Natureza: Denúncia Entidade: Petrobras Distribuidora S/a br distribuidora



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GRUPO II – CLASSE VII – Plenário - Sigiloso

TC-006.572/2004-7 - c/ 1 volume e 2 anexos

Natureza: Denúncia

Entidade: Petrobras Distribuidora S/A – BR Distribuidora

Interessado: Identidade preservada – art. 55 da Lei nº 8.443/92

Advogado: Claudismar Zupiroli (OAB/DF 12.250)


Sumário: DENÚNCIA. ADMINISTRAÇÃO DE CONTRATOS DE COMISSÃO MERCANTIL PARA OPERAÇÃO DE POSTOS DE COMBUSTÍVEL. IRREGULARIDADE NA RETOMADA DE POSTO DE GASOLINA PELA BR DISTRIBUIDORA. PROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA. REJEIÇÃO DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA. MULTA. JUNTADA DOS AUTOS AO TC 007.291/2003-2.
RELATÓRIO
Cuidam os autos de denúncia a respeito de possível irregularidade praticada pela BR Distribuidora, na administração de contrato de comissão mercantil para a operação de posto de gasolina situado no Distrito Federal.

2. Inicialmente, a 1ª Secex ressaltou que a questão envolvia a relação contratual entre duas empresas (a BR e a empresa administradora do posto – ML Souza & Cia Ltda) e portanto, o foro adequado para contestações seria o Poder Judiciário. No entanto, as informações trazidas pelo denunciante davam conta de que estaria sendo mantida a operação de diversos postos, cujos contratos já estariam com vigência expirada, matéria sujeita à competência deste Tribunal (fls. 3/5).

3. Por isso, fez-se diligência à empresa para que encaminhasse uma série de informações relacionadas aos Contratos de Comissão Mercantil (CCM) celebrados no Distrito Federal (fl. 9). Posteriormente, realizou-se inspeção na BR Distribuidora para o completo saneamento dos autos (fls. 47/48).

4. O Analista encarregado da inspeção constatou o seguinte (fls. 85/88):

a) havia alguns contratos com prazo expirado. Em relação à maioria deles, havia demandas judiciais para a execução de dívidas e reintegração de posse por parte da BR Distribuidora;

b) os contratos de comissão mercantil são pactuados por 24 meses, com cláusula de renovação por igual período. Após os 48 meses, se obedecidos os critérios previstos no normativo denominado ‘Política para contratação de operação de postos próprios’, é celebrado novo contrato;

c) não há normativos internos da empresa dispondo sobre a retomada de postos próprios. As ações da BR a respeito ocorrem com base nas regras do Direito Civil, Processual Civil e Comercial para tais situações, considerando-se especialmente as obrigações e direitos estabelecidos nos contratos firmados;

d) a empresa trata seus CCMs como contratos de direito privado, entendimento não corroborado pela unidade técnica. Tal questão, entretanto, estava sendo discutida no Mandado de Segurança nº 24.891/DF, impetrado pelo Grupo Gasol no STF contra o Acórdão nº 403/2004/TCU/Plenário, proferido em processo que cuidava de CCM celebrado pela BR com o mencionado grupo (TC nº 007.291/2003-2).

5. Considerando que o STF havia concedido a medida liminar pleiteada pela Gasol, suspendendo os efeitos do Acórdão nº 403/2004-Plenário e que o assunto lá tratado poderia trazer reflexos a este processo, propôs-se o sobrestamento dos autos. Registrou-se, ainda, que, após a decisão de mérito do mandado de segurança, caso não prevalecesse o entendimento de que os CCMs eram contratos de direito privado, deveriam ser feitas as seguintes determinações à BR Distribuidora (fls. 85/88):

a) “que adote tempestivamente as medidas necessárias para nova contratação de operadores de postos próprios, de forma que o procedimento de escolha de novo contratado encerre-se antes da expiração do CCM em vigor”;

b) “que normatize os procedimentos para retomada de postos próprios sob operação de terceiros quando da expiração do prazo dos Contratos de Comissão Mercantil sem que tenha ocorrido nova contratação com o mesmo operador”

6. Determinei, em 5/8/2005, o sobrestamento dos autos até a decisão de mérito do STF no Mandado de Segurança nº 24.891-2/DF (fl. 92).

7. Em 22/5/2006, o Grupo Gasol peticionou ao STF pedindo desistência do citado mandado de segurança, tendo em vista que os contratos questionados no TC nº 007.291/2003-2 haviam se encerrado em novembro de 2005. Assim, o processo foi extinto, sem julgamento de mérito. Com isso, em não havendo mais motivos para o sobrestamento deste processo, a 1ª Secex retomou a análise da matéria.

