Ministro teori albino zavascki



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RECURSO ESPECIAL Nº 905.251 - SP (2006⁄0259459-6)

RELATOR

:

MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI

RECORRENTE

:

FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR

:

AFONSO GRISI NETO E OUTROS

RECORRIDO

:

ATIVA COOPERATIVA DE TRABALHO DOS CONSULTORES ADMINISTRATIVOS

ADVOGADO

:

BENEDICTO CELSO BENÍCIO JUNIOR E OUTROS

 

EMENTA

 

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. COFINS. ISENÇÃO. ATOS COOPERATIVOS. INCOMPATIBILIDADE ENTRE LEI COMPLEMENTAR E LEI ORDINÁRIA SUPERVENIENTE. MATÉRIA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES DO STF.



1. A controvérsia a respeito da incompatibilidade entre lei ordinária e lei complementar é de natureza constitucional, já que a invasão, por lei ordinária, da esfera de competência reservada constitucionalmente à lei complementar, acarreta a sua inconstitucionalidade, e não a sua ilegalidade. Precedentes do STF.

2. Assim, a discussão sobre a Lei Complementar nº 70⁄91 ser materialmente ordinária, bem como a respeito da revogação de seu art. 6º, I, pela MP 1858-6⁄99 e reedições, tem índole constitucional, sendo vedada sua apreciação em recurso especial.

3. Recurso especial não conhecido.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Denise Arruda, José Delgado e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator.



Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.

 

 



Brasília, 27 de março de 2007.

 

 



MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI

Relator


 

 

RECURSO ESPECIAL Nº 905.251 - SP (2006⁄0259459-6)



RECORRENTE

:

FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR

:

AFONSO GRISI NETO E OUTROS

RECORRIDO

:

ATIVA COOPERATIVA DE TRABALHO DOS CONSULTORES ADMINISTRATIVOS

ADVOGADO

:

BENEDICTO CELSO BENÍCIO JUNIOR E OUTROS

 

RELATÓRIO

 

O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI:

Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão que, em demanda visando à declaração de inexigibilidade do recolhimento da COFINS sobre os atos cooperativos próprios da ora recorrida, em razão da isenção prevista no art. 6º, I, da LC 70⁄91, decidiu que não houve revogação da isenção em referência pela MP 1858-6⁄99 e reedições, em obediência ao princípio da hierarquia entre as normas.

No recurso especial, a recorrente aponta negativa de vigência ao art. 6º, I, da LC 70⁄91, bem como à legislação de regência, pois, sendo a referida lei complementar materialmente ordinária, poderia ser derrogada mediante lei ordinária, no caso, pela MP 1858-6⁄99 e reedições, na esteira do que restou decidido por ocasião do julgamento da ADC nº 1⁄DF.

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 905.251 - SP (2006⁄0259459-6)


RELATOR

:

MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI

RECORRENTE

:

FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR

:

AFONSO GRISI NETO E OUTROS

RECORRIDO

:

ATIVA COOPERATIVA DE TRABALHO DOS CONSULTORES ADMINISTRATIVOS

ADVOGADO

:

BENEDICTO CELSO BENÍCIO JUNIOR E OUTROS

EMENTA

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. COFINS. ISENÇÃO. ATOS COOPERATIVOS. INCOMPATIBILIDADE ENTRE LEI COMPLEMENTAR E LEI ORDINÁRIA SUPERVENIENTE. MATÉRIA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES DO STF.

1. A controvérsia a respeito da incompatibilidade entre lei ordinária e lei complementar é de natureza constitucional, já que a invasão, por lei ordinária, da esfera de competência reservada constitucionalmente à lei complementar, acarreta a sua inconstitucionalidade, e não a sua ilegalidade. Precedentes do STF.

2. Assim, a discussão sobre a Lei Complementar nº 70⁄91 ser materialmente ordinária, bem como a respeito da revogação de seu art. 6º, I, pela MP 1858-6⁄99 e reedições, tem índole constitucional, sendo vedada sua apreciação em recurso especial.

