Natureza: Embargos de Declaração



Baixar 123.17 Kb.
Página1/2
Encontro18.07.2016
Tamanho123.17 Kb.
  1   2

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 004.325/2007-1


GRUPO II – CLASSE I – 2ª Câmara.

TC 004.325/2007-1

Natureza: Embargos de Declaração.

Unidade: Brasil Aconselhamento Financeiro S.A. (em liquidação).

Interessados: Paulo Euclides Bonzanini; Valéria de Oliveira Rezende, Aldo Luiz Mendes; Luiz Eduardo Franco de Abreu, Edson Machado Monteiro e BB Banco de Investimento S.A..

Advogado constituído nos autos: Antônio Pedro da Silva Machado (OAB/DF 1.739-A), Flávio Márcio Firpe Paraiso (OAB/DF 4.866), Nivaldo Pellizzer Júnior (OAB/RS 17.904), Jefferson Luis Mathias Thomé (OAB/DF 20.666), Ana Carolina Reis Magalhães (OAB 17.700) e Erika C. Frageti Santoro (OAB/SP 128.776).
Sumário: PROCESSUAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESTAÇÃO DE CONTAS EXERCÍCIO DE 2005. BRASIL ACONSELHAMENTO FINANCEIRO S.A. (EM LIQUIDAÇÃO). PRELIMINAR DE AFASTAMENTO DA JURISDIÇÃO DESTA CORTE NO PERÍDODO EM QUE A ENTIDADE TEVE SEU QUADRO SOCIETÁRIO REDUZIDO A UM ÚNICO SÓCIO. CONSIDERAÇÕES SOBRE A MATÉRIA. APRECIAÇÃO DOS EMBARGOS. OMISSÃO RECONHECIDA. MATÉRIA ESSENCIAL PARA O DESLINDE DO PROCESSO. SUPRIMENTO. EFEITOS INFRINGENTES.
RELATÓRIO
Por meio do Acórdão 4.401/2009-TCU (fls. 1578/1579, v. 7), a Segunda Câmara deste Tribunal, ao apreciar a prestação de contas da Brasil Aconselhamento Financeiro S.A. (em liquidação), relativa ao exercício de 2005, rejeitou as alegações de defesa apresentadas pelos Sres Luiz Eduardo Franco de Abreu, Aldo Luiz Mendes, Edson Machado Monteiro, Paulo Euclides Bonzanini e Valéria de Oliveira Rezende e os condenou, solidariamente, ao recolhimento da quantia de R$ 744.903,48, aplicando, ainda, a esses responsáveis, a multa individual no valor de R$ 5.000,00.

2. Irresignados com a deliberação, os responsáveis opuseram, em peças de igual teor, embargos de declaração (anexos 2 a 6), com pedido de agregação de efeitos modificativo, arguindo a existência de omissão no acórdão embargado, ante as razões a seguir aduzidas.

3. Inicialmente, há a informação nos embargos que os autos versam sobre tomada de contas especial, em decorrência de representação formulada por equipe de auditoria da 2ª Secex, onde se concluiu que a concessão da participação nos lucros ou resultados, referente ao exercício de 2004, foi realizada a despeito da inexistência de normativo que autorizasse tal distribuição, configurando irregularidade.

4. Asseguram que, no curso da instrução processual, foram realizadas diversas diligências e citação dos responsáveis, que alegaram em suas defesas que:

a) a empresa Brasil Aconselhamento Financeiro, mesmo em liquidação, era uma empresa privada;

b) a BAF e suas antecessoras sempre foram empresas privadas, com objetivos sociais incompatíveis com os de uma empresa pública ou mesmo subsidiária indireta;

c) os empregados da BAF foram contratados no mercado pelas antecessoras, sendo oriundos de um segmento altamente competitivo e especializado;

d) o pagamento de PLR, Bônus de Retenção ou Gratificação, aos funcionários ocorria desde a contratação e integravam a remuneração;

e) a Lei 10.101/2000 e a Resolução CCE 10/95 foram cumpridas;

f) à época do pagamento da PLR/Bônus de Retenção não havia intenção da BB BI em liquidar a BAF;

g) a retenção de funcionários da BAF foi estratégica e indispensável à migração dos serviços oferecidos para o Banco do Brasil e a criação do seguimento Estilo e Private;

h) após a dissolução societária houve expressiva redução de custos e de pessoal na BAF, cumpridos os mandamentos do Princípio da Economicidade;

i) jamais houve interesse em transformar a BAF em uma subsidiária do BB;

j) BB BI buscou um sócio até o dia da liquidação;

k) a aquisição do software e da tecnologia da Max Blue pelo Banco do Brasil foi um sucesso, permitindo o ingresso em um novo mercado altamente rentável, captando toda a clientela da alta renda da Max Blue e Deutsch Bank.

5. Afirmam, ainda, que a BAF, em nenhum momento, tornou-se uma empresa pública, sendo que, no período determinado, era detentora de autorização de funcionamento, em consonância ao disposto pelo art. 206, inciso I, alínea d, da Lei 6.404 (consolidada em 15/12/1976), sem que configurasse como sendo uma empresa integrante ou subsidiária do Banco do Brasil. Assim, sendo uma empresa privada, não estaria sob a fiscalização deste Tribunal, devendo observar, somente, os normativos legais que regem as empresas privadas.

6. Asseguram que restou devidamente demonstrado que a participação nos lucros destinava-se a manter os profissionais altamente capacitados, disputados e conquistados pelo salário e diferenciais oferecidos pelo empregador enquanto procuravam solução definitiva para a empresa.

7. Transcrevem, na sequência, proposta oferecida pela 2ª Secex, após análise das alegações de defesa dos responsáveis e parecer do Ministério Público junto a este Tribunal, em sentido contrário.

8. Defendem ser notória a omissão no acórdão, uma vez que não houve qualquer manifestação por parte do colegiado sobre os argumentos constantes na peça de defesa, especialmente quanto a ser a BAF uma entidade privada.

9. Asseveram, ainda, que em nenhum momento das manifestações foram contestadas as medidas adotadas pela empresa BAF S. A., as quais violariam os dispositivos da Lei das Sociedades Anônimas. Acrescentam informações sobre características da empresa e insistem em afirmar que a empresa nunca perdeu a natureza de empresa privada.

10. Garantem, também, que o acórdão não reconhece o vínculo existente entre a BAF e seus empregados, ignorando que a empresa observava as regras de mercado, aplicando as normas estabelecidas na legislação trabalhista, inclusive havendo formalizado acordo específico com sindicato da categoria, tendo sido pactuada a forma de remuneração dos seus funcionários, com o objetivo de possibilitar a continuidade daquela empresa, conforme descrito nas alegações de defesa.

11. No que tange à distribuição da PLR, certificam que a BAF buscou orientação jurídica para o seu pagamento na firma Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados, cujo parecer emitido, em 21/1/2005, concluiu pela possibilidade da implantação do plano de distribuição de rendimentos com base no atingimento de metas. Tal parecer foi juntado à defesa apresentada pelos responsáveis.

12. Aduzem, ainda, que a empresa Brasil Aconselhamento Financeiro S. A. teve reconhecida pelo Banco Central do Brasil a sua incorporação ao BB Banco de Investimento S. A., em 20/8/2009, quando foi efetivada a transferência patrimonial da BAF e, consequentemente, considerada a sua extinção.