8. Consignou a 1ª Secex que havia indícios de que a BR Distribuidora teria retomado os postos explorados pelas empresas Brazuca Auto Posto Ltda., Coencil Com. e Ind. Ltda. e ML Souza & Cia, sem a observância dos princípios da igualdade, da impessoalidade e da publicidade, uma vez que havia diversas empresas operando postos sem contrato, mas apenas essas três empresas foram notificadas extrajudicialmente de que a BR estaria retomando os postos, sem que tivesse ficado demonstrado, em relação a elas (fl. 98):



“a) que houve descumprimento de cláusulas contratuais ou das contrapartidas negociadas nos respectivos contratos de CCM;

b) que não foram atendidas as premissas de solidez econômico-financeira ou os requisitos exigidos no normativo ‘Política para a contratação de operação de postos próprios;

c) que foram desenvolvidas negociações antes das respectivas notificações extrajudiciais, como é a praxe da Companhia quando dos procedimentos de renovação ou rescisão dos contratos de CCM, procedimento esse realizado em relação a outros contratos de CCM com prazo de vigência vencido”

9. Em função dessa constatação, foi realizada a audiência do Sr. Gastão Pazinatto, Gerente de Redes de Postos do Distrito Federal.

10. Apresentadas as razões de justificativa (anexo 1), a ACE da 1ª Secex assim se manifestou, com a anuência do escalão dirigente daquela unidade técnica (fls. 120/125):

...



As justificativas foram apresentadas pelo Sr. Gastão Pazinatto para cada cliente, em separado.

Para a empresa Coencil Com. E Ind. Ltda., ele alega que a empresa deixou de pagar os títulos referentes ao fornecimento de combustíveis, a partir de julho de 2001, desde quando já poderia ter havido a retomada do imóvel, nos termos do item 9.1.5 do contrato de CCM. Todavia, de acordo com a política da BR de buscar exaurir todas as possibilidades de acordo, houve a tentativa de equacionar o débito, conforme se observa nas correspondências de fevereiro e maio de 2002 (fls. 37 e 38 do anexo 1), sem retorno do cliente, razão pela qual não haveria mais condições para manutenção de uma relação contratual.

No que se refere à empresa Brazuca Auto Posto Ltda., o responsável informa que não se pode desconsiderar o vazamento de combustível ocorrido no posto de propriedade do revendedor, que produziu correspondências fraudulentas contra a BR, o que demonstrava a sua má-fé e impedia uma composição amigável dos débitos decorrentes do não pagamento dos títulos de fornecimento de combustível. Houve ainda a prática de atos ilícitos pela empresa, mediante a utilização de notas fiscais ao consumidor indevidas no posto de propriedade da BR, comprometendo a imagem e a idoneidade da BR junto à comunidade e às autoridades. Em resumo, alega que a retomada do imóvel foi motivada pelo contrato expirado, débitos vencidos, conduta imprópria, exposição da Cia. em atos ilícitos contra o fisco.

Em relação à ML Souza e Cia. Ltda. o responsável aduz que o cliente ajuizou ação contra a BR, em 1997, para discutir cláusulas do contrato de CCM e embora não tenha obtido êxito no processo, deixou de quitar as comissões mercantis, ficando inadimplente, o que já ensejaria a rescisão do contrato. Mesmo assim, foram mantidas tratativas para a renovação do contrato, as quais não chegaram a um bom termo, razão pela qual a empresa foi notificada para a devolução do imóvel. Não atendida a notificação e estando o cliente inadimplente e o prazo contratual expirado, a BR ingressou com ação para reintegração de posse, julgada procedente.

Enviou em anexo duas correspondências dirigidas à ML Souza e Cia. Ltda. que demonstraram as tratativas anteriores ao pedido de reintegração, inclusive a busca de uma solução amigável para a manutenção da relação comercial e a disposição de interromper o processo de reintegração.

Destacou a relevância do débito e seu vínculo à ação judicial movida pelo cliente contra a BR para a revisão do valor da comissão mercantil, ressaltando que se o cliente lograsse êxito na ação, traria prejuízo à BR, e em caso contrário, o volume da dívida seria impagável.

Por fim, informa que a decisão de executar os clientes é do gerente local, todavia as reuniões para discutir propostas de conciliação, na sua maioria, são assistidas por outros funcionários da BR e as tratativas com os revendedores têm início e acompanhamento dos assessores comercias da Cia.

