a orientação sexual como causa de tratamento diferenciado ou não, em relação a A. Essa objeção, na verdade, continua tendo o sexo de A em relação ao da pessoa escolhida como fator decisivo, pois tem como pressuposto, para a qualificação da escolha de A, exatamente o sexo da pessoa escolhida. A orientação sexual só é passível de distinção diante do sexo da pessoa que A escolher. Ele (o sexo da pessoa escolhida, tomado em relação ao sexo de A) continua sendo o verdadeiro fator de qualificação da orientação sexual de A; ele é dado inerente e inescapável para a caracterização da orientação sexual de A. Vale dizer, é impossível qualificar a orientação sexual de A sem tomar como fundamento o sexo da pessoa escolhida (em relação ao sexo de A).

Não se diga, outrossim, que inexiste discriminação sexual porque prevalece tratamento igualitário para homens e mulheres diante de idêntica orientação sexual (de recusa a certo benefício, hipoteticamente, para homens e mulheres orientados homossexualmente). A tese peca duplamente, na medida em que busca justificar uma hipótese de discriminação sexual (homossexualismo masculino, v.g.) invocando outra hipótese de discriminação sexual (homossexualismo feminino, p. ex.).

Aliás, nesse sentido, decidiram a Suprema Corte do Canadá (Symes v. Canada, 1993) e a Suprema Corte dos Estados (Loving v. Virginia, 1967). A primeira assentou que “discrimination cannot be justified by pointing to other discrimination” (uma discriminação não pode ser justificada apontando-se para outra);a segunda rejeitou a tese de que inexiste discriminação pelo fato de a lei permitir a todos de mesma raça o casamento e proibir, também a todos, o casamento inter-racial: ‘the fact of equal application does not immunize a statute from the very heavy burden of justification which the Fourteenth Amendment has traditionally required of state statutes drawn according to race’(o fato da aplicação igual não imuniza a legislação do pesado ônus da justificação cuja 14ª Emenda tem tradicionalmente requerido de leis estaduais relativas à raça). Os precedentes a partir de agora invocados, provenientes do direito internacional e estrangeiro, foram extraídos da obra de Robert Wintemute, Sexual Orientation and Human Rights, Oxford, Clarendon Press, 1995; do mesmo modo, incorporada substancialmente nesta fundamenteção sua linha argumentativa).

A Suprema Corte do Hawai, por sua vez, acolheu expressamente as razões ora expendidas, decidindo que a discriminação sexual (Baehr v. Lewin, 1993). No mesmo ano, a Corte de Apelações da Califórnia decidiu (Engel v. Worthington) que a recusa de um editor quanto a inclusão da foto de um casal homossexual em livro de recordações constituía discriminação sexual.

O direito canadense possui outros precedentes nesse sentido (considerando a discriminação por orientação sexual como espécie do gênero discriminação sexual). Exemplos disso são as decisões em University of Saskatchewan v. Vogel (1983, caso em que se recusava a Richard North, companheiro de Chris Vogel, benefício em plano dentário) e em Bordeleau v. Canada (1989, onde se concluiu que ‘discrimination based on sex also covers discrimination involving sexual orientation’ - discriminação com base no sexo também alcança discriminação envolvendo orientação sexual).

Contra toda essa lógica, alguém poderia alegar que o constituinte, ao vedar a discriminação sexual, não deseja aí incluir a discriminação por orientação sexual. Tal objeção é totalmente superada em se tratando de hermenêutica jurídica. Refutando a objeção, transcrevo os ensinamentos de Carlos Maximiliano: ‘A lei não brota do cérebro do seu elaborador, completa, perfeita, como um ato de vontade independente, espontâneo. Em primeiro lugar, a própria vontade humana é condicionada, determinada; livre na aparência apenas. O indivíduo inclina-se, num ou noutro sentido, de acordo com seu temperamento, produto do meio, da hereditariedade e da educação. Crê exprimir o que pensa; mas esse próprio pensamento é socializado, é condicionado pelas relações sociais e exprime uma comunidade de propósitos’(...). Parece oportuno aclarar, sem refolhos, não constituir privilégio dos adeptos da filosofia positiva contemporânea o combate ao sistema que se empenha na pesquisa da vontade do prolator de uma norma jurídica. De fato, comtistas e spenceristas ofereceram um fundamento mais, para repelir a concepção estreita da exegese; porém não ficam isolados no seu modo de compreender a Hermenêutica. Por outras razões, adiante especificadas, racionalistas e teólogos também se insurgem contra a teoria decrépita. (...) ‘Quantos fatores atuam até surgir o conceito definitivo! Em uma das forjas da lei, no parlamento, composto, em regra, de duas câmaras, fundem-se opiniões múltiplas, o conjunto resulta de frações de idéias, amalgamadas; cada representante do povo aceita por um motivo pessoal a inclusão da palavra ou frase, visando a um objetivo particular a que a mesma se presta; há acordo aparente, resultado de profundas contradições’. (...)’Se descerem a exumar o pensamento do legislador, perder-se-ão em um báratro de dúvidas ainda e mais inextricáveis do que as resultantes do contexto. Os motivos, que induziram alguém a propor a lei, podem não ser os mesmos que levaram outros a aceitá-la. Não parece decisivo o fato de haver um congressista expedido um argumento e não ter sido este combatido; a urgência, a preocupação de não irritar um orgulhoso cuja colaboração se deseja, ou cuja obstrução ao projeto se receia; (...) mil fatores ocasionais podem concorrer para um silêncio forçado; daí resultaria a falsa aparência de concretizar uma frase, emenda ou discurso as razões do voto no plenário, a intenção predominante, a diretriz real da vontade da maioria. (...) A vontade do legislador não será a da maioria dos que tomam parte na votação da norma positiva; porque bem poucos se informam, com antecedência, dos termos do projeto em debate; portanto, não podem querer o que não conhecem. A base de todo o trabalho do exegeta seria uma ficção: buscaria uma vontade possível, agente, ativa no passado e as conclusões logicamente decorrentes desse intento primitivo. (...) Entretanto, a letra perdura, e a vida continua; surgem novas idéias; aplicando-se os mesmos princípios a condições sociais diferentes; a lei enfrenta imprevistas criações econômicas, aspirações triunfantes, generalizadas no país, ou no mundo civilizado; há desejo mais veemente de autonomia por um lado, e maior necessidade de garantia por outro, em conseqüência da extensão das relações e das necessidades do crédito. Força é adaptar o direito a esse mundo novo aos fenômenos sociais e econômicos em transformação constante, sob pena de não ser efetivamente justo - das richtige Recht, na expressão feliz dos tudescos’. (Op. Cit., excertos dos nºs 23/28).