13. Por fim, apresentam entendimentos doutrinários a respeito do princípio da boa-fé e defendem que este princípio esteve presente no caso, eis que os embargantes adotaram procedimentos necessários à distribuição do Programa de Lucros e Rendimentos (PLR), baseando-se nas orientações contidas em parecer jurídico.

14. Assim, requerem sejam acolhidos os presentes embargos de declaração com o fito de corrigir a omissão havida e que seja aplicado o efeito modificativo à decisão, visando a reconhecer a regularidade das contas dos embargantes e, consequentemente, afastada a sanção pecuniária e a multa imposta pelo Colegiado.

15. Por fim, registro que, em 21/9/2009, foi juntado aos presentes autos documento registrado sob o número 0000441765155, oriundo do BB Banco de Investimento S. A. (fls. 1603/1606, v. 7), comunicando que incorporou a empresa BAF – Brasil Aconselhamento Financeiro S. A., conforme consta dos documentos de fls. 1612/1618, v. 7.

16. Informa, no mesmo documento, que referida incorporação foi ratificada pelo Banco Central do Brasil, na qualidade de agente fiscalizador das instituições financeiras, consoante informação contida no ofício Deorf/Cofin 12009/07368, de 20/7/2009 (fl. 1638, v. 7). Em razão disso, requer que a determinação constante no subitem 9.7 do Acórdão 4401/2009-TCU-2ª Câmara, destinada à empresa BAF, seja considerada prejudicada.

17. Quando o processo já se encontrava em análise neste Gabinete, ingressaram novos elementos, a titulo de memórias, apresentados, em conjunto, pelo Banco do Brasil S. A, BB Banco de Investimentos S. A., Aldo Luiz Mendes, Edson Machado Monteiro, Luiz Eduardo Franco de Abreu, Paulo Euclides Bonzanini e Valéria de Oliveira Rezende (anexo 7) e, em 15/9/2011, memorais apresentados pelo Sr. Aldo Luiz Mendes (fls. 17/23, anexo 4), cujo conteúdo, entre outras informações, revela que o entendimento da deliberação embargada estaria em desconformidade com dispositivo do art. 206, I, d, da Lei 6.404/1976.

18. Relativamente ao funcionamento da sociedade unipessoal pro tempore, asseguram que esta mantém-se como sempre fora ao tempo da pluralidade de sócio. Assim, no seu entender, como a BAF fora criada em 1968 como empresa estritamente privada, tendo assim permanecido em toda a sua existência, inclusive após o ano de 2001, quando efetivou-se a parceria BB-BI e Deustsche Banck, depreendem que o fato de tais entidades terem se associado para exploração de empreendimento sob regime estritamente privado seria informação fundamental a ser considerada para descortinar o regime jurídico que regeria a BAF após o recesso do banco alemão.

19. A sequência do documento traz um apanhado sobre as características das operações envolvendo empresas estatais, para demonstrar a possível fragilidade do entendimento defendido por esta Corte de Contas de que a BAF teria se estatizado no interstício da unipessoalidade.

20. Dada a relevância das informações, que poderiam ter o condão de afastar a jurisdição desta Corte de Contas, caso fossem confirmadas, vez que escapa à jurisdição do TCU a apreciação de atos que versem exclusivamente acerca da aplicação de recursos próprios de entidade privada, entendi necessário, antes da apreciação do mérito dos embargos, examinar a documentação juntada, em confronto com os demais elementos constantes dos autos para, assim, não restar qualquer dúvida quanto à real natureza jurídica da entidade no momento em que se realizaram as operações questionadas neste processo.

21. Em razão disso, solicitei o parecer da então 2ª Secex a respeito dos novos elementos apresentados pelo Banco do Brasil S. A, em conjunto com o BB Banco de Investimentos S. A., Aldo Luiz Mendes, Edson Machado Monteiro, Luiz Eduardo Franco de Abreu, Paulo Euclides Bonzanini e Valéria de Oliveira Rezende (anexo 7) e, individualmente, pelo Sr. Aldo Luiz Mendes (fls. 17/23, anexo 4), mais especificamente para exame da pertinência desses novos elementos de defesa e de sua efetiva contribuição para a formação do juízo de mérito destes autos, em especial no que diz respeito à natureza jurídica da BAF, à possibilidade do afastamento da jurisdição desta Corte de Contas sobre os atos e fatos da gestão dessa entidade e às consequências advindas.

22. Solicitei, também, posterior retorno do processo a este Gabinete, via Ministério Público/TCU.

23. Na sequência, transcrevo como parte deste relatório, excertos dos pareceres produzidos pela unidade técnica (Peça 44) e pelo Ministério Público junto a este Tribunal (Peça 51), em cumprimento à solicitação deste Relator:


“[...] EXAME TÉCNICO

7. Em conformidade com o despacho do Exmo Sr Ministro-Relator, a presente análise técnica restringiu-se aos novos elementos apresentados, mais especificamente para exame de sua pertinência e de sua efetiva contribuição para a formação de juízo de mérito destes autos, em especial no que diz respeito à natureza jurídica da BAF, à possibilidade do afastamento da jurisdição desta Corte de Contas sobre os atos e fatos da gestão dessa entidade e às consequências advindas. Dessa forma, esta unidade técnica não realizou o exame de admissibilidade nem de mérito dos embargos de declaração.

8. Em face das razões que se passa a expor, destaca-se que a BAF, ao tempo da distribuição da PLR, era uma empresa que tinha suas relações predominantemente regidas por disposições de natureza privada, sujeita ao controle deste Tribunal de Contas e aos ditames da Lei 10.101/2000 c/c o art. 3º, inc. III, da Resolução CCE 10/1995, dada a origem da totalidade dos recursos nela aportados.

9. Com objetivo de determinar qual a sua natureza jurídica, e considerando que, em 2004, a BAF se enquadrava na condição descrita neste dispositivo legal, cumpre trazer a lume o que dispõe o art. 206, I, d, da Lei 6.404/76:

Art. 206. Dissolve-se a companhia:

I – de pleno direito:

(...)

d) pela existência de 1 (um) único acionista, verificada em assembléia-geral ordinária, se o mínimo de 2 (dois) não for reconstituído até à do ano seguinte, ressalvado o disposto no artigo 251;



10. Segundo Modesto Carvalhosa, a companhia, dentro do prazo a que se refere o art. 206, I, d, da Lei 6404/76 (entre a primeira Assembleia Geral Ordinária em que se verificou a unicidade societária e a próxima), mantém suas características até que seja reestabelecida a pluralidade de sócios, dissolvida a empresa ou transformada em subsidiária integral (CARVALHOSA/ Modesto, Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, vol. 4, tomo I, São Paulo/Saraiva, 1998, p. 51).

11. A conservação da natureza jurídica da companhia, tal qual se verificava antes da unicidade societária, decorre dos princípios da prevalência da função socioeconômica e comunitária da empresa e da teoria da preservação da empresa, que, ainda segundo o referido autor (1998, p.4), estão consubstanciados nos arts. 116 e 117 da Lei das Sociedades Anônimas, respectivamente. Assim, a presença de um único sócio (mesmo público), nos termos da previsão normativa, não desnatura a companhia, de tal sorte que, dentro do período de proteção legal, ela não se torna pública se antes era privada, ou vice-versa.

