Nagib Slaibi Filho Magistrado – rj professor da emerj/universo



Baixar 24.36 Kb.
Encontro06.08.2016
Tamanho24.36 Kb.


Razoabilidade versus Proporcionalidade

Nagib Slaibi Filho


Magistrado – RJ

Professor da EMERJ/UNIVERSO

Também o Direito tem os seus modismos, os temas que ficam na “crista da onda”, enquanto esta não se arrebenta, como as outras, nas praias da vida.

Entre os modismos nacionais desta transição entre séculos e milênios, estão o princípio da razoabilidade e o critério da proporcionalidade (ou da ponderação dos interesses ou da redução do excesso, como queiram)...

É modismo salutar pois conduz a consciência do operador do Direito a repensar a sua função, que não mais é a de mera aplicação do que está escrito na lei (dura lex sed lex...), mas a relevante função de construir a regra de conduta que regulará a intensa e densa vida desta sociedade do final de século.

Ambos estão estritamente vinculados a critérios de Hermenêutica - esta a ciência que trata da interpretação da norma -, especificamente aos critérios fundados no valor tutelado pela norma jurídica, critérios que ensejam a denominada interpretação axiológica.

Há opositores que até preferem acoimar a interpretação axiológica com o epíteto fácil de "Direito Alternativo". Estes pretendem haurir no frio texto legal a vida, pois ignoram que o Direito é muito mais que a Lei. Outro magistrado, Saulo de Tarso, depois da revelação na Estrada de Damasco, afirmara que "a letra mata, o espírito vivifica".

O Direito está muito além da Lei, esta o conjunto dos dispositivos postos nos comandos legislativos através de artigos, parágrafos, incisos e alíneas.

A interpretação literal ou gramatical, presa ao significado lingüístico dos dispositivos legais, somente era legítima no velho liberalismo dos séculos XVIII e XIX, em que se afirmava a supremacia do Parlamento sobre o poder absoluto dos monarcas através de leis genéricas e abstratas, sob a premissa de imanente igualdade entre os indivíduos.

Schumpeter lembrou, até mesmo, que então se vislumbrava a multidão como difuso conjunto de indivíduos sem rostos, sem os caracteres distintivos de cada um.

Portalis, no início do século XIX, levou ao extremo a idéia de que o Direito simplesmente decorria do texto legal, ao proclamar que não ensinava o Direito Civil, mas o Código Civil francês de 1804.

Charles de Secondat, o Barão de Montesquieu, magistrado do ancient régime francês, no monumental O Espírito das Leis, afirmava que os juízes, ao julgar as causas que lhe são submetidas, simplesmente pronunciam as palavras da Lei (“les juges ne sont que les bouches qui prononcent les paroles de loi”).

Mas o texto legal - criatura humana - não se imuniza aos defeitos do criador e não consegue prever todas as situações que ocorrem na vida. Impossível ao legislador regular a multidão dos casos que a dinâmica da vida impõe aos juízes resolver.

Daí se evoluiu, mantida a desconfiança no papel do juiz, buscando suprir as lacunas legais embora reverenciando o sacro respeito ao texto, para o que se denominou de interpretação sistemática, a pesquisar no conjunto legislativo qual seria a vontade hipotética do conjunto legislativo, a mens legis, como se a vontade parlamentar, decorrente do consenso eventual entre centenas de representantes na Casa Legislativa, pudesse indicar a idéia geratriz que conduziu à edição da lei.

Então, até mesmo enfatizava a doutrina que se procurava não a mens legislatoris – o que pretendia o pretenso e unívoco legislador -, mas o sistema normativo pretendido pelo conjunto do texto, a sedizente mens legis.

Mas continua a incompletude legislativa: a sacralidade do texto legal não combina com a vida, pois "nunca se viu o Direito transformar a sociedade, mas sempre se viu a sociedade transformar o Direito" (Jean Cruet).

Passou-se, então, ao processo de atualização da lei, pela denominada interpretação histórica, esta no sentido não de verificar a História na sua dimensão infinita, que compreende o passado, o presente e o futuro, mas considerada sobre o pretérito que conduziu o legislador a editar o dispositivo legal, como se os mortos pudessem vincular as novas gerações, e o passado se reproduzisse no futuro, sem considerar o presente.

Nessa investigação histórica, tentativamente buscando legitimar o texto produzido no passado, viram-se destacados os elementos normativos a conter os denominados conceitos indeterminados, permitindo ao intérprete maior liberdade de ação, como, por exemplo, o adjetivo na expressão penal "mulher honesta". Qual o valor da honestidade? O antigo ou o atual? Em que lugar (topos)?

Mas continuou a perplexidade.

Não basta atualizar, aí, o conceito de honesto, que oferece na comunidade diversos matizes, a depender da classe social, do território e até mesmo de circunstâncias eventuais.

"Cultura é tudo", resumiu há anos célebre sociólogo, de renome internacional, que vai comemorar a posse, por oito anos, da mais alta curul da República.

Quebrou-se, então, o confortável e falso conceito da igualdade formal, devendo-se buscar a isonomia material, ainda que tratando desigualmente os desiguais, pois igualdade é tratar os iguais com igualdade e os desiguais com desigualdade na medida dessa desigualdade, meio de se alcançar a verdadeira igualdade. Tal proposição - é irresistível afirmar - foi enunciada por Rui Barbosa que, aliás, talvez por essa e outras, foi derrotado em duas eleições para a Presidência da República no início do século XX...