Disse que não há ofensa ao princípio da isonomia nas ações realizadas pela Cia., não se podendo esquecer que ela opera em um ambiente competitivo, onde diversos fatores interferem na relação entre a Companhia e os revendedores. As práticas da BR são compatíveis com as práticas de mercado, não havendo, em determinadas circunstâncias outra ação que não seja a notificação para a devolução dos postos.
ANÁLISE
O responsável, mediante documentação acostada aos autos (fls. 13 a 22 do anexo 1), mostra que a empresa Coencil era devedora da BR Distribuidora a partir de julho de 2001 e que, a princípio, houve tentativas de negociação, inclusive mediante proposta de parcelamento do débito, antes da notificação para a retomada do posto localizado na SC/Norte SQ 303 – PLL 1 (fls. 37 e 38 do anexo 1). Contudo, não consta qualquer documento que mostre resposta da empresa às propostas feitas pela BR.

Analisando a documentação, inicialmente, pode-se observar que, embora o primeiro débito se refira a julho de 2001, a primeira correspondência enviada está datada de 14.02.2002, oito meses após. Vê-se também que entre a última correspondência de negociação apresentada, 03.05.2002 (fl. 38), e a notificação para a retomada do posto, 31.03.2004 (fl. 67 do volume principal), transcorreram quase dois anos, o que nos levaria a inferir que ou a BR não apresentou toda a documentação referente às negociações com a empresa Coencil, ou foi negligente na administração do posto, uma vez que só adotou providências para a sua retomada após quase dois anos de encerradas as negociações.

No que se refere à empresa Brazuca, procedem as justificativas apresentadas, uma vez que o vazamento de combustível, juntamente com as correspondências fraudulentas, com o intuito de responsabilizar a BR pelo referido vazamento, justificam a retomada dos postos por ela explorados.


Quanto à empresa ML Souza e Cia Ltda., em pesquisa realizada na página da Justiça no Distrito Federal (fl. 125 do volume principal), vê-se que as primeiras ações por ela ajuizadas contra a Petrobras Distribuidora foram em 2001, portanto, bem depois de 1997, como alega o responsável.

Ademais, caso a empresa ML tenha deixado de quitar as comissões mercantis em junho de 1997, como alega o responsável, desde então a BR deveria ter adotado providências com vistas à retomada do posto. Todavia, da documentação enviada, vê-se que a notificação para a retomada do posto só ocorreu em março de 2004, ou seja, quase sete anos após a suposta inadimplência da comissionária. E embora tenha sido apresentada uma documentação enviada à empresa em 1997, correspondência GRABAS/GVABRAS-718/97, nela não se vê qualquer referência à inadimplência. Ou seja, não ficou demonstrado que a inadimplência foi a razão para o pedido de retomada do posto.

A empresa ML ajuizou ação ordinária, com pedido de desconstituição de cláusula firmada em contrato de comissão mercantil, bem como de condenação da BR para restituição dos valores pagos a maior, a título de comissão mercantil (processo n° 2001.01.1.070955-4). Ajuizou também Ação Cautelar Inominada, com pedido de liminar, para o depósito judiciário dos valores da comissão mercantil devidos à BR referentes aos meses de julho de 2000 a maio de 2001, bem como das parcelas vincendas no curso do processo (processo n° 2001.01.1.061724-5).

Na ação cautelar, foi concedida liminar, posteriormente, revogada no juízo de 1ª Instância. Em seguida, por meio de recurso de apelação, a Quinta Turma Cível do TJDF confirmou a liminar. Das decisões proferidas neste processo (fls. 126 a 153), vê-se que a empresa ML depositou judicialmente os valores devidos a título de comissão mercantil à BR, não havendo assim que se falar de inadimplência contratual, fundamento alegado para a retomada do posto por ela explorado.

Na ação ordinária, em primeira instância, a sentença foi desfavorável à ML, que interpôs recurso de apelação, provido por unanimidade pela Quita Turma Cível do TJDF, que julgou procedente o seu pedido constante da inicial, para desconstituir a cláusula terceira do contrato, retroativo à data de sua assinatura, com a restituição dos valores pagos a maior, a título de comissão mercantil, no período de dezembro de 1996 a novembro de 1997.

A BR opôs embargos de declaração, não providos à unanimidade. Interpôs então recursos especial e extraordinário, ambos indeferidos. Em seguida entrou com agravo de instrumento, ainda não julgado.

Diferentemente do que alega o responsável, constata-se o êxito da empresa ML Souza e Cia Ltda. na ação ajuizada contra a BR.

Nos termos do Relatório do Acórdão n° 178061 da 5ª Turma Cível do TJDF, o pedido da empresa ML consiste em: “desconstituição da cláusula terceira do contrato de comissão mercantil firmado, para dar-lhe a mesma redação contida no contrato entabulado entre a ré e a “Rede Gasol”, bem como a devolução da diferença paga a maior, a título de comissão, devidamente atualizadas monetariamente”, alegando que “entabulou contrato de comissão mercantil com cláusula “del credere”, com a ré, contudo, vem recebendo tratamento diferenciado em relação às empresas da “Rede Gasol”, no que se refere ao pagamento da comissão, configurando competição desleal e abuso do poder econômico”.

Os Votos proferidos pelo Relator e pelo Revisor foram no sentido de que o contrato de comissão mercantil firmado pela BR com a empresa ML Souza e Cia Ltda., no que se referia aos valores pagos a título de comissão mercantil, quando comparado com aquele firmado com a “Rede Gasol”, criou condições mais vantajosas à segunda, com um favorecimento que permite um domínio de mercado e a eliminação da livre concorrência, contrariando o comando constitucional inserto no § 4°, do seu art. 173.

Discorrem ainda que, sendo a BR Distribuidora uma sociedade de economia mista, onde a União ainda mantém o seu controle majoritário, a despeito do que estatui o art. 173, inciso II, da CF, ela deve atender aos princípios inafastáveis da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência insculpidos no art. 37, caput, da Constituição.

Como razão de decidir, o Relator coloca ainda que:
Quanto à alegada liberdade de contratar, é de se registrar, entretanto, que não se confunde com a liberdade contratual. A primeira refere-se à iniciativa particular de contratar ou não, quando e com quem contratar, enquanto que a segunda dirige-se ao objeto do contrato, conforme se colhe das lições de ARNOLDO WALD (in Obrigações e Contratos, 12a. edição, Editora Revista dos Tribunais):
A autonomia da vontade se apresenta sob duas formas distintas, na lição dos dogmatistas modernos, podendo revestir o aspecto de liberdade de contratar e da liberdade contratual. Liberdade de contratar é a faculdade de realizar ou não determinado contrato, enquanto a liberdade contratual é a possibilidade de estabelecer o conteúdo do contrato”

Dessa forma, a liberdade contratual pode sofrer restrições por parte do Estado, em face da supremacia do interesse público, de modo a que seja preservado o equilíbrio da ordem econômica e social da coletividade, evitando, dessa forma, a ocorrência de exageros que resultem em prejuízos à sociedade.”
Depreende-se dos trechos acima transcritos, que o Judiciário tem se pronunciado no sentido de que não há uma isonomia entre os comissionários dos postos próprios da BR, no que se refere ao valor pago a título de comissão mercantil, decidindo, em conseqüência, pela alteração da cláusula contratual que estabeleça comissão mercantil em valor diferente ao pago à Rede Gasol.

Em sua defesa, o Sr. Gastão Pazinatto alegou que: “Destaque-se a relevância do débito e do seu vínculo à ação judicial movida pelo cliente contra a BR, que tem por objetivo proceder à revisão no valor do pagamento da comissão mercantil, visto que, se o revendedor lograsse êxito na ação, a manutenção da empresa como operadora no posto de propriedade desta Companhia, nas condições pleiteadas, traria prejuízo à Petrobras Distribuidora. No entanto, caso o julgamento do pleito seja favorável à BR o volume da divida é impagável por parte do revendedor,.. “ (grifo nosso, fl. 4 do anexo 1).

Se o êxito da empresa ML na ação implicaria em prejuízo à BR, conclusão lógica seria a de que os contratos de CCM com a Rede Gasol também acarretam prejuízo à BR, uma vez que o pedido da empresa ML é a alteração do valor da sua comissão mercantil para patamar igual àquele pago ao Grupo Gasol. Assim, como justificar a retomada do posto explorado pela empresa ML e manter os contratos com a Rede Gasol? Neste caso, estar-se-ia observando o Princípio da Isonomia?

Os contratos firmados entre a BR e o Grupo Gasol são objetos de discussão neste Tribunal, no TC n° 007.291/2003-2, que se encontra em fase de análise de embargos de declaração opostos pela BR Distribuidora, contra o Acórdão n° 403/2004 – Plenário, no qual este Tribunal havia determinado à BR, cautelarmente, a suspensão dos efeitos das cláusulas dos contratos firmados com as empresas do Grupo Gasol que previam a compensação da comissão mercantil, devendo o pagamento da referida comissão ser feito a preços de mercado, no percentual de 75%, na forma estipulada para os demais contratos firmados pela Estatal.