12. Ademais, reconhecer públicas entidades em tal situação gera dificuldades de ordem prática, tendo em vista que, a partir desse reconhecimento, elas se obrigariam a realizar licitações, concursos e até procedimento específico de desestatização quando do aparecimento de interessado em estabelecer o vínculo societário em condições tais que impliquem a perda do controle acionário. Todas essas condicionantes de natureza pública atentariam – em alguma medida – contra a reconstituição do quadro societário e a consequente continuidade da empresa.

13. Nesse sentido, verifica-se que a BAF, durante o período a que alude o art. 206, I, d, da Lei 6.404/76, conservou a sua natureza de empresa privada, não obstante seu único sócio fosse uma companhia controlada por um banco estatal.

14. Entretanto, o fato de a empresa manter-se como privada dentro do período de proteção não afastou a jurisdição desta Corte de Contas porque o objetivo desse resguardo é apenas a manutenção de suas atividades, de tal forma que continue a entidade a gerar os benefícios sociais próprios da atividade empresarial. Dessa forma, reconhecendo a sua natureza privada, mudam os critérios de controle adotados, quando em comparação com as demais empresas controladas pelo Estado, mas não desaparece o próprio controle.

15. Além disso, adotar entendimento diverso equivaleria a reconhecer que o capital aplicado na entidade não pertence a ninguém, com risco de sua total dilapidação dentro do referido período, tendo em vista que não há outros proprietários que não o Estado, mas não é essa a realidade, pois que todo o recurso envolvido tem natureza pública, o que impõe alguma vigilância sobre ele, dada a indisponibilidade dos interesses envolvidos.

16. Outrossim, justifica-se o controle em face dos possíveis desfechos dessa unicidade societária, que podem ser: a transformação da companhia em subsidiária integral, sua liquidação ou a reconstituição da pluralidade de sócios. Em qualquer dos casos, a gestão dos recursos aplicados na companhia pelo ente público terá o condão de impactar diretamente em seu patrimônio, dado o valor residual utilizado como referência para a operação.

17. Além disso, o art. 5º, inc. III, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992 estabelece que “os dirigentes ou liquidantes das empresas encampadas ou sob intervenção ou que de qualquer modo venham a integrar, provisória ou permanentemente, o patrimônio da União ou de outra entidade pública federal” (grifou-se) estão abrangidos pela jurisdição do TCU. Pelo que se expôs, verifica-se que a BAF, durante o período em que era sociedade unipessoal, tendo como único sócio o BB BI, integrava o patrimônio da União, sujeitando-se, portanto, ao controle desta Corte de Contas.

18. Quanto às consequências advindas da conclusão de que uma empresa de natureza privada pode se sujeitar ao controle do TCU, quando verificada a situação prevista no art. 206, I, d, da Lei 6404/76, há de se considerar, em cada caso, se o critério de controle utilizado não atenta contra a continuidade da companhia, razão primeira de a norma não determinar a sua imediata dissolução quando verificada a redução do quadro societário a uma única pessoa. Nesse sentido, deve-se privilegiar o cumprimento de obrigações previamente estabelecidas e admitir a condução de seus negócios segundo a praxe de outras empresas de igual natureza, a menos que exista disposição normativa específica a reduzir-lhe o campo de ação, tal qual se verifica no caso em comento.

19. Dessa forma, no que tange ao pagamento de PLR pela BAF, em exercício que registrou prejuízo, há de se questionar se essa distribuição de recursos derivou de obrigação formalizada em momento anterior à verificação da unicidade societária. Caso positivo, tendo em vista a ruptura contratual atentar contra a continuidade da empresa, não se aplicam ao caso as disposições da Lei 10.101/2000 c/c o art. 3º, inc. III, da Resolução CCE 10/1995.

20. Nesse sentido, verificou-se a presença de um único sócio na BAF desde dezembro de 2003 (peça 3, p. 12). Por seu turno, a obrigação de pagamento da PLR foi formalizada em 24/3/2005. Logo, o pagamento da PLR pela BAF se sujeitava à vedação do art. 3º, inc. III, da Resolução CCE 10/1995 c/c o art. 5º da Lei 10.101/2000, tendo em vista que o pacto foi firmado já na constância da unicidade societária, situação esta não modificada nem mesmo pelo alegado acordo informal, que teria sido firmado em 2004.

21. Assim sendo, ao tempo da opção pelo pagamento da PLR, especificamente para efeito de aplicação da Resolução CCE 10/1995, a BAF era uma empresa estatal, tendo em vista a definição dada pelo parágrafo único do art. 5º da Lei 10.101/2000:

Art. 5º A participação de que trata o art. 1º desta Lei, relativamente aos trabalhadores em empresas estatais, observará diretrizes específicas fixadas pelo Poder Executivo.

Parágrafo único. Consideram-se empresas estatais as empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas e demais empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto. (grifou-se)

22. Do excerto, extrai-se que, ao citar “demais empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto”, após haver elencado todas as empresas que ordinariamente já sofrem derrogações de ordem pública (empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas) a norma buscou ir além destas, abarcando mesmo entidades que se encontrassem na situação descrita no art. 206, I, d, da Lei 6.404/76.

23. Além disso, nem mesmo as alegações de que ao controlador não interessava a dissolução da BAF ou sua transformação em sua subsidiária integral autorizariam a distribuição de PLR quando da apuração de prejuízo não amortizado por resultados posteriores, vez que a norma de regência não contempla tal exceção. Em consequência, não encontra suporte a alegação de que o referido pagamento foi realizado em conformidade com os normativos associados.



CONCLUSÃO

24. Ante a exposição, conclui-se que as alegações e novos elementos apresentados pelos recorrentes não lograram desconstituir o juízo de mérito sintetizado no Acórdão 4.401/2009-TCU-2ª Câmara, tendo em vista que, embora a BAF, dentro do prazo em que teve seu quadro societário reduzido a um único sócio, com respaldo no art. 206, I, d, da Lei 6.404/76, tenha mantido características de empresa privada, esteve abrangida, nesse período, pela jurisdição do TCU e se sujeitava aos ditames da Lei 10.101/2000 c/c o art. 3º, inc. III, da Resolução CCE 10/1995, dada a origem da totalidade dos recursos nela aplicados.

25. É o parecer que se submete à consideração superior, para posterior remessa ao Gabinete do Exmo Sr Ministro-Relator Aroldo Cedraz, via Ministério Público/TCU, em conformidade com o despacho constante da peça 40, p. 19-22. [...]”.

“[...] O Ministério Público põe-se de acordo com o entendimento da unidade técnica de que a BAF, durante o período de unicidade societária, sujeitou-se à jurisdição desta Corte de Contas.

Ao tratar da dissolução das sociedades anônimas, a Lei 6.404/1976 estabelece que:

‘Dissolução

Art. 206. Dissolve-se a companhia:

I – de pleno direito:

(...)

d) pela existência de 1 (um) único acionista, verificada em assembleia-geral ordinária, se o mínimo de 2 (dois) não for reconstituído até à do ano seguinte, ressalvado o disposto no artigo 251;



(...)

