Natureza: Embargos de Declaração



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II

Por todo o exposto, em atenção à oitiva propiciada por V. Exª, o Ministério Público põe-se de acordo, em essência, com os pareceres uniformes da unidade técnica, concluindo, igualmente, que ‘(...) a BAF, dentro do prazo em que teve seu quadro societário reduzido a um único sócio, (...) esteve abrangida, (...) pela jurisdição do TCU e se sujeitava aos ditames da Lei 10.101/2000 c/c o art. 3º, inc. III, da Resolução CCE 10/1995, dada a origem da totalidade dos recursos nela aplicados.’ [...]”.


É o Relatório.

VOTO
Preliminarmente, entendo que os embargos de declaração devem ser conhecidos, porquanto atendidos os requisitos gerais dos recursos (art. 34, § 1º, da Lei 8.443/1992), observando-se a legitimidade dos embargantes, o interesse em recorrer e a adequação do documento, além de objetivar o feito corrigir suposta omissão do Acórdão recorrido, enquadrando-se nas hipóteses do caput do artigo mencionado.

2. Inicialmente, cabe esclarecer que, devido ao fato de que os argumentos de defesa dos cinco responsáveis em comento têm o mesmo teor, a análise aqui apresentada será única, englobando todos os embargantes.

3. Quanto à questão de fundo, forçoso reconhecer a existência de omissão essencial e de contradições dela decorrentes. Não se trata de rediscutir mérito. Ao contrário, os embargantes reiteram argumento que entendem central, não enfrentado em meu Voto condutor do Acórdão 4.401/2009 – 2ª Câmara, e reforçam seu peso doutrinário e jurisprudencial.

4. Falo da natureza jurídica da Brasil Aconselhamento Financeiro S/A – BAF, razão social substitutiva da originária Deutsche Bank Investimentos Distribuidora de Títulos Mobiliários S.A., por força do disposto no art. 206, inciso I, alínea d, da Lei 6.404/1976. Dispositivo não enfrentado nas minhas razões de decidir submetidas ao Colegiado.

5. Antes de prosseguir, é forçoso fazer um registro. Ainda que minhas considerações sobre a matéria, que entendo mais conformes ao ordenamento jurídico pátrio, não sejam acompanhadas, uma conclusão exsurge como verdade absoluta: o tema é extremamente complexo e inovador, ao que se soma a ausência de jurisprudência desta nosso Tribunal sobre o assunto.

6. Retomando, posso afirmar ser esta omissão tão relevante que gerou duas contradições essenciais: a) tratamos os trabalhadores da BAF, captados no mercado sob o critério de competência e com atrativos contratuais flexíveis, como se empregados públicos fossem. Sendo que estes últimos são contratados por concurso e com estrutura remuneratória rígida; b) utilizamos a lógica do art. 173, § 1º, da Constituição Federal, sem questionarmos se a aquisição das ações da BAF pelo BB – Banco de Investimentos S.A. foi um ato negocial de mercado.

7. Ao suprir a omissão, deixo desde já assentado que “o efeito modificativo dos embargos de declaração tem vez quando houver defeito material que, após sanado, obrigue a alteração do resultado do julgamento” (STJ-Corte Especial ED em AI 305.080-MG-AgRg-EDcl, rel. min. Menezes Direito, DJU 19/5/03, p. 108).

8. De outra, torno claro não se tratar aqui de desvio ou malversação de recursos públicos, mas de pagamento de bônus de retenção a empregados, como forma de mantê-los na empresa, em momento prévio à sua liquidação, quando legitimamente buscava-se a sobrevivência pelas vias da captação de novos acionistas. A própria unidade técnica se pronunciou pela inexistência de débito, embora sob fundamentos com os quais não concordo, conforme demonstrarei abaixo. Isso porque não houve ofensa a princípios, como o da moralidade, e não me permito presunções fundadas na lógica da administração pública, quando em verdade os atos estavam permeados pelas premissas do direito privado. Aliás, como se verifica do parecer do Ministério Público, a opção por condenar a diretoria da BAF à devolução dos recursos, deu-se por comodidade desta Corte, por ser inviável perquirir quem recebeu o referido bônus. Refletindo melhor sobre o tema, o instituto da solidariedade do direito civil é matéria de execução de título com força executiva extrajudicial, portanto de natureza diversa da solidariedade processual, e beneficia ao credor. E de nada este nosso Tribunal de Contas é credor. Caso nos consideremos assim, perderíamos a imparcialidade necessária ao julgador. Isso me bastaria para propor a nulidade processual, o que entendo desnecessário dada a solução por mim proposta.

9. Para enfrentar a matéria, faz-se necessário revisitar a história da BAF S.A., no que essencial ao deslinde da questão.

10. Criada pelo mercado em 1968, tão somente em 2001 o Banco do Brasil – Banco de Investimentos adquiriu parcela de capital, permanecendo o controle acionário com o Deutsche Bank. Em 19/12/2013, a holding composta pelo BB-BI e pelo Deutsche foi dissolvida, ficando com este a holding, cabendo ao BB-Banco de Investimentos a integralidade das ações da BAF.

11. Conforme pude verificar em minhas pesquisas, o BB-BI, criado em outubro de 1988 como subsidiária integral do Banco do Brasil S.A., atua na prestação de consultoria financeira, estruturação e distribuição de operações de underwriting, aquisição de participações em sociedades anônimas e prestação de serviços em custódia qualificada.

12. Portanto, a operação não foi de aquisição de uma empresa para transformar-se em subsidiária integral de segundo grau. Ao contrário, foi ação de mercado, do tipo compra e venda de ativos, com interesse de auferir lucro e explorar nicho empresarial.

13. Em sendo assim, não se pