N° 9 administraçÃo indireta e Concessão / Permissão de Serviço Público



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UNIP - Universidade Paulista

Brasília / DF

DISCIPLINA = DIREITO ADMINISTRATIVO I
N° 9
ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

Administração Indireta e Concessão / Permissão de Serviço Público

Há que se distinguir entre as atividades da Adm. Indireta, esta caracterizada pelas autarquias, fundações, empresas públicas e de economia mista, e quanto às concessões e permissões do serviço público, posto que aqui não se fala em atividade da administração indireta, mas de exercício de atividades delegadas pelo Poder Público quanto aos serviços.

A administração indireta, por força do que dispõe a Lei n° 10.683/2003 vincula-se à Presidência da República (art. 49 As entidades integrantes da Administração Pública Federal indireta serão vinculadas aos órgãos da Presidência da República e aos Ministérios, segundo as normas constantes do § 1o do art. 4o e § 2o do art. 5o do Decreto-Lei no 200, de 25 de fevereiro de 1967, e sujeitas à supervisão exercida por titular de órgão de assistência imediata ao Presidente da República ou por Ministro de Estado.

Parágrafo único. A supervisão de que trata este artigo pode se fazer diretamente, ou através de órgãos da estrutura do Ministério.)
Legislação aplicada:

Constituição Federal: art. 37, XIX; 173, 175

Decreto-Lei nº 200, de 1967

Lei 10.683, de 2003 - Dispõe sobre a organização da Presidência da República e Ministérios


A Administração Pública possui a faculdade de descentralizar suas funções, atribuindo-as a entidades com natureza jurídica própria.
O inciso XIX e XX do art. 37 da Constituição Federal determina que somente por lei pode ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, sociedade de economia mista e fundação, dependendo de autorização legislativa, ainda, a criação de empresas subsidiárias dessas entidades.
A Administração Pública compreende a Administração Direta e Indireta. A Direta se constitui dos serviços integrados da Presidência da República e de seus Ministérios. A estrutura da Administração Direta está nas Leis nº 10683, de 2003, e no Decreto Lei nº 200/67. Vários dispositivos do DL 200/67 foram revogados, mas ainda hoje ele continua em vigor.
O referido Decreto Lei não conceitua a Administração Indireta, define diretamente os órgãos que a compõem: Autarquias, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e Fundações.

Para as Agências reguladoras e executivas, não há legislação específica, pois essas entidades são criadas por meio de legislação esparsa, na qualidade de autarquias de regime especial.


Todas as entidades da Administração Indireta são vinculadas direta ou indiretamente aos órgãos da estrutura da Administração Pública Direta. Desse modo vemos que, enquanto a Adm. Direta é composta de órgãos internos do Estado, a Administração Indireta se compõe de pessoas jurídicas, de natureza pública ou privada, como veremos adiante.
Quanto à natureza jurídica, as entidades da Administração Indireta podem ter personalidade jurídica de direito público ou privado.

CONCEITO DE ADM. INDIRETA

A Administração Indireta é, assim, o conjunto de pessoas jurídicas, de direito público ou privado, criadas ou autorizadas por lei, para desempenhar atividades assumidas pelo Estado, seja como serviço público, seja a título de intervenção no domínio econômico.

São de direito público as autarquias, de direito privado as sociedades de economia mista e as empresas públicas e de direito público ou privado, dependendo da lei que as instituiu, as fundações.


Essa distinção quanto às fundações públicas, se de natureza privada ou pública, traz importante distinção quanto ao momento do seu nascimento. O art. 45 do Código Civil estabelece que a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado começa com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro. Já quanto às fundações de natureza direito público, sua existência decorre da própria edição da lei que a cria.
Mesmo as entidades que têm personalidade jurídica de direito privado submetem-se às normas de direito público. Se houver incompatibilidade entre a norma de direito privado e a norma de direito público, esta prevalece. No entanto, quando a entidade de direito privado é vinculada a um estado ou município, obedecerá as normas do Direito Civil, pois as normas estaduais e municipais não derrogam as normas civis, de competência legislativa exclusiva da União.

AUTARQUIAS

Conceito legal: de acordo com o Decreto-Lei 200/1967, é um serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividade típica da Administração Pública que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.