Subsidiária Integral

Art. 251. A companhia pode ser constituída, mediante escritura pública, tendo como único acionista sociedade brasileira.’
Segundo a lição de Modesto Carvalhosa (Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, vol. 4, t. 1, pp. 3/5.):
‘Evoluiu o direito brasileiro em matéria de dissolução de sociedades. Até o advento da Lei 6.404, de 1976, ex vi dos seus arts. 116 e 117, sempre prevaleceu, a partir do Código Comercial de 1850, a escola contratualista, que privilegiava a vontade dos sócios sobre o interesse institucional da atividade empresarial da companhia. (...)

Já o diploma de 1976 adotou, de um lado, o princípio da prevalência da função socioeconômica e comunitária da companhia no art. 116 e, consequentemente, o da preservação da empresa, no art. 117. Trata-se de duas normas de interpretação que devem necessariamente ser aplicadas ao presente capítulo, que de modo específico trata da matéria (arts. 206 a 219). Impõem-se a interpretação sistemática das regras de origem contratualista deste capítulo e a aplicação dos modernos princípios da função institucional das companhias e da preservação da empresa, consubstanciados nos referidos arts. 116 e 117. (...)

(...)

O que distingue uma e outra escola é que, na teoria contratualista, prevalece, como referido, a vontade dos sócios, visualizando-se os demais interesses como de terceiros (credores, funcionários, Fisco). Já na teoria institucionalista, adotada pelo nosso diploma de 1976, a companhia não constitui mero contrato regulador de capitais, mas instrumento jurídico de natureza plurilateral que viabiliza a atividade empresarial. E nessa atividade confluem todos os demais interesses além daquele definido como interesse social, vale dizer, interesse dos sócios. (...)’.



Destacam-se, nos artigos da Lei das S.A. citados pelo ilustre doutrinador, os seguintes dispositivos:

‘Art. 116. (...)

Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.

(...)


Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder.

§ 1º São modalidades de exercício abusivo de poder:

a) orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse nacional, ou levá-la a favorecer outra sociedade, brasileira ou estrangeira, em prejuízo da participação dos acionistas minoritários nos lucros ou no acervo da companhia, ou da economia nacional;

b) promover a liquidação de companhia próspera, ou a transformação, incorporação, fusão ou cisão da companhia, com o fim de obter, para si ou para outrem, vantagem indevida, em prejuízo dos demais acionistas, dos que trabalham na empresa ou dos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia;

(...)’.

O citado art. 206, I, d, portanto, veio atender aos reclamos dos princípios da função institucional e da preservação da empresa, em detrimento da visão estritamente contratualista, que entende inexistente, por definição, a sociedade constituída de apenas uma pessoa.



Assim, embora a lei ainda albergue, em princípio, a noção de que a sociedade não pode subsistir quando reduzida a um sócio, qualifica-a com atenuantes e exceções.

Primeiro, a sociedade reduzida a um sócio não será dissolvida se, embora com um único sócio, tornar-se subsidiária integral de outra sociedade, como previsto no art. 251 da Lei 6.404/1976.

Segundo, mesmo que não incida essa exceção e a sociedade seja passível de dissolução, esta não se dará de imediato, mas sim segundo um rito específico, que resguarda a possibilidade de sua continuidade, caso restaurada a pluralidade de sócios, em prazo definido.

Assim, verificada a existência de apenas um sócio – ou unipessoalidade –, em assembleia geral ordinária (que deve realizar-se até o quarto mês seguinte ao término do exercício social anterior, segundo o art. 132 da Lei 6.404/1976), e desde que a sociedade não se tenha convertido em subsidiária integral, começa a transcorrer o prazo de doze meses, até a assembleia geral ordinária do ano seguinte, para que se restabeleça a pluralidade de sócios, com o ingresso de pelo menos mais um.

Caso a assembleia geral ordinária do ano seguinte verifique que ainda persiste a unipessoalidade, deve-se iniciar o procedimento de dissolução da sociedade, por meio de sua liquidação, regulada pelos arts. 208 a 218 da Lei 6.404/1976. Neste caso, a sociedade conserva sua personalidade jurídica, mas deve acrescer a sua denominação social a expressão “em liquidação”. Seus diretores perdem suas atribuições, substituídos por um liquidante, nomeado pela assembleia geral, e a sociedade deixa de exercer função empresarial voltada à consecução de seu objeto social, passando a exercer apenas aquela voltada para a sua liquidação (Carvalhosa, Modesto. Comentários à Lei das Sociedades Anônimas. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, vol. 4, t. 1, p. 99).

Como já visto, nada disso se aplica caso a sociedade se tenha convertido em subsidiária integral, caso em que deve continuar a operar normalmente. Esta possibilidade também decorre da filiação aos mencionados princípios da função institucional e da preservação da empresa, expressos nos arts. 116 e 117 da Lei das S.A., em detrimento do contratualismo estrito, como preleciona a doutrina:

‘A razão da larga adoção do instituto [da subsidiária integral] (...) está baseada (...) na suplantação, a partir dos anos 30, da visão da companhia como contrato, para erigi-lo como instituto. Nessa esteira, os doutrinadores voltam-se para o fenômeno econômico da empresa, dando-lhe cidadania jurídica. Surge uma visão contemporânea da sociedade mercantil como forma de personificação da empresa. A empresa personifica-se através da sociedade comercial. Abandona-se a remota origem econômica da sociedade mercantil, que era a reunião de capitais dispersos. Admite-se que essa forma de acumulação de capitais, que justifica a sociedade pluripessoal, pode deixar de existir, na medida em que uma única pessoa ostente todo o capital necessário à formação e operação de uma empresa mercantil. A pluralidade de sócios é, pois, fruto do superado contratualismo como expressão da reunião de capitais. Já o acionista único é fruto do institucionalismo, que se funda na empresa e não mais no contrato.’

(CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, vol. 4, t. 2, p. 116).

Em suma, ante a superveniência da unipessoalidade na sociedade por ações, abrem-se-lhe duas possibilidades: 1) continuar a operar normalmente, se o sócio remanescente for outra sociedade da qual se torne subsidiária integral; 2) caso contrário, permanecer como sociedade unipessoal pro tempore, durante o período de doze meses, após o qual deve restaurar-se a pluralidade de sócios ou iniciar-se o processo de liquidação da sociedade.

Para melhor situar a questão, convém lembrar que a Brasil Aconselhamento Financeiro S.A. – BAF, segundo informa o Relatório de Auditoria CGU 184718, de 19.11.2006 (peça 1, pp. 26/7), foi criada em 27.3.1968, transformando-se em sociedade anônima, de natureza privada, em 4.3.1993.

Em 9.12.1999, por deliberação de Assembleia Geral Extraordinária, a denominação social da empresa foi alterada para Deutsche Bank Investimentos Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A. Nova alteração ocorreu mediante deliberação da AGE de 8.2.2001, passando a adotar-se a denominação social MaxBlue Investimentos Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A. (MaxBlue DTVM S.A.).