Ainda que não se aceite a qualificação da discriminação por orientação sexual como espécie do gênero discriminação sexual, não há razão que, juridicamente, legitime a adoção de tratamento diferenciado a homossexuais, com relação ao dispensado a heterossexuais, tendo em mira o caso concreto.
Esta sentença foi confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em acórdão relatado pela Juíza Marga Barth Tessler, publicado da Revista deste tribunal, ano 10, nº 32, p. 72 e seguintes (doc. 5). Os trechos da ementa que tratam do mérito da ação estão aqui reproduzidos:
Administrativo, Constitucional, Civil e Processual Civil. justiça Federal. Justiça do Trabalho. Competência. Ausência de intervenção do Ministério Público. Nulidade. Inocorrência. Aplicação do art. 273 do CPC na sentença. Mera irregularidade. União Estável entre pessoas do mesmo sexo. Reconhecimento. Impossibilidade. Vedação do parágrafo 3º do art. 226 da Constituição Federal. Inclusão como dependente em plano de saúde. Viabilidade. Princípios constitucionais da liberdade, da igualdade e da dignidade humana. Art. 273 do CPC. Efetividade à decisão judicial. Caução. Dispensa.

(...)

5. Mantida a sentença que extinguiu o feito em relação ao pedido de declaração da existência de união estável entre os autores, pois, pelo teor do parágrafo 3º do art. 226 da Constituição Federal de 1988, tal reconhecimento só é viável quando se tratar de pessoas do sexo oposto; logo, não pode ser reconhecida a união em relação a pessoas do mesmo sexo.

6. A recusa das rés em incluir o segundo autor como dependente do primeiro, no plano de saúde PAMS e na Funcef, foi motivada pela orientação sexual dos demandantes, atitude que viola o princípio constitucional da igualdade que proíbe discriminação sexual. Inaceitável o argumento de que haveria tratamento igualitário para todos os homossexuais (femininos e masculinos), pois isso apenas reforça o caráter discriminatório da recusa. A discriminação não pode ser justificada apontando-se outra discriminação.

7. Injustificável a recusa das rés, ainda, se for considerado que os contratos de seguro-saúde desempenham um importante papel na área econômica e social, permitindo o acesso dos indivíduos a vários benefícios. Portanto, nessa área, os contratos devem merecer interpretação que resguarde os direitos constitucionalmente assegurados, sob pena de restar inviabilizada a sua função social e econômica.

8. No caso em análise, estão preenchidos os requisitos exigidos pela lei para a percepção do benefício pretendido: vida em comum, laços afetivos, divisão de despesas. Ademais, não há que alegar a ausência de previsão legislativa, pois antes mesmo de serem regulamentadas as relações concubinárias, já eram concedidos alguns direitos à companheira, nas relações heterossexuais. Trata-se da evolução do Direito, que, passo a passo, valorizou a afetividade humana abrandando os preconceitos e as formalidades sociais e legais.

9. Descabida a alegação da CEF no sentido de que aceitar o autor como dependente de seu companheiro seria violar o princípio da legalidade, pois esse princípio, hoje, não é mais tido como simples submissão a regras normativas, e sim sujeição ao ordenamento jurídico como um todo; portanto, a doutrina moderna o concebe sob a denominação de princípio da juridicidade.

10. Havendo comprovada necessidade de dar-se imediato cumprimento à decisão judicial, justifica-se a concessão de tutela antecipada, principalmente quando há reexame necessário ou quando há recurso com efeito suspensivo. Preenchidos os requisitos para a concessão da medida antecipatória, autoriza-se o imediato cumprimento da decisão. No caso em análise, estão presentes ambos os requisitos: a verossimilhança é verificada pelos próprios fundamentos da decisão; o risco de dano de difícil reparação está caracterizado pelo fato de que os autores, portadores do vírus HIV, já começam a desenvolver algumas das chamadas "doenças oportunistas", sendo evidente a necessidade de usufruírem dos benefícios do plano de saúde. Ademais, para os autores o tempo, é crucial, mais que nunca, o viver e o lutar por suas vidas. O Estado, ao monopolizar o poder jurisdicional, deve oferecer às partes uma solução expedita e eficaz, deve impulsionar a sua atividade, ter mecanismos processuais adequados para que seja garantida a utilidade da prestação jurisdicional.

(...)

12. Apelações improvidas.

No dia 7 de abril de 2000 esta decisão foi mantida pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme noticiado pela home-page do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (doc. 6)







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