A autarquia possui independência em relação ao órgão em que está vinculada, pois tem natureza jurídica própria e capacidade de auto-administração, sujeitando-se, contudo, à supervisão do órgão da Administração Direta. Portanto, não possui capacidade política, e sim administrativa. Sua independência é somente em relação aos fins específicos para os quais foi criada. São inerentes à autarquia os direitos e obrigações de qualquer ente público.

1 – Natureza: personalidade jurídica de direito público;

2 – Fins: as atribuições da autarquia dizem respeito a atividades e fins especializados;

3 – Criação: as autarquias, conforme o texto constitucional, são obrigatoriamente criadas por lei;

4 - Responsabilidade – a autarquia responde objetivamente pelos danos causados a terceiros, cf. art. 37 § 6º da Constituição Federal;

5 - Servidores – os servidores da autarquia são regidos por regime jurídico único. Na esfera federal, pela Lei nº 8112, de 1990;

6 - Atos e Contratos – os atos e contratos das autarquias submetem-se às normas de direito público, inclusive da Lei 8666, de 1993;

7 - Patrimônio – a autarquia possui patrimônio próprio que, de início, forma-se com a transferência de bens e direitos da Administração Pública Direta, e possui autonomia para formar seu patrimônio nos moldes da lei;

8 – Controle – sujeita-se ao controle administrativo da entidade da Administração Direta à qual for vinculada, e ao controle do Tribunal de Contas da União.

9 - Execução – a execução contra a autarquia se faz nos mesmos moldes da execução contra as demais pessoas de direito público;

10 - Características: possui capacidade de auto-administração e executa serviço público descentralizado;

Exemplos de Autarquias:

INCRA – Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária;

INSS – Instituto Nacional de Seguro Social;

BACEN – Banco Central do Brasil

CVM – Comissão de Valores Mobiliários;
Classificação das Autarquias

1)quanto ao nível federativo;

2) quanto ao objeto;

3) quanto ao regime jurídico;


1 – Quanto ao nível federativo:

Podem ser federais, estaduais, distritais e municipais – art. 18 da CF/88;


2 – Quanto ao objeto:

2.1 – autarquias assistenciais : visam prestar assistência às regiões menos desenvolvidas e categorias sociais específicas, com a finalidade de atender o disposto no art. 3°, III da CF/88. Ex. INCRA; Agência de Desenvolvimento da Amazônia – ADA; ADENE – Agência de Desenvolvimento do Nordeste;

2.2 – autarquias previdenciárias – Ex. INSS;

2.3 – autarquias culturais, voltadas para a educação e ensino Ex. Universidades Federais..

2.4 – autarquias profissionais : tem por finalidade a inscrição e a fiscalização de determinadas categorias profissionais. Ex. OAB; CRM...
3 – Quanto ao regime jurídico:

Quanto ao regime jurídico, a doutrina é assente que temos dois regimes jurídicos para as autarquias, decorrente da interpretação da própria lei, uma vez que ao criar a autarquia, por vezes a legislação se refere a “regime autárquico especial”, e no silêncio, portanto, interpreta-se que haja o regime de autarquia comum, este submetido às regras gerais das autarquias ditas ordinárias.

Assim, indaga-se: Quais os elementos caracterizadores das autarquias sob regime especial? José dos Santos Carvalho Filho (11ª Ed. 388), ao analisar a questão traça quatro elementos. São eles:


  1. poder normativo técnico;

  2. autonomia decisória;

  3. independência administrativa;

  4. autonomia econômico-financeira.

FUNDAÇÃO

Conceito legal: de acordo com o Decreto-Lei 200/1967, é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.

Embora o texto do Decreto-Lei nº 200/67, com a redação da Lei nº 7596/87, inclua as fundações como órgãos da Administração Indireta na qualidade de pessoas jurídicas de direito privado, conforme as normas constitucionais as fundações podem ser de direito público ou de direito privado, dependendo somente da lei que as criou. Quando a lei atribui poderes públicos a uma fundação, ela é de direito público; se lhe atribui personalidade de direito privado, ela se submete ao direito privado no que não for incompatível com as normas de direito público. Na doutrina há muita discussão acerca da personalidade jurídica das fundações, se são de direito público ou de direito privado. Celso Bandeira de Melo entende as fundações como verdadeiras autarquias.

Ao criar uma fundação, o Estado cria um ente público ou privado, cujo patrimônio destina-se ao benefício de pessoas indeterminadas.

1 - Natureza – personalidade jurídica de direito público ou privado, dependendo da lei que a criou, mas geralmente são de direito público. A jurisprudência vem reconhecendo a natureza de direito público às fundações.

São de natureza pública as Fundações cujos recursos tiverem previsão própria no orçamento da pessoa federativa, e de natureza privada as que sobreviverem basicamente com as rendas dos serviços que prestem ou com outras rendas e doações de terceiros.

Assim, as de direito público constituem-se em espécie de autarquia, visto que assim já se posicionou o STF a respeito (RE n° 101.126-RJ)

2 - Fins – desempenha atividade do Estado no âmbito social: cultura, saúde, educação, pesquisa.

3 - Criação – a criação é autorizada por meio de lei, que define a área de atuação, devendo a sua criação atender ao interesse público. A lei lhe dá existência e personalidade jurídica, e depois disso são tomadas as medidas administrativas para sua formação: inscrição nos órgãos federais, estaduais, afetação dos recursos. E enquanto uma fundação privada pode ser extinta por seu instituidor, a fundação pública somente pode ser extinta por lei.

4 - Responsabilidade – a fundação responde objetivamente pelos danos causados a terceiros, cf. art. 37 § 6º da Constituição Federal.

5 - Servidores – os servidores da fundação, quando pública, são regidos por regime jurídico único (na esfera federal, pela Lei nº 8112, de 1990). Se a fundação for de direito privado, são regidos pela CLT, mas não podem acumular cargos, de acordo com o art. 37, XVII, CF.

6 - Atos e Contratos – os atos e contratos da fundação submetem-se às normas de direito público, inclusive da Lei 8666, de 1993, obedecendo à legislação da entidade à qual se ligam.

7 - Patrimônio – formado por meio de transferência de bens móveis e imóveis da Administração Pública.

8 - Controle – a fundação submete-se ao mesmo controle das autarquias, ou seja, do Tribunal de Contas da União, não do Ministério Público, ao qual estão sujeitas as fundações particulares.

9 - Execução – a execução contra a fundação depende da sua natureza, pública ou privada.

10 – Características – É um patrimônio colocado pela Administração Pública, para beneficiar pessoas indeterminadas.

Ex. Fundação Nacional de Saúde;

Fundação Nacional do Índio;

Fundação Casa de Rui Barbosa;
EMPRESA PÚBLICA
Conceito legal: de acordo com o Decreto-Lei 200/1967, é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.
O art. 173 da Constituição Federal estatui que, ressalvados os casos nela previstos, não é permitido ao Estado a exploração de atividade econômica, salvo imperativo de segurança nacional ou relevante interesse coletivo.
A empresa pública é uma sociedade mercantil criada a partir de autorização legal, com capital exclusivamente público, ou em sua maior parte público, para explorar atividade econômica ou realizar serviço público.
1 - Natureza jurídica – pessoa jurídica de direito privado

2 - Fins – a finalidade não é mais somente atividade econômica. O conceito legal deve adequar-se à norma constitucional. Hoje, a empresa pública destina-se também à prestação de serviço público: ECT, INFRAERO.

3 - Criação – criada por meio de lei autorizadora. Pode ser por transformação de uma autarquia em empresa pública (CEF). Para a criação de suas subsidiárias também é necessária a autorização legal. A lei admite, para a empresa pública, qualquer forma societária. Sua extinção depende de lei, pois foi criada por lei, de iniciativa do Presidente da República.

4 - Responsabilidade – a empresa pública responde objetivamente pelos danos causados a terceiros, cf. art. 37 § 6º da Constituição Federal.

5 - Servidores – os servidores da empresa pública são regidos pela CLT, com ingresso mediante concurso público, e não podem acumular cargos ou funções, na forma da CF.

6 - Atos e Contratos – A empresa pública pode editar regulamentos, mas deve obedecer às normas gerais de contratos e licitações. É inexigível a licitação para aquisição de bens destinados ao exercício de suas atividades e da alienação dos bens resultantes dessa atividade.

7 - Patrimônio – de início, é formado por transferência de bens e direitos da União, e garantem as obrigações assumidas pela empresa pública.

8 - Controle – sujeita-se ao controle do TCU e controle administrativo e financeiro do órgão a que é vinculada. O órgão (Ministério) indica e nomeia seus dirigentes, cobra relatórios, balanços, etc.

9 - Execução – sujeita ao regime do direito privado.

10 – Características – o capital da empresa pública é do Estado, e pode assumir qualquer forma societária.



SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
Conceito legal: de acordo com o Decreto-Lei 200/1967, é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. Parte de seu capital é particular, e sua natureza jurídica é de direito privado.
1 - Natureza – personalidade jurídica de direito privado, sempre constituída na modalidade de Sociedade Anônima se for no âmbito da União. Nos estados e municípios pode assumir outra forma societária.

2 - Fins – segundo o art. 173 da Constituição Federal, o Estado somente pode dedicar-se à exploração de atividade econômica por imperativo da segurança nacional ou relevante interesse coletivo, mas as sociedades de economia mista podem ser criadas para a prestação de serviço público.

3 - Criação – a criação depende lei de iniciativa do Presidente da República, inclusive suas subsidiárias. Pode nascer da transformação de uma entidade já existente ou a aquisição do controle acionário de uma empresa pela Administração Pública. Após a edição da lei, a Administração promoverá o seu registro. Pode ser extinta por insolvência ou lei, de iniciativa do Presidente da República.

4 - Responsabilidade – a sociedade de economia mista responde objetivamente pelos danos causados a terceiros, cf. art. 37 § 6º da Constituição Federal.

5 - Servidores – os servidores da sociedade de economia mista são regidos pela CLT, com ingresso mediante concurso público, e não podem acumular cargos ou funções, na forma da Constituição Federal.

6 – Atos e Contratos – A sociedade de economia mista pode editar regulamentos, mas deve obedecer às normas gerais de contratos e licitações. É inexigível a licitação para aquisição de bens destinados ao exercício de suas atividades e da alienação dos bens resultantes dessa atividade.

7 - Patrimônio – de início, é formado por transferência de bens e direitos da União.

8 - Controle – sujeita-se ao controle do TCU e controle administrativo e financeiro do órgão a que é vinculada. O órgão (Ministério) indica e nomeia seus dirigentes, cobra relatórios, balanços, etc.

9 - Execução – sujeita ao regime do direito privado.

10 – Características – somente pode ser instituída sob a forma de sociedade anônima, o controle acionário é do Poder Público.


AGÊNCIAS

CF/88 – Art. 21, XI

Lei n° 9.649/98 – Art. 51

A agência é uma nova modalidade de órgão público, inspirada no direito americano. Agência executiva: são autarquias e fundações que passam a submeter-se a regime jurídico especial após celebrarem contrato de gestão com órgão da Administração Pública, para melhoria da eficiência e redução dos custos.


Lei n° 9.649/98
Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos:

I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento;

II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor.

§ 1o A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da República.

§ 2o O Poder Executivo editará medidas de organização administrativa específicas para as Agências Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gestão

Ex. INMETRO – Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial; ADENE – Agência de Desenvolvimento do Nordeste; ADA – Agência de Desenvolvimento da Amazônia.


Agência reguladora: qualquer órgão da Administração Direta ou entidade da Administração Indireta com função de regular a matéria específica que lhe é destinada.

Tipos de agência reguladora: Os tipos dizem respeito aos poderes da agência, que eram da Administração Direta.

- com poder de polícia – impõe limitações administrativas previstas em lei, fiscalização e repressão –

- poder regulamentar – regula e controla atividades que constituem objeto de concessão e permissão de serviço público:


ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica –

Lei n° 9.427/96

Art. 1o É instituída a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, autarquia sob regime especial, vinculada ao Ministério de Minas e Energia, com sede e foro no Distrito Federal e prazo de duração indeterminado.

Art. 2o A Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL tem por finalidade regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, em conformidade com as políticas e diretrizes do governo federal


ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações

Lei n° 9.472/97

Art. 8° Fica criada a Agência Nacional de Telecomunicações, entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações, com a função de órgão regulador das telecomunicações, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais.