Depreende-se assim, ainda que em sede de cautelar, que o TCU já havia vislumbrado o prejuízo que as cláusulas de comissão mercantil estabelecidas nos contratos firmados com a Rede Gasol trariam à BR. Contudo, naqueles autos, a BR se posicionou de forma contrária, mostrando assim incompatibilidade em seus argumentos sobre a mesma matéria.

Chega-se assim a um impasse: ou os valores da comissão mercantil firmados com o Grupo Gasol trazem prejuízo à BR, e portanto, devem ser alterados em todos os contratos com este Grupo, ou caso sejam vantajosos para a BR, devem ser estendidos a todos os demais comissários de postos próprios da BR, sob pena de infringência a princípios constitucionais e ao cometimento de infração à ordem econômica.

Observe-se que, na linha jurisprudencial até então adotada no Distrito Federal, a BR corre o risco de arcar com prejuízos ainda maiores, caso outras empresas decidam pleitear o mesmo valor de comissão mercantil pago ao Grupo Gasol.

Também haverá um grande prejuízo à sociedade, caso a BR decida retomar todos os postos explorados por aqueles que pedem tratamento isonômico na via judicial, pois aí de fato teríamos uma verdadeiro domínio do mercado de combustíveis no DF.

Ademais, poderia a propositura de ação judicial contra a BR ser fundamento para rescisão contratual, ou no caso, para a não firmatura de novo contrato de comissão mercantil em substituição ao contrato expirado, praxe usada pela BR com os demais exploradores de seus postos próprios, mormente quando se constata que o pedido é procedente e pode estar evitando o cometimento de crime contra a ordem econômica?

Quanto à alegação de que a BR Distribuidora opera num ambiente competitivo, de mercado, cabe colacionarmos trecho do Relatório de Fiscalização realizado nos autos do TC nº 007.291/2003-2, Fiscalis nº 1230/2003, abaixo transcrito:

Uma das questões a ser examinada nesta inspeção é se há possibilidade de aplicação da Lei nº 8.666/93 aos contratos de comissão mercantil (CCM) e se há igualmente a necessidade de prévio procedimento licitatório à celebração destes (itens 9.1 e 9.2.1 do Acórdão 1.581/2003 TCU-Plenário, fls. 166). Como tal não ocorre atualmente, fica a celebração destes na esfera da plena discricionariedade dos gestores da BR, havendo completa ausência de transparência, de publicidade e de isonomia.



Conforme já discorrido neste texto (item 1.4.), os CCM estão ligados diretamente à atividade fim da BR, isto é, à comercialização de combustíveis, mais especificamente regulando juridicamente as relações comerciais dessa empresa com os operadores (terceiros) dos postos próprios da BR.

Retomando o entendimento que vem sendo firmado por este Tribunal sobre o assunto, tão bem expresso no Voto do Exmo. Ministro Relator, Ubiratan Aguiar, que gerou o Acórdão nº 1581/2003-Plenário, neste processo (fls. 164), “não se aplica a Lei nº 8.666/93 à atividade fim das empresas públicas e das sociedades de economia mista (...) desde que os trâmites inerentes a esse procedimento constituam ‘óbice intransponível à atividade negocial da empresa, que atua em mercado onde exista concorrência (Acórdão nº 624/2003-Plenário)’” (grifo nosso).

É de conhecimento público que a atividade comercial de distribuição de combustíveis no país é um mercado ainda oligopolizado, dominado por algumas grandes empresas, tais como a BR, a Shell, a Atlantic, a Esso, a Texaco e a Ipiranga, mas que conta com certa concorrência entre as empresas que nele atuam.

Uma vez que a norma (Portaria-ANP nº 116, de 05/07/2000) veda às distribuidoras a operação direta de postos de revenda, essa concorrência traduz-se na disputa pelos postos revendedores de combustíveis, tanto para torná-los revendedores exclusivos de seus produtos (colocar-lhes a “bandeira” do distribuidor) como para o fornecimento avulso destes (postos de “bandeira branca”, sem vinculação a uma empresa distribuidora específica).

O exame dessa questão evidenciou a diferença clara entre a situação da contratação de postos de terceiros para venda de combustíveis (tanto como revendedores exclusivos como para venda avulsa) e a da contratação de operadores de postos próprios (contratos de comissão mercantil). A disputa pela colocação da “bandeira” em determinado posto revendedor é, até certo ponto, acirrada entre as empresas distribuidoras, e não seria operacionalmente viável que a BR tentasse seguir os procedimentos licitatórios previstos em Lei.

Isso porque, neste caso, essa estatal estaria participando dessa disputa como uma das concorrentes, dentre as empresas privadas do setor, pelo contrato com o revendedor. A transparência exigida num processo licitatório permitiria aos demais concorrentes conhecerem previamente as condições da licitação, e, assim, apresentarem as suas propostas ao posto de revenda com vantagens sobre a proposta da BR, com franca desvantagem negocial para esta empresa.

A venda avulsa tampouco necessitaria de processo licitatório prévio, pois trata-se de operação com regras padronizadas da qual podem participar todos e quaisquer interessados que preencham os requisitos de habilitação, estabelecidos nos parâmetros objetivos de tais regras.

Entretanto, os CCM não se enquadram nestas situações descritas anteriormente. Embora sejam contratos também ligados à atividade comercial da BR, neste caso há uma inversão de papéis entre as partes do negócio. No “comissionamento” (por vezes referenciado como arrendamento) de postos próprios há possibilidade de disputa entre interessados, o que, com a publicidade do processo licitatório, propiciaria uma saudável competição que poderia se traduzir em propostas mais atraentes à BR e permitiria a esta a escolha da mais vantajosa para seu negócio, além de propiciar tratamento isonômico aos possíveis interessados.” (grifo nosso)
Assim, dos elementos contidos nos autos, vê-se que a retomada do posto próprio da BR explorado pela empresa ML não observou os princípios constitucionais da impessoalidade e da isonomia, tampouco ficou provado que houve descumprimento de cláusulas contratuais ou que não foram atendidas as premissas de solidez econômico-financeira ou os requisitos exigidos no normativo “Política para a contratação de operação de postos próprios”.

Pelo exposto, submetemos os autos à consideração superior propondo:

a) conhecer da presente denúncia, nos termos do art. 53 da Lei nº8.443/92 c/c art. 235 do RI/TCU, para, no mérito, considerá-la procedente;

b) não acatar as razões de justificativas apresentadas pelo Sr. Gastão Pazinatto, Gerente da Rede de Postos do Distrito Federal, e cominar-lhe a multa estatuída no art. 58, incido II, da Lei n° 8.443/92.

c) retirar a chancela de sigilo;

d) arquivar os presentes autos, com fundamento no art. 169, inciso IV do RI/TCU.”

É o relatório.

VOTO


A BR Distribuidora celebra contratos de comissão mercantil com diversas empresas, cedendo postos de sua propriedade para que tais empresas explorem as atividades de revenda de combustível. Ficou evidenciado nos autos que a regulamentação da BR acerca da matéria é bastante precária. Há apenas um normativo, denominado de ‘Política para Contratação de Operação de Postos Próprios’, que estabelece, fundamentalmente, os prazos que esses contratos devem ter e os parâmetros comerciais que devem ser obedecidos (fls. 71/79).

2. Não há regulamentação acerca de diversas questões relacionadas a esse tipo de contrato, tais como: critérios para seleção das empresas, prazos para a realização de negociação objetivando a renovação ou celebração de novo contrato, situações que ensejam a retomada dos postos e procedimentos para essa retomada. Os elementos contidos nos autos indicam que a administração desses contratos de comissão mercantil é feita caso a caso, balizada apenas pelas regras gerais estabelecidas na ‘Política para Contratação de Operação de Postos Próprios’. Aliás, nem mesmo as regras previstas nesse normativo são integralmente cumpridas, uma vez que foram detectados diversos casos em que os contratos tinham seus prazos expirados e a operação dos postos continuava, informalmente, descumprindo o que estabelece o subitem 3.2.1 da referida norma:



“3.2.1 É expressamente vedada a operação de postos próprios da Companhia, sejam eles novos ou já existentes, sem o necessário respaldo contratual”

3. É nesse contexto que o presente processo deve ser analisado.

4. Com efeito, verifico que é procedente a proposta de aplicação de multa ao Sr. Gastão Pazinatto, Gerente da Rede de Postos do Distrito Federal da BR Distribuidora, pois, ao examinar os autos, constatei que, de fato, não foram observados os princípios da impessoalidade e da isonomia na retomada do posto próprio operado pela empresa ML Souza & Cia, tendo havido tratamento diferenciado àquela empresa, que estava em situação semelhante a diversas outras contratadas, mas que não tiveram os postos retomados pela BR.