3. Recurso especial não conhecido.

 

VOTO

 

O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI (Relator):

1.A questão jurídica a respeito de estar, determinada matéria, situada ou não em domínio reservado à lei complementar, bem como a de poder, ou não, ser tratada por lei ordinária, ou por medida provisória, com força de lei ordinária, é questão de natureza constitucional, já que a invasão, por lei ordinária, da esfera de competência reservada constitucionalmente à lei complementar, acarreta a sua inconstitucionalidade e não a sua ilegalidade. Nesse sentido, já decidiu o STF:

 

"Imposto sobre serviços de transporte (ISTR). Decreto-Lei nº 1.438⁄75, artigo 3º, III, com a redação dada pelo Decreto-Lei nº 1.582⁄77.



- Incompatibilidade entre o CTN e o inciso III do artigo 3º acima referido, a caracterizar invasão de competência que acarreta inconstitucionalidade.

- Não se trata de imposto novo criado com base na competência residual da União no terreno tributário, tendo em vista que o fato gerador dele e a base de cálculo correspondem aos de outros impostos, ocorrendo, assim, a vedação constante do §5º do artigo 18 e do §1º do artigo 21, ambos da Constituição Federal.

- Recurso extraordinário não conhecido, declarada a inconstitucionalidade do inciso III do artigo 3º do Decreto-lei 1.438⁄75, na redação que lhe deu o Decreto nº 1.582⁄77."

(RE nº 101.0847⁄PR, Plenário, Min. Moreira Alves, julg. em 14.03.1984)

 

No RE nº 103.184 (Segunda Turma, DJ de  de 18.04.1986) o Relator, Min. Carlos Madeira, tratando da posição hierárquica da lei orgânica do Ministério Público à luz da Emenda nº 7⁄77 à Constituição de 1969, assim se manifestou em seu voto:



 

"A Constituição de 1967 refere-se às leis complementares à Constituição, sobre as quais dispõe o art. 53 apenas quanto ao processo de sua elaboração. Mas a doutrina extremou a área de sua incidência, como critério para sua distinção. Segundo Celso Ribeiro Bastos, a lei complementar se justifica 'pela possessão de uma área de incidência material própria, à semelhança do que ocorre com as leis federais, estaduais e municipais. Em assim sendo, admitindo-se a separação de matéria entre as leis complementares - o que de fato existe, pois a Constituição especifica quais matérias, com exclusão de quaisquer outras, que poderão ser objeto de tratamento de lei complementar - resulta claro que qualquer contradição entre esta e outra espécie normativa qualquer, terá forçosamente de ter sido causada por invasão de competência de uma pela outra. Esta subversão de competência constitui-se em lesão à Constituição. A lei que invada matéria própria de lei complementar, antes de ferir a esta última, agride diretamente o Texto Maior. Daí a sua inconstitucionalidade' (Curso de Direito Constitucional, 5ª edição, pág. 163)".

 

2.Não é outra a situação da controvérsia posta nos autos. Decidir se a MP 1858-6⁄99 e reedições poderia revogar validamente isenção originalmente concedida pelo art. 6º, I, da LC 70⁄91, requer, justamente, a formação de juízo a respeito da possibilidade de a lei ordinária revogar matéria não reservada ao domínio de lei complementar, mas que foi por ela prevista, o que imprescinde da análise prévia da competência prevista na Carta Maior para cada espécie normativa. Portanto, há que se reconhecer que as teses recursais acabam por apontar ofensa direta e, não, meramente reflexa à Constituição Federal.



 

3.Esclareça-se que o Supremo Tribunal Federal, apreciando agravos de instrumentos contra decisões do Superior Tribunal de Justiça que inadmitiram recursos extraordinários interpostos contra julgados desta Corte que, em recurso especial, apreciaram o mérito da  revogação da isenção prevista no art. 6º da LC 70⁄91 pela Lei 9.430⁄96, tem decidido pelo cabimento do extraordinário, passando à análise da matéria, o que denota o caráter constitucional do tema. Nesse sentido: AI 526.159⁄SC. Min. Cezar Peluso, DJ de 11⁄04⁄2006, cuja decisão monocrática foi formulada nos seguintes termos:



 