 § 1º A Agência terá como órgão máximo o Conselho Diretor, devendo contar, também, com um Conselho Consultivo, uma Procuradoria, uma Corregedoria, uma Biblioteca e uma Ouvidoria, além das unidades especializadas incumbidas de diferentes funções.

 § 2º A natureza de autarquia especial conferida à Agência é caracterizada por independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira.
ANP – Agência Nacional de Petróleo –

Lei n° 9.478/97

Art. 7° Fica instituída a Agência Nacional do Petróleo - ANP, entidade integrante da Administração Federal indireta, submetida ao regime autárquico especial, como órgão regulador da indústria do petróleo, vinculado ao Ministério de Minas e Energia.

Parágrafo único. A ANP terá sede e foro no Distrito Federal e escritórios centrais na cidade do Rio de Janeiro, podendo instalar unidades administrativas regionais


ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária –

Lei n° 9.782/99

Art. 3º  Fica criada a Agência Nacional de Vigilância Sanitária, autarquia sob regime especial, vinculada ao Ministério da Saúde, com sede e foro no Distrito Federal, prazo de duração indeterminado e atuação em todo território nacional.

Parágrafo único.  A natureza de autarquia especial conferida à Agência é caracterizada pela independência administrativa, estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira.


Natureza: autarquias de regime especial, pois têm maior autonomia em relação à Administração Direta – situações especiais para estabilidade de seus dirigentes e caráter final de suas decisões, que não são apreciadas por outro órgão ou entidade.
ENTIDADES PARAESTATAIS.

São pessoas de direito privado que trabalham em regime de cooperação com a Administração Pública.


- Serviços Sociais Autônomos – instituídos por lei, ministram assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, mantidos por dotações orçamentárias ou contribuições parafiscais – Sistema S. (SESI – Serviço Social da Indústria; SESC – Serviço Social do Comércio; SENAI – Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial e o SENAC – Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial).

Recentemente foram criados o SEBRAE –Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas; o SENAR – Serviço Nacional de Aprendizagem Rural; o SEST – Serviço Social do Transporte, e o SENAT – Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte.


Natureza – pessoa jurídica de direito privado, criada a partir de autorização da lei, pois embora não mencionadas no inciso XIX do art. 37 da CF/88, essas pessoas jurídicas recebem recursos provenientes de contribuições pagas compulsoriamente, devendo, com base nesse aspecto, a lei autorizar a criação de tais entidades.
Finalidade

Tais pessoas de cooperação governamental tem por finalidade a prestação de serviço social, caracterizando tal atividade como de utilidade pública, beneficiando por conseguinte certos grupos sociais ou profissionais, como já sinaliza a própria nomenclatura dessas pessoas (Ex. SENAI/SESI – ações sociais voltadas para a indústria; SESC/SENAC – ações sociais voltadas para o comércio...)


Recursos

Sua receita é proveniente de contribuições parafiscais, como aliás já determina o artigo 240 da CF/88. Os recursos, portanto, não provêm do erário público, sendo normalmente arrecadado em guia do INSS e repassado diretamente às entidades. Não obstante, embora trate apenas de “repasse” da contribuição arrecadada compulsoriamente das empresas, trata-se de dinheiro público, sujeitando-se, portanto, ao controle pelo Poder Público – TCU, como aliás determina o art. 183 do DL n° 200/67 :



Art . 183. As entidades e organizações em geral, dotadas de personalidade jurídica de direito privado, que recebem contribuições para fiscais e prestam serviços de interesse público ou social, estão sujeitas à fiscalização do Estado nos termos e condições estabelecidas na legislação pertinente a cada uma.
- Organizações Sociais Colaboradoras

Por fim, poderá o Poder Público, em regime de parceria com entidades privadas, conceder títulos jurídicos especiais a entidades privadas que se enquadrarem nos termos das leis n° 9.637/98 – organizações sociais e 9.790/99 organizações da sociedade civil de interesse público.


Lei n° 9.637/98

Art. 1o O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao (1)ensino, (2)à pesquisa científica, (3)ao desenvolvimento tecnológico, (4)à proteção e preservação do meio ambiente, (5)à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.
Lei n° 9.790/99

Art. 1o Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta Lei.

        § 1o Para os efeitos desta Lei, considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurídica de direito privado que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social.


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