5. Assim, a partir dos elementos colacionados ao processo e do exame perpetrado pela 1ª Secex, não há como deixar de firmar convicção no sentido de que a retomada do posto administrado pela ML Souza e Cia. ocorreu como uma espécie de represália pelo fato de a citada empresa ter ajuizado ação contra a BR Distribuidora, requerendo que lhe fossem estendidas as condições de remuneração previstas no contrato de comissão mercantil celebrado com o Grupo Gasol.

6. Impende registrar a constatação da unidade técnica de que as primeiras ações ajuizadas pela empresa ML Souza e Cia Ltda. contra a BR Distribuidora ocorreram em 2001, e não em 1997, como alegado pelo responsável. Conforme ponderou a unidade técnica, a referida empresa depositou judicialmente os valores devidos a título de comissão mercantil à BR, não havendo, por conseguinte, que se falar em inadimplência contratual, como alegado para a retomada do posto explorado pela ML Souza.

7. Além disso, o responsável não conseguiu demonstrar qualquer nexo de causalidade entre a retomada do posto e a alegada inadimplência da respectiva empresa em quitar as comissões mercantis, haja vista que a ML Souza e Cia Ltda. teria deixado de quitar as referidas obrigações em junho de 1997 e a notificação para retomada do posto somente ocorreu em março de 2004, ou seja, quase 7 anos depois da suposta inadimplência.

8. Com relação ao mérito da ação ajuizada, ao contrário do asseverado pelo responsável, verifico que a empresa ML Souza e Cia Ltda. obteve êxito em recurso de apelação provido por unanimidade pela 5ª Turma Cível do TJDF, decisão contra a qual a BR opôs embargos de declaração, recursos especial e extraordinário, os quais foram todos indeferidos, não obstante estar pendente a apreciação do agravo de instrumento interposto contra a última deliberação.

9. Faz-se mister consignar que o Acórdão nº 178061 da 5ª Turma Cível/TJDF julgou procedente o pedido da empresa ML Souza e Cia Ltda., concernente à desconstituição da cláusula terceira do contrato de comissão mercantil firmado, para dar-lhe a mesma redação contida no contrato entabulado entre a ré e a “Rede Gasol”, bem como determinar a devolução da diferença paga a maior, a título de comissão, devidamente atualizadas monetariamente.

10. Observo que, quando da prolação do referido decisum, o Relator e o Revisor fizeram consignar em seus respectivos votos, que o contrato celebrado entre a BR e a empresa ML Souza e Cia Ltda., no que concerne aos valores pagos a título de comissão mercantil, criou condições mais vantajosas à “Rede Gasol”, com um favorecimento indevido a esta empresa, que permite um domínio de mercado e a eliminação da livre concorrência, contrariando o comando constitucional inserto no § 4°, do art. 173.

11. Asseveram também que a BR Distribuidora, por constituir uma sociedade de economia mista, em que a União ainda mantém o seu controle majoritário, está obrigada a observar os princípios inafastáveis da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência insculpidos no art. 37, caput, da Constituição.

12. Ademais, as próprias justificativas do responsável revelam que os contratos de comissão mercatil com a Rede Gasol eram prejudiciais à BR, ao admitir que a revisão dos valores pagos à empresa ML e Souza e Cia. Ltda., acarretariam prejuízos à BR, conforme a seguir transcrevo:

Destaque-se a relevância do débito e do seu vínculo à ação judicial movida pelo cliente contra a BR, que tem por objetivo proceder à revisão no valor do pagamento da comissão mercantil, visto que, se o revendedor lograsse êxito na ação, a manutenção da empresa como operadora no posto de propriedade desta Companhia, nas condições pleiteadas, traria prejuízo à Petrobras Distribuidora. No entanto, caso o julgamento do pleito seja favorável à BR o volume da divida é impagável por parte do revendedor,..”. Grifei.

13. Ficou configurada, na verdade, uma prática perniciosa por parte da BR que, ao permitir a manutenção de diversos contratos além da vigência, possibilita atuações arbitrárias do gestor dos contratos, favorecendo a ocorrência de represálias e coações às empresas que não se alinharem aos seus interesses, sob pena de retomada dos postos, alicerçada no suposto cumprimento dos contratos e da legislação vigente. Além disso, propicia ou viabiliza a adoção de políticas gerenciais de troca de favores.