À época, a empresa era controlada pela sócia MaxBlue Américas Holdings S.A., cujos acionistas eram o Deutsche Bank e o BB – Banco de Investimentos S.A. – BB-BI, sendo majoritário o banco alemão.

Em 19.12.2003, foi dissolvida a MaxBlue Américas Holdings S.A., tendo o BB-BI cedido sua participação de 49,9% na holding por 100% de participação na controlada, a MaxBlue DTVM S.A.

Em 29.4.2004, verificou-se, em Assembleia Geral Ordinária, que o BB-BI era o único acionista da BAF (peça 41, p. 49). Em 26.7.2004, em Assembleia Geral Extraordinária, aprovou-se a última denominação social da empresa antes de sua liquidação, que passou a ser Brasil Aconselhamento Financeiro S.A. – BAF.

De acordo com expediente encaminhado à CGU em 2006, o Banco do Brasil S.A. informou que o Banco Central do Brasil – Bacen concedeu ao BB-BI o prazo de um ano para buscar um novo sócio, com base na referida alínea d do inciso I do art. 206 da Lei 6.404/1976.

Após supostas tentativas malsucedidas de cumprir a determinação do Bacen, relatadas pelos embargantes (peça 41, p. 3, §§ 5/6), a Assembleia Geral Ordinária da BAF de 30.4.2005 (peça 41, pp. 52/3) decidiu, finalmente, dissolver a empresa, que entrou em processo de liquidação.

Como visto acima, o acórdão embargado considerou que, em 19.12.2003, ao assumir 100% do controle acionário da BAF, o BB-BI transformou-a em sua subsidiária integral, o que teria conferido a esta o caráter de empresa estatal, dado ser o BB-BI, ele próprio, subsidiária integral do Banco do Brasil S.A.

Os embargantes, por sua vez, argumentam que, após a assunção do controle integral de suas ações pelo BB-BI, a BAF tornou-se sociedade unipessoal pro tempore, nos termos do citado art. 206, I, d, da Lei 6.404/1976, tal como indicado pelo Bacen. Mesmo nesta condição, manteve sempre a natureza de empresa privada, sem jamais ter sido convertida em empresa estatal, seja por lei, seja por ato societário.

Efetivamente, não se encontra nos autos evidência alguma de que tenha havido, expressamente, tal conversão.

Destacam ainda os embargantes que a empresa não poderia ter “resultado” estatal simplesmente pela retirada do Deutsche Bank do corpo de acionistas de sua controladora, sem atuação da vontade do BB-BI, pois, “por empresas estatais deve-se entender as empresas propositadamente criadas pelo Estado, planejadas e imbuídas de objeto social compatível com a natureza estatal” (peça 38, p. 25).

De fato, a Constituição Federal determina que “depende de autorização legislativa, em cada caso,” a criação de subsidiárias de empresas estatais, “assim como a participação de qualquer delas em empresa privada” (art. 37, inc. XX). Em princípio, então, o aumento da participação acionária do BB-BI – subsidiária integral de sociedade de economia mista – na BAF – empresa privada–, resultando no integral controle desta por aquele, necessitaria de tal autorização.

No entanto, o BB-BI, de acordo com a jurisprudência desta Corte, enquadra-se em situação especial. Como bem resumido no voto do Ministro-Relator do Acórdão 1.455/2010 – Plenário (com destaques acrescidos):

‘17. Quanto ao exame das participações acionárias do BB-BI na Companhia Brasileira de Meios de Pagamento – VISANET, na BRASILCAP Capitalização S.A., na BRASILSAÚDE Companhia de Seguros, na BRASILSEG Seguradora do Brasil S.A. e na BRASILPREV Previdência Privada S.A. não há qualquer omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado.

17.1. Verifica-se, na verdade, divergência de entendimentos em apreciação de matérias similares pelo Plenário desta Corte de Contas, mormente no que se refere às Decisões 123/1996 e 146/1996, bem como ao Acórdão 1.335/2004 em oposição ao ora combatido Acórdão 1.374/2009, o que poderia em determinadas situações representar tão somente a salutar evolução do pensamento desta Corte de Contas.

17.2. No caso vertente, entretanto, entendo que restou largamente demonstrado pela Secretaria de Recursos no Relatório precedente a adequabilidade das conclusões das deliberações anteriores deste Tribunal à matéria em comento.

17.3. De fato, os incisos XIX e XX do art. 37 da Carta Política exigem que as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações sejam instituídas por lei específica, dependendo de autorização legislativa a criação de suas subsidiárias, bem como a participação de qualquer uma delas em empresa privada. O Supremo Tribunal Federal entendeu, porém, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.649-1/DF, ser dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora.

17.4. Trata-se o BB-Banco de Investimento, subsidiária integral do Banco do Brasil, no entanto, de caso peculiar. Essa entidade, criada por escritura pública, nos termos do art. 251 da Lei 6.404, 1976, anteriormente à vigência da Constituição Federal de 1998, não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas na Carta Magna, não se verificando in casu qualquer desobediência constitucional.

17.5. Quanto ao caráter permanente das participações, acolho as conclusões da Unidade Técnica no sentido de que o STF não identificou na mencionada ADIn qualquer óbice às associações das subsidiárias da PETROBRAS com outras empresas, as quais estão previstas na Lei do Petróleo (Lei 9.478/1997).

17.6. Assim, em vista de as operações realizadas pelo BB-BI, relativamente às suas participações acionárias na VISANET, na BRASILCAP, na BRASILSAÚDE, na BRASILSEG e na BRASILPREV, não destoarem da legislação pertinente, não mais subsistem os motivos para a apenação aplicada aos responsáveis no que concerne a esse questionamento.’

A mencionada deliberação do STF, a respeito das subsidiárias da Petrobras, bem demonstra que a exigência de autorização legislativa ínsita no art. 37, XX, da Constituição Federal comporta temperamentos:

‘(...) AUTORIZAÇÃO À PETROBRAS PARA CONSTITUIR SUBSIDIÁRIAS. OFENSA AOS ARTIGOS 2º E 37, XIX E XX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE. 1. A Lei 9478/97 não autorizou a instituição de empresa de economia mista, mas sim a criação de subsidiárias distintas da sociedade-matriz, em consonância com o inciso XX, e não com o XIX do artigo 37 da Constituição Federal. 2. É dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.” (ADI 1.649, Plenário, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 24.3.2004, DJ, 28.5.2004).’

In casu, portanto, embora inexistente autorização legislativa genérica tal como a concedida à Petrobras, era desnecessária a autorização legislativa específica para a assunção do controle acionário da BAF pelo BB-BI e a possível constituição daquela empresa em subsidiária integral, em razão das peculiaridades da natureza jurídica do BB-BI.

Sobre a criação de subsidiária integral, assim dispõe a Lei 6.404/1976:


‘Subsidiária Integral

Art. 251. A companhia pode ser constituída, mediante escritura pública, tendo como único acionista sociedade brasileira.

(...)

§ 2º A companhia pode ser convertida em subsidiária integral mediante aquisição, por sociedade brasileira, de todas as suas ações, ou nos termos do artigo 252.