"DECISÃO: 1. Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que, na origem, indeferiu processamento de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça e assim ementado: "TRIBUTÁRIO - RECURSO ESPECIAL. SOCIEDADES PRESTADORAS DE SERVIÇO. COFINS. ISENÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 276⁄STJ. 1. "As sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas da Cofins, irrelevante o regime tributário adotado" (Súmula n. 276⁄STJ). 2. Recurso especial provido". No recurso extraordinário, a recorrente alega violação ao disposto nos arts. 97, 102, III, 105, III, 146, 150, § 6º, e 195, I e § 4º, da Constituição Federal. 2. Consistente o recurso. Da sentença que concedeu a segurança apelou a União Federal. O tribunal deu provimento à apelação sob fundamento de ser legítima a revogação da isenção, porquanto a LC nº 70⁄91 foi recebida como lei ordinária pelo art. 195, I, da Constituição Federal. A impetrante interpôs, então, recurso especial, tendo-lhe dado provimento o STJ, deixando de aplicar a Lei nº 9.430⁄96, porque lei complementar não poderia alterada por lei ordinária, de modo que subsistiria a isenção consoante jurisprudência consolidada na sua súmula 276. O acórdão impugnado decidiu a causa em desconformidade com a jurisprudência assentada da Corte, que, em casos similares, já decidiu que, prevista a base de cálculo da COFINS no art. 195, I, da Constituição da República, a Lei Complementar nº 70⁄91 é materialmente ordinária, de modo que podia ser alterada pela Lei nº 9.430⁄96. É, ao propósito, bem elucidativo o seguinte passo do voto do Relator, Min. MOREIRA ALVES, no julgamento da ADC nº 1-1⁄DF: "(...) Sucede, porém, que a contribuição social em causa, incidente sobre o faturamento dos empregadores, é admitida expressamente pelo inciso I do artigo 195 da Carta Magna, não se podendo pretender, portanto, que a Lei Complementar nº 70⁄91 tenha criado outra fonte de renda destinada a garantir a manutenção ou a expansão da seguridade social. Por isso mesmo, essa contribuição poderia ser instituída por Lei ordinária. A circunstância de ter sido por lei formalmente complementar - a Lei Complementar nº 70⁄91 - não lhe dá, evidentemente, a natureza de contribuição nova, a que se aplicaria o disposto no § 4º do artigo 195 da Constituição, enquanto essa lei, com relação aos dispositivos concernentes à contribuição social por ela instituída - que são objeto dessa ação -, é materialmente ordinária, por não tratar, nesse particular, de matéria reservada, por texto expresso da Constituição, à lei complementar. A jurisprudência desta Corte, sob o império da Emenda Constitucional nº 1⁄69 - e a Constituição atual não alterou esse sistema -, se firmou no sentido de que só se exige lei complementar para as matérias para cuja disciplina a Constituição expressamente faz tal exigência, e, se porventura a matéria, disciplinada por lei cujo processo legislativo observado tenha sido o da lei complementar, não seja daquelas para que a Carta Magna exige essa modalidade legislativa, os dispositivos que tratam dela se têm como dispositivos de lei ordinária." 3. Ante o exposto, com amparo no art. 21, § 1º, do RISTF, art. 38 da Lei nº 8.038, de 28.05.90, e art. 557 do CPC, dou provimento ao agravo de instrumento, para conhecer do extraordinário e dar-lhe provimento, julgando improcedente a ação. Publique-se. Int.. Brasília, 27 de março de 2006. Ministro CEZAR PELUSO Relator"

 

Há, quanto à questão análoga, pertinente à legitimidade da revogação pela Lei 9.430⁄96 da isenção concedida às sociedades civis de profissão regulamentada pela Lei Complementar 70⁄91,  vários acórdãos da 1ª Turma do Pretório Excelso, dentre os quais cito: AG. REG. no Agravo de Instrumento 577.325⁄MG, 1ª T., Min. Cezar Peluso, DJ de 20.04.2006; RE 457884 AgR⁄RS, 1ª T., Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 17-03-2006; RE-AgR 451.988⁄RS, 1ª T., Min. Sepúlveda Pertence, DJ 17-03-2006, este último assim ementado:



 

"EMENTA: Contribuição social (CF, art. 195, I): legitimidade da revogação pela L. 9.430⁄96 da isenção concedida às sociedades civis de profissão regulamentada pela Lei Complementar 70⁄91, dado que essa lei, formalmente complementar, é, com relação aos dispositivos concernentes à contribuição social por ela instituída, materialmente ordinária; ausência de violação ao princípio da hierarquia das leis, cujo respeito exige seja observado o âmbito material reservado às espécies normativas previstas na Constituição Federal. Precedente: ADC 1, Moreira Alves, RTJ 156⁄721"

 