14. Assim, a operação de postos sem cobertura contratual, além de ser ilegal e constituir grave irregularidade, deve ser repelida e sancionada com rigor, a fim de evitar transgressão aos princípios constitucionais da isonomia, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência.

15. Oportuno lembrar que os contratos firmados entre a BR e o Grupo Gasol estão sendo tratados no âmbito do TC n° 007.291/2003-2, que está em fase de exame de embargos de declaração opostos pela BR Distribuidora contra o Acórdão n° 403/2004 – Plenário. Saliento que essa decisão determinou à BR, cautelarmente, a suspensão dos efeitos das cláusulas dos contratos firmados com as empresas do Grupo Gasol que preveêm a compensação da comissão mercantil, devendo o pagamento da referida comissão ser feito a preços de mercado, no percentual de 75%, na forma estipulada para os demais contratos firmados pela Estatal.

16. Conforme apontou a 1ª Secex, a defesa apresentada pela BR naquela oportunidade, ao sustentar a adequação da comissão mercantil vigente no contrato com a Rede Gasol”, mostra-se contraditória em face do presente processo, em que se recusa a estender o mesmo tratamento à empresa ML Souza e Cia. Ltda. e às demais do segmento, sob a alegação de que “traria prejuízos à Petrobras Distribuidora”.

17. Destarte, cabe externar minha preocupação quanto à política de gestão de postos adotada pela BR que, à luz do julgado da 5ª Turma Cível do TJDF, pode resultar em enormes prejuízos àquela empresa, bem como à sociedade, caso decida retomar todos os postos explorados por aqueles que pedirem tratamento isonômico via judicial, o que provocaria um perverso domínio do mercado de combustíveis no Distrito Federal, motivo pelo qual acompanho a proposta da unidade técnica.

Ante o exposto, VOTO no sentido de que o Tribunal adote a deliberação que ora submeto ao Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 05 de dezembro de 2007.
UBIRATAN AGUIAR

Ministro-Relator

ACÓRDÃO Nº 2681/2007- TCU - PLENÁRIO
1. Processo TC-006.572/2004-7 - c/ 1 volume e 2 anexos

2. Grupo II – Classe – VII - Denúncia

3. Interessado: Identidade preservada – art. 55 da Lei nº 8.443/92

4. Entidade: Petrobras Distribuidora S/A – BR Distribuidora

5. Relator: MINISTRO UBIRATAN AGUIAR

6. Representante do Ministério Público: não atuou

7. Unidade Técnica: 1ª Secex

8. Advogado constituído nos autos: Claudismar Zupiroli (OAB/DF 12.250)


9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos que cuidam de denúncia a respeito de possível irregularidade praticada pela BR Distribuidora, na administração de contrato de comissão mercantil para a operação de posto de gasolina situado no Distrito Federal.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer da presente denúncia, nos termos do 53 da Lei nº 8.443/92 c/c o art. 235 do Regimento Interno/TCU para, no mérito, considerá-la procedente;

9.2. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Gastão Pazinatto, Gerente da Rede de Postos do Distrito Federal, com fulcro no art. 250, §2º, do Regimento Interno/TCU;

9.3. aplicar ao responsável a multa prevista no inciso II do art. 58 da Lei nº 8.443/92, c/c o inciso II do art. 268 do Regimento Interno, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovar, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a" do Regimento Interno), o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional;

9.4. autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei nº 8.443/92, a cobrança judicial da dívida atualizada monetariamente a partir do dia seguinte ao término do prazo ora estabelecido, até a data do recolhimento, caso não atendida a notificação, na forma da legislação em vigor;

9.5. apensar estes autos ao TC nº 007.291/2003-2;

9.6. encaminhar cópia deste acórdão, bem como do relatório e do voto que o fundamentam, ao interessado;

9.7. retirar a chancela de sigilo dos autos.


10. Ata n° 51/2007 – Plenário (Sessão Ordinária)

11. Data da Sessão: 5/12/2007 – Extraordinária de Caráter Reservado

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-2681-51/07-P

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: Walton Alencar Rodrigues (Presidente), Valmir Campelo, Guilherme Palmeira, Ubiratan Aguiar (Relator), Benjamin Zymler, Augusto Nardes, Aroldo Cedraz e Raimundo Carreiro.

13.2. Auditor convocado: Augusto Sherman Cavalcanti.

13.3. Auditor presente: Marcos Bemquerer Costa.

WALTON ALENCAR RODRIGUES UBIRATAN AGUIAR


Presidente Relator
Fui presente:

LUCAS ROCHA FURTADO



Procurador-Geral




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