Incorporação de Ações

Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária integral, será submetida à deliberação da assembleia-geral das duas companhias mediante protocolo e justificação, nos termos dos artigos 224 e 225’

Como se observa, a subsidiária integral pode ser constituída de forma originária ou derivada. Será originária quando a companhia destaca parcela de seu patrimônio para a constituição da subsidiária integral (art. 251, caput). Será derivada quando a companhia adquire (art. 251, § 2º) ou incorpora (art. 252) a totalidade das ações de outra companhia.

Embora a lei não exija expressamente a formalização, mediante escritura pública, da constituição da subsidiária integral de forma derivada, é fato que a doutrina manifesta-se majoritariamente em prol deste entendimento:

‘Em ambas as hipóteses [constituição originária ou derivada], deve ser formalizada a constituição da subsidiária integral, sob pena de ser essa unipessoalidade configurada como provisória, para os efeitos do art. 206, I, d. A subsidiária integral portanto não constitui situação de fato, mas de direito. Não se presume existir a subsidiária integral pela detenção de suas ações por um único acionista pessoa jurídica. Nesse sentido, o protocolo de incorporação deve expressamente indicar a intenção da incorporadora de constituir subsidiária integral’.

(CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, vol. 4, t. 2, pp. 119/20).

No caso específico das empresas estatais, segue orientação semelhante o respeitável magistério do Exmº Ministro-Substituto desta Corte, Marcos Bemquerer (com destaques acrescidos):

‘(...) Gastão Leães observou ser absurdo considerar como sociedades de economia mista as empresas cuja participação estatal advenha de razões fortuitas, haja vista as hipóteses de herança jacente, penhora, compra appott isolado, obrigação fiscal, etc. (1965, p. 2). Só é sociedade de economia mista a pessoa de cujos capitais o Estado participe deliberadamente com a intenção de assumi-la para atender à finalidade em que se revele interessado (MELLO, 1973, p. 99). Em suma, o Estado pode adquirir ações de uma sociedade empresária comum, ou pode ainda decretar a desapropriação de ações de sociedade anônima, no todo ou em parte. Se decreta a desapropriação total das ações, ter-se-á uma empresa sui generis, 100% ‘do Estado’, ou estatal, ‘de fato’; se decreta a desapropriação de parte ou da maioria, ter-se-á, ainda, uma sociedade privada com participação estatal. Entretanto, nem no primeiro caso existe uma empresa pública, nem no segundo caso existe uma sociedade de economia mista (CRETELLA JÚNIOR, 1990, p. 456-457).”

(BEMQUERER, Marcos. O Regime Jurídico das Empresas Estatais após a Emenda Constitucional nº 19/1998. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 125).’

Mas também há notáveis posições em contrário. Ao apresentar sua declaração de voto na deliberação da Comissão de Valores Mobiliários sobre o Processo Administrativo CVM RJ2010/13425, o diretor Eli Loria assim se pronunciou (in http://www.cvm.gov.br/port/descol/respdecis.asp?File=7328-1.HTM):

‘A doutrina se coloca no sentido de que, tanto no caso de constituição de subsidiária integral na forma originária como na derivada, a mesma deve ser formalizada, ‘sob pena de ser essa unipessoalidade configurada como provisória’ [17]. Assim, deveria existir expressa manifestação de vontade da sociedade brasileira na aquisição de todas as ações de uma sociedade, devendo ser realizada assembleia geral na adquirente, ainda que a lei seja omissa a respeito [18].

Egberto Lacerda TEIXEIRA e José Alexandre Tavares GUERREIRO, ao tratarem do tema, fazendo remissão ao art. 206, I, ‘d’, da lei societária, observaram: ‘não basta a concentração de todas as ações nas mãos de um único acionista para a caracterização de subsidiária integral’ [19] .

No entanto, não estou convencido de que essa solução doutrinária seja a mais adequada para as três hipóteses já tratadas de constituição de subsidiária integral: (a) originária, (b) derivada por aquisição e (c) derivada por ‘incorporação de ações’.

De fato, o § 2º do art. 251 descreve, em termos objetivos, sem alusão específica a qualquer manifestação volitiva, o fenômeno de formação de subsidiária integral por meio da aquisição, por uma única sociedade, de todas as ações representativas do capital social ou da operação de ‘incorporação de ações’. Não vejo, portanto, como fundamentar a referida exigência de expressa manifestação de vontade para que a companhia unipessoal seja submetida à disciplina própria das subsidiárias integrais.

Além disso, a aparente antinomia entre as disposições do art. 206, I, ‘d’, e do art. 251 pode ser solucionada de outro modo, com base na teoria geral do direito, sem que seja necessário criar distinções ou exigências não previstas em lei. Isto porque o comando do art. 206, I, ‘d’ é mais genérico que o outro, abrangendo qualquer hipótese de companhia unipessoal. Dessa forma, à luz da regra geral de que a norma especial prevalece sobre a geral no seu âmbito específico de aplicação, entendo que o regime das subsidiárias integrais do art. 251 se aplica às companhias em que o único acionista seja sociedade brasileira, incidindo o disposto no art. 206, I, ‘d’ às demais hipóteses como, por exemplo, aos casos em que o acionista for pessoa física ou uma associação. Vale observar, a propósito, que o art. 206, I, ‘d’ ressalva expressamente o disposto no art. 251.

Tudo isso me leva à conclusão de que a conversão de uma companhia em subsidiária integral, nos termos do art. 251, § 2º, é fenômeno caracterizado a partir de elementos objetivos [20] e as três hipóteses de constituição de uma subsidiária integral estão contidas na exceção posta pelo art. 206, I, ‘d’, da lei societária.

(...)

[17] CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas. Vol. 4, tomo II. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 121.



[18] FIGUEIREDO, Paulo Roberto Costa. Subsidiária integral. São Paulo: Saraiva, 1984, pp.87-89.

[19] TEIXEIRA, Egberto Lacerda e GUERREIRO, José Alexandre [Tavares]. Das sociedades anônimas no direito brasileiro. vol. 2. São Paulo: José Bushatsky, 1979, p. 727.

[20] Encontra-se na doutrina o argumento de que não se pode presumir a existência de subsidiária integral, a menos que haja expressa manifestação de vontade nessa direção. No entanto, creio que não se trata aqui de presumir algo ou não. Acredito, ao contrário, que se trata de verificar, à luz da definição legal, se determinada companhia se qualifica ou não como subsidiária integral.’

Nelson Eizirik, semelhantemente, argumenta que, por não existir previsão legal de um procedimento específico, a aquisição da totalidade das ações de uma companhia a converteria, automaticamente, em uma subsidiária integral (EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada. Vol. III. São Paulo: Quartier Latin, 2011).

Não queda sem defesa, pois, a posição externada anteriormente pelo Ministério Público e pelo acórdão embargado no sentido de haver a BAF se tornado subsidiária integral do BB-BI.

A definição desse impasse não parece, todavia, ao ver do Ministério Público, fundamental para o deslinde da questão colocada ao seu descortino por V. Exª No que tange à jurisdição dos órgãos de controle sobre as sociedades civis ou empresárias, o que importa é a situação de fato da entidade, não havendo necessidade de que tenha sido formalizada juridicamente.