4.Por fim, corroborando o caráter constitucional da matéria, esclareça-se que há decisões monocráticas de Ministros da Suprema Corte que, visando a preservar a competência do STF de guardião da Constituição, deferiram liminares em reclamações propostas para suspender julgados do Superior Tribunal de Justiça que, aplicando o entendimento assentado no enunciado da Súmula 276⁄STJ, reafirmaram a isenção da COFINS para as sociedades civis prestadoras de serviços de profissão regulamentada. Sobre o tema, os seguintes precedentes, de relatoria dos Ministros Marco Aurélio e Joaquim Barbosa, respectivamente:



 

"DECISÃO - LIMINAR COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - USURPAÇÃO - LIMINAR DEFERIDA. 1. Com a longa inicial de folha 2 a 19, a União sustenta que o Superior Tribunal de Justiça, ao conhecer e prover recurso especial, usurpou a competência do Supremo Tribunal Federal, de vez que o acórdão impugnado envolvera, tão-somente, tema constitucional. Ao decidir, aquela Corte concluiu pela harmonia da Lei nº 9.430⁄96 - no que alterou a Lei Complementar nº 70⁄91, revogando a isenção da COFINS de que gozavam as sociedades civis referidas no artigo 1º do Decreto-Lei nº 2.397⁄87 - com a Carta Federal. Esse seria o único fundamento do acórdão alterado, que conteria, inclusive, remissão ao que assentado na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1-1⁄DF.



(omissis)

2. Surge, neste exame primeiro, a procedência do que asseverado na inicial desta reclamação. Defrontou-se o Tribunal Regional Federal da 4ª Região com recurso interposto pela interessada Mendonça e Minella Advogados Associados e, aí, assim resumiu o que articulado: A apelante sustenta a inconstitucionalidade da alteração introduzida pela Lei nº 9.430⁄96, em razão de haver criado nova contribuição mediante lei ordinária, bem como desrespeitado o princípio da hierarquia das leis, tendo revogado isenção concedida por lei complementar (folha 123). Então, em seguida, apreciou os argumentos sobre a configuração da pecha e apontou que, julgando a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1-1⁄DF, esta Suprema Corte assentou que as contribuições para a seguridade social que incidem sobre o faturamento, o lucro e a folha de salários prescindem de lei complementar ante o disposto no inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Concluiu o Colegiado: Dessarte, não vislumbro qualquer inconstitucionalidade no art. 56 da Lei 9.430⁄96, o que está em conformidade com o entendimento desta Segunda Turma (folha 124). No julgamento dos embargos declaratórios, voltou a ressaltar a inexistência de contrariedade aos artigos 5º, inciso XXXVI, e 146, inciso III, da Constituição Federal, consignando, é certo, que não se negara vigência aos artigos 6º, inciso II, da Lei Complementar nº 70⁄91 e 56 da Lei nº 9.430⁄96 (folha 131). A referência a esses dois dispositivos estritamente legais fez-se no âmbito da inconstitucionalidade argüida relativamente ao último. Pois bem, mesmo diante desse contexto, da fundamentação estritamente constitucional, a interessada Mendonça e Minella Advogados Associados, em vez de bater às portas do Supremo Tribunal Federal, interpôs o recurso especial que foi julgado pelo relator à luz do artigo 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, salientando que o artigo 56 da Lei nº 9.430⁄96, ao prever que as sociedades civis de prestação de serviço de profissão legalmente regulamentada passariam a contribuir para a seguridade social com base na receita bruta da prestação de serviços, não teria o efeito de revogar a Lei Complementar nº 70⁄91. É certo que se mencionou o enquadramento do especial na alínea "c" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, mas isso ocorreu em vista da desinteligência de julgados sob o ângulo constitucional (folha 166 a 168). O agravo da Fazenda foi desprovido e, interposto o extraordinário, deu-se o trancamento do recurso, seguindo-se o agravo que se encontra à folha 223 à 233. A excepcionalidade do quadro salta aos olhos. 3. Concedo a liminar, não para cassar as decisões do Superior Tribunal de Justiça, mas para afastá-las, até o julgamento final desta reclamação, do cenário jurídico, ficando restabelecido, por via de conseqüência, o acórdão do Tribunal Regional Federal de folha 122 a 125, integrado do resultante da apreciação dos embargos declaratórios, que está à folha 130 à 132. 4. Ao Plenário, para o indispensável referendo. 5. Solicitem-se informações ao Superior Tribunal de Justiça. 6. Publique-se. Brasília, 25 de maio de 2004. Ministro MARCO AURÉLIO Relator" (Rcl 2613⁄RS, Min. Marco Aurélio, DJ de 31⁄05⁄2004) - original não grifado.