A isonomia formal está na letra fria da lei.

A isonomia material está na vida, no caso concreto. Sua fonte é a razão, a emoção, a intuição – enfim, o espírito - do aplicador do Direito.

O Direito não só garante direitos (subjetivos) mas, também, intenta transformar a sociedade; nessa transformação não passa ao largo das situações estabelecidas, antes as considera para conferir direitos a quem não os adquiriu.

Confere-se superioridade jurídica a quem está em inferioridade econômica ou social, como se vê nas leis protetivas do consumidor, da criança, do idoso e do trabalhador.

Iníquo o direito adquirido à fome, à miséria, às carências da pessoa humana...

Recasens Siches foi haurir no Iluminismo do século XVIII, no racionalismo de Kant, a expressão hoje tão difundida: "A lógica do Direito é a lógica do razoável".

A razoabilidade, como critério hermenêutico, os americanos a extraíram do due of process of Law, o conjunto de garantias processuais asseguradoras do caráter dialético do processo que objetiva inibir a liberdade ou a propriedade (veja-se a herança ianque que está no art. 5o, LV, da Carta de 1988).

Os juízes da Suprema Corte, a partir da década de 30, muitas vezes como reação às inovações do New Deal rooseveltiano, usaram e abusaram do critério da razoabilidade, chegando mesmo o grande Justice Charles Hughes a afirmar que "vivemos sob uma Constituição e esta é aquilo que nós (a Corte) diz que é...".

A teoria da razoabilidade pressupõe premissas (pré-emitidas) ou pressupostos (pré-supostos) identificando-se com os preconceitos (ou valores pré-concebidos) que norteiam a aplicação do Direito.

Em contraposição ao enunciado de Recasens Siches, e aí afirmando o empirismo, Oliver Wendell Holmes cruamente afirmava que a lógica do Direito é a vida, propugnando a perquirição, em cada tema, dos valores culturais, sociais, políticos ou econômicos que devem conduzir à aplicação da norma.

Daí, finalmente, se imbrica a teoria da razoabilidade com o denominado critério de proporcionalidade - que muitos preferem denominar de redução do excesso, como no direito penal -, a buscar nos valores em contraste aquele de maior densidade que predominará na resolução do caso em julgamento.

Ao extrair do dispositivo normas que aparentemente estejam em conflito quanto aos valores por elas protegidos, cabe ao intérprete sopesar tais valores, colocá-los em ponderação e, a final, optar pela norma que tutela o valor que deve preponderar no caso em julgamento.

Então o aplicador do Direito não mais declara a lei, mas constrói a norma de conduta: "O Direito, e desde logo o Direito Constitucional, não se inventa, constrói-se" (Ronald Dworkin).

O Direito é a vida (ubi societas ibi jus), é tópico (depende do tempo e do lugar), não é utópico (em lugar nenhum e assim onipresente) como o ideal da Justiça.

O operador jurídico navega sempre em mares revoltos - as tempestades são produzidas pelos interesses conflitantes - em busca do porto onde se concretiza a resultante norma de conduta. Neste processo, dizia Giorgio del Vecchio, a interpretação literal ou gramatical pode ser comparada ao rebocador que conduz o navio dentro da barra, mas, além desta, é livre - sempre motivadamente por que aplicar a norma é ato de poder - para navegar.

A Constituição fixa os valores fundamentais - e na Carta de 1988 o prevalente é o da dignidade da condição humana (posta como fundamento do Estado Democrático de Direito, logo no art. 1o da Constituição) - e ao legislador somente restou o papel de explicitar setorialmente os princípios gerais.

Nesse aspecto, veja-se que do velho Código Civil, pretensamente aplicável a todos os indivíduos (art. 2o), hoje não mais temos a completude vislumbrada por Portalis, mas um conjunto de diversos textos legais a instituir relações específicas decorrentes do peculiar status da pessoa, do rôle de cada ator no drama ou epopéia (e até mesmo comédia...) da vida: Estatuto da Criança e do Adolescente, Estatuto da Mulher Casada, Estatuto do Índio, Estatuto da Companheira, Estatuto do Inquilinato Urbano etc.

Não mais o indivíduo sem rosto na multidão, mas o indivíduo considerado em atenção ao seu papel social.

Não mais as premissas afirmadas a priori, que nada mais são que meios de prevalência ou de imposição de valores de eventuais maiorias legislativas, quando não nefandos meios da mais sórdida dominação, mas a afirmação de que o Direito somente se legitima como instrumento de resolução dos conflitos de interesses que se manifestam no presente.

Não mais o juiz-robô, mas o juiz que constrói o Direito, edita norma que no caso concreto tem a força de lei.

Não mais a afirmação do positivismo filosófico de que "os vivos, cada vez mais são governados pelos mortos", e que o nosso Barão de Itararé atualizou com corrosivo humor: "os vivos, cada vez mais, são governados pelos mais vivos...".



E na busca do valor que deva fazer predominar no julgamento da causa que lhe é submetida, finalmente o juiz atravessa a ponte de ouro entre o Direito (a Ciência da norma de conduta) e a Ética (a Ciência da conduta), esta o fundamento, a razão, a legitimação daquele.



©principo.org 2016
enviar mensagem

    Página principal