A lei, com efeito, ao definir as hipóteses de submissão das sociedades civis ou empresárias à atuação dos órgãos de controle, adota critério o mais abrangente possível, prendendo-se prioritariamente à circunstância de serem tais entes submetidos ao controle de fato da Administração Pública, ainda que indireto, independentemente de sua natureza jurídica formal. Não importa, por conseguinte, que se trate de entidade pública ou privada, sociedade de economia mista, empresa pública, subsidiária integral, sociedade unipessoal pro tempore ou outra modalidade jurídica que se possa imaginar. O discrímen se faz, em última instância, pela verificação se, de alguma forma, são controladas pela Administração Pública, ainda que temporariamente.

Nesse sentido posiciona-se, primeiramente, a Lei 6.223/1975, que, ao dispor sobre a fiscalização financeira e orçamentária da União pelo Congresso Nacional, define que (com destaques acrescidos):

‘Art. 7º – As entidades com personalidade jurídica de direito privado, de cujo capital a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município ou qualquer entidade da respectiva administração indireta seja detentor da totalidade ou da maioria das ações ordinárias, ficam submetidas à fiscalização financeira do Tribunal de Contas competente, sem prejuízo do controle exercido pelo Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 6.525, de 1978).

§ 1º – A fiscalização prevista neste artigo respeitará as peculiaridades de funcionamento da entidade, limitando-se a verificar a exatidão das contas e a legitimidade dos atos, e levará em conta os seus objetivos, natureza empresarial e operação segundo os métodos do setor privado da economia. (Redação dada pela Lei nº 6.525, de 1978)

§ 2º – É vedada a imposição de normas não previstas na legislação geral ou específica. (Redação dada pela Lei nº 6.525, de 1978)

§ 3º – A União, o Estado, o Distrito Federal, o Município ou entidade da respectiva administração indireta que participe do capital de empresa privada detendo apenas a metade ou a minoria das ações ordinárias exercerá o direito de fiscalização assegurado ao acionista minoritário pela Lei das Sociedades por Ações, não constituindo aquela participação motivo da fiscalização prevista no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 6.525, de 1978)’.

Essa lei não foi revogada, pelo menos neste aspecto, pela Lei 8.443/1992, nem expressa nem tacitamente, tanto que o dispositivo acima vem sendo utilizado como fundamento para deliberações desta Corte, tais como os Acórdãos 2.324/2006, 2.609/2011 e 2.064/2012, todos do Plenário.

Da Lei 6.223, derivou-se a Súmula TCU 75, que formula explicitamente a tese central defendida neste parecer, nos seguintes dizeres (com destaques acrescidos):

A competência conferida ao Tribunal de Contas da União pelo art. 7º da Lei nº 6.223, de 14/07/75, não está condicionada à feição jurídica atribuída à entidade fiscalizada, nem à sua criação por lei ou por ato presidencial; tampouco, se restringe à participação acionária direta ou primária da União e entidades da sua administração indireta, compreendendo, ao invés, as chamadas subsidiárias de segundo ou terceiro grau, mas sem obrigatoriedade de remessa das contas anuais quanto às entidades em que houver participação apenas minoritária.’

Para que não restasse dúvida, sobreveio a Lei 8.443/1992, que trata da Lei Orgânica desta Corte de Contas, estabelecendo que (com destaques acrescidos):

‘Art. 5º A jurisdição do Tribunal abrange:

(...)


III – os dirigentes ou liquidantes das empresas encampadas ou sob intervenção ou que de qualquer modo venham a integrar, provisória ou permanentemente, o patrimônio da União ou de outra entidade pública federal;’

Em suma, é estatal, para efeito de incidência da jurisdição dos órgãos de controle externo, a sociedade, de qualquer natureza jurídica, da qual a Administração Pública detenha o controle acionário, ainda que provisoriamente.

A abrangência dessa definição tem o claro intuito de promover a defesa eficaz e tempestiva do erário. É claro que o Estado, ao tornar-se de qualquer forma o controlador único ou majoritário de uma sociedade, sujeita-se a prejuízos, como qualquer acionista, caso esta tenha seu patrimônio dilapidado por má gestão, irregularidades ou desfalques. Não atende ao melhor interesse da sociedade deixar qualquer parte de seu patrimônio sujeita a riscos, simplesmente pela falta de formalização de determinada situação jurídica, dependente, muitas vezes, simplesmente do alvedrio de tal ou qual gestor público.

O caso vertente é, justamente, um exemplo marcante do quanto foi prudente e sagaz o critério adotado pelo legislador. Mesmo que se descarte a posição bastante defensável de que a BAF se tornou subsidiária integral do BB-BI, não sujeita a dissolução, quando este adquiriu seu integral controle acionário, ainda assim, a empresa recaiu, durante o interregno da sua unipessoalidade, sob a jurisdição desta Corte.

Rememorando brevemente a cronologia dos fatos, o BB-BI tornou-se o controlador de 100% das ações da BAF em 19.12.2003, com a retirada do Deutsche Bank. Na AGO de 29.4.2004, houve a verificação da unipessoalidade e a liquidação da empresa foi deliberada na AGO de 30.4.2005. Segundo informa o Relatório de Auditoria da CGU (peça 1, pp. 28), em 19.12.2005, o processo de liquidação encontrava-se praticamente, mas ainda não de todo, concluído (tanto que ainda houve a escolha de uma nova liquidante).

Note-se que, mesmo considerando-se, para facilitar o raciocínio, o processo de liquidação concluído em dezembro de 2005, a temporalidade do controle unipessoal da BAF por ente estatal estendeu-se pelo período nada desprezível de cerca de dois anos. Durante este período, o BB-BI, cujo caráter estatal está acima de qualquer discussão, esteve, como único acionista da BAF, inequivocamente sujeito a ter seu patrimônio atingido por eventuais descaminhos na gestão de sua controlada, notadamente durante o processo, particularmente melindroso, de sua liquidação. Não por acaso, foi às vésperas desta última fase (em março de 2005) que se deu a distribuição de participação nos lucros a seus empregados – isso em uma empresa que não contabilizou lucros em nem um exercício sequer, entre 2000 e 2005, segundo informa a CGU (peça 1, p. 27).

Por isso, o Ministério Público põe-se inteiramente de acordo com a judiciosa observação da unidade técnica, segundo a qual (peça 44, pp. 3/4):

‘14. (...) o fato de a empresa manter-se como privada dentro do período de proteção não afastou a jurisdição desta Corte de Contas (...).

15. (...) adotar entendimento diverso equivaleria a reconhecer que o capital aplicado na entidade não pertence a ninguém, com risco de sua total dilapidação dentro do referido período, tendo em vista que não há outros proprietários que não o Estado, mas não é essa a realidade, pois que todo o recurso envolvido tem natureza pública, o que impõe alguma vigilância sobre ele, dada a indisponibilidade dos interesses envolvidos.’

Destaque-se que o intervalo de prevalência dessa inegável lacuna no controle poderia ter sido ainda mais extenso, pois a Lei 6.404/1976, na seção pertinente (arts. 208/18), não fixa duração máxima para o processo de liquidação.

Os embargantes insistem, com apoio na doutrina, em que, durante o período de unipessoalidade pro tempore, a sociedade mantém inalterada sua natureza pregressa:

‘(...) a sociedade anônima, no interstício, permanece com todas as suas características, realizando-se a assembleia declaratória do estado transitório, com a presença do único acionista remanescente, à semelhança daquela que se realiza na subsidiária integral (art. 251).”

(CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, vol. 4, t. 1, p. 54).’

O ilustre autor, contudo, com as devidas vênias, claramente não levou em consideração a hipótese do controlador remanescente ser entidade estatal, tampouco a legislação aplicável a esta hipótese, analisada acima. Sua afirmação sobre a permanência de todas as características da sociedade merece, portanto, ressalvas.

Noutra vertente, os embargantes buscam apontar os inconvenientes da imposição da jurisdição desta Corte durante o interregno da unipessoalidade, cuja duração procuram sempre minimizar (peça 38, p. 24):

‘23. Seria totalmente inviável que a BAF, empresa que sempre operara sob regime estritamente privado, tivesse que passar a operar sob as amarras próprias das empresas estatais, para num curtíssimo lapso temporal, que poderia ser de um dia para o outro, voltar a operar sob as regras do regime privado. Em primeiro lugar, vale dizer que a sujeição repentina da BAF às regras das estatais importaria em solução de continuidade a um sem número de contratos e tratativas em curso, com consequências incalculáveis para a empresa; em segundo lugar, a migração para um novo regime requereria adaptação, planejamento e investimento em recursos materiais e de pessoal, ações incompatíveis com o propósito de repor em curtíssimo prazo o sócio controlador privado.’

Mas é claro que o controle cuja aplicação ao caso vertente é determinada por lei deve exercer-se com razoabilidade, levando em consideração, aí sim, a natureza da entidade à qual se aplica.

Como empresa que explorava atividade econômica de prestação de serviços, a BAF, para efeito do controle externo, inseria-se na hipótese prevista no art. 173, § 1º, da Constituição Federal, que assim preceitua:


‘Art. 173. (...)

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

V – a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)’.

A peculiaridade desse regime jurídico é enfaticamente destacada pela doutrina (in BEMQUERER, Marcos. Op cit., pp. 119 e 110):


‘Maria Sylvia Zanella di Pietro (2001, p. 135) interpreta, da seguinte maneira, tais dispositivos:

‘Uma primeira lição que se tira do art. 173, § 1º, é a de que, quando o Estado, por intermédio dessas empresas, exerce atividade econômica, reservada preferencialmente ao particular pelo caput do dispositivo, ele obedece, no silêncio da lei, a normas de direito privado. Estas normas são a regra; o direito público é exceção e, como tal, deve ser interpretado restritivamente.

(...)’.’

‘(...) já havia afirmado o autor (MELLO, [Celso Antônio Bandeira de,] 1984, p. 112):

(...)

‘No primeiro caso [empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica], é compreensível que o regime jurídico de tais pessoas seja o mais próximo possível daquele aplicável à generalidade das pessoas de direito privado. Seja pela natureza do objeto de sua ação, seja para prevenir que desfrutem de situação vantajosa em relação às empresas privadas, – a quem cabe a senhoria preferencial no campo econômico – compreende-se que estejam submissas à disciplina jurídica equivalente à dos particulares. Daí haver o Texto Constitucional estabelecido que em tais hipóteses regular-se-ão pelo regime próprio das empresas privadas (...).’



Fica evidente, portanto, que não era “totalmente inviável” a adoção do regime jurídico das empresas estatais pela BAF durante o período da unipessoalidade, o qual, além disso, não teve duração tão curta quanto alegado pelos embargantes, como demonstrado acima. O caso era, de fato, de migração para regime jurídico diverso, mas para uma forma híbrida de regime de direito público, bastante mitigada e muito próxima ao regime privado. Sua adoção pela BAF era, pois, perfeitamente factível.

Ademais, a questão restrita e específica de que tratam os presentes autos – a distribuição de participação nos lucros onde lucros não havia –, diz respeito a procedimento expressa e taxativamente vedado às empresas estatais pelo art. 3º, inc. III, da Resolução CCE 10/1995, por motivos mais do que evidentes. Esta norma, lembre-se, faz uso da seguinte definição de empresa estatal, contida na Lei 10.101/2000 (com destaques acrescidos), que não difere, substancialmente, das adotadas nos demais diplomas legais referidos acima:

‘Art. 5º A participação de que trata o art. 1º desta Lei, relativamente aos trabalhadores em empresas estatais, observará diretrizes específicas fixadas pelo Poder Executivo.

Parágrafo único. Consideram-se empresas estatais as empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas e demais empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto.’

Não resta dúvida, pois, sobre a incidência desse dispositivo legal no que toca à BAF, a partir da aquisição de seu integral controle acionário pelo BB-BI. Também resulta claro que os dirigentes daquela empresa praticaram grave irregularidade ao proceder à distribuição de lucros inexistentes, fato cercado, aliás, de uma série de circunstâncias que agravam sua conduta, apontadas no parecer anterior deste representante do Ministério Público e reproduzidas nas razões de decidir do acórdão embargado, sendo desnecessário, pois, repeti-las aqui.

Há ainda mais um argumento de que lançam mão os embargantes para tentar escusar-se pela irregularidade cometida, expresso no seguinte trecho de suas alegações (peça 38, pp. 24/5):

‘27. Carlos Maximiliano leciona que se existe antinomia entre a regra geral e a peculiar, específica, esta, no caso particular, tem a supremacia. Preferem-se as disposições que se relacionam mais direta e especialmente com o assunto de que se trata. Diante disso, considerando que a circunstância pela qual a BAF passava era excepcionalíssima e temporária, a aplicação sistemática do art. 170 da Constituição Federal, c/c o artigo 206, I, ‘d’, da Lei 6.404/76, interpretados à luz dos princípios da função social e da preservação da empresa, inegavelmente afastou a incidência do artigo 5º da Lei 10.101/2000.’

Dão a entender que, no caso da disciplina da unipessoalidade societária, a Lei 6.404/1976 é lei específica, enquanto a Lei 10.101/2000 seria norma geral, o que induziria à prevalência da primeira sobre a segunda. Mais uma vez, não lhes assiste razão. Como demonstra a exposição feita acima a respeito do art. 173, § 1º, da Constituição Federal, as empresas estatais é que são casos especiais de sociedades anônimas, não o contrário. É a legislação aplicável àquelas, portanto, que é específica em relação à aplicável às demais sociedades e, portanto, é esta que é a norma geral. A própria Lei 6.404/1976 deixa isto bem claro no seguinte artigo:

‘Art. 235. As sociedades anônimas de economia mista estão sujeitas a esta Lei, sem prejuízo das disposições especiais de lei federal.’

Ou seja, as sociedades de economia mista regem-se, a princípio, pela lei geral, a Lei 6.404, mas com as derrogações determinadas pelas leis específicas que lhes são aplicáveis, como a Lei 10.101, por exemplo. De acordo com o próprio princípio interpretativo invocado pelos embargantes, portanto, a Lei 10.101 e, principalmente, a Resolução CCE 10/1995, sobrepõem-se à Lei 6.404 quanto à disciplina da unipessoalidade societária em que incorreu a BAF, devido a ter remanescido como seu único sócio e controlador o BB-BI, empresa estatal.


  1   2


©principo.org 2016
enviar mensagem

    Página principal