 

 



"DECISÃO: Trata-se de reclamação proposta pela União em face de decisão, proferida pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, que concedeu isenção da Cofins à sociedade civil prestadora de serviços. No caso em apreço, o Superior Tribunal de Justiça teria fundamentado sua decisão no pressuposto de que lei complementar somente pode ser revogada por outra lei complementar. Isso levaria à conclusão de que o art. 56 da Lei ordinária 9.430⁄1996 não poderia ter revogado a norma de isenção do art. 6º, II, da Lei Complementar 70⁄1991. Portanto, estaria o STJ desconsiderando o efeito vinculante da ADC 1, em que se teria decidido que a Lei Complementar 70⁄1991 não é uma lei materialmente complementar, mas, sim, ordinária, podendo ser modificada por lei ordinária posterior. Sustenta a União que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar questão de índole manifestamente constitucional, teria incorrido em usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, uma vez que "somente através da interpretação da Constituição Federal pode se extrair a existência, ou não, de tal princípio [princípio da hierarquia das leis], para que se possa concluir se lei ordinária pode, ou não pode, revogar lei complementar que não é materialmente desta natureza, como ocorre no caso vertente". Por fim, pede-se a concessão de medida liminar para cassar ou suspender a eficácia da decisão reclamada. Informações prestadas a fls. 203-205. É o relatório. Decido. Ressalto, inicialmente, que estamos diante de reclamação em que se alega usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, hipótese diversa da Rcl 2.517, de minha relatoria, anteriormente proposta pela União sobre o mesmo tema, mas que versava sobre garantia da autoridade de decisão desta Corte. In casu, entendo presentes os requisitos autorizadores da concessão da medida acauteladora, tendo em vista a relevância da questão constitucional em exame bem como os prejuízos à União decorrentes da decisão reclamada. Desse modo, defiro a liminar para suspender a eficácia da decisão do Superior Tribunal de Justiça até o julgamento final da presente reclamação. Abra-se vista à Procuradoria-Geral da República. Publique-se. Brasília, 01 de junho de 2004. Ministro JOAQUIM BARBOSA Relator" (Rcl 2620 MC⁄RS, Min. Joaquim Barbosa, DJ de 07⁄06⁄2004) - - original não grifado.

 

No mesmo sentido: AC 346⁄CE, Min. Sepúlveda Pertence, ad referendum do Plenário, DJ de 03⁄08⁄2004.



Assim, inadequada a apreciação da matéria em sede de recurso especial, pois configuraria usurpação da competência do STF.

 

5.Diante do exposto, não conheço do recurso especial. É o voto.



 

 

 



CERTIDÃO DE JULGAMENTO

PRIMEIRA TURMA

Número Registro: 2006⁄0259459-6

REsp 905251 ⁄ SP

 

Números Origem:  200203000485490  200261000244233

 


PAUTA: 27⁄03⁄2007

JULGADO: 27⁄03⁄2007

 

 

Relator

Exmo. Sr. Ministro  TEORI ALBINO ZAVASCKI

 

Presidente da Sessão



Exmo. Sr. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI

 

Subprocurador-Geral da República



Exmo. Sr. Dr. JOÃO FRANCISCO SOBRINHO

 

Secretária



Bela. MARIA DO SOCORRO MELO

 

AUTUAÇÃO

 


RECORRENTE

:

FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR

:

AFONSO GRISI NETO E OUTROS

RECORRIDO

:

ATIVA COOPERATIVA DE TRABALHO DOS CONSULTORES ADMINISTRATIVOS

ADVOGADO

:

BENEDICTO CELSO BENÍCIO JUNIOR E OUTROS

 

ASSUNTO: Tributário - Contribuição - Social - COFINS - Isenção

 

CERTIDÃO

 

Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:



 

A Turma, por unanimidade, não conheceu do recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Denise Arruda, José Delgado e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.

 

Brasília, 27  de março  de 2007



 

 

 



MARIA DO SOCORRO MELO

Secretária




Documento: 681374

Inteiro Teor do Acórdão

- DJ: 09/04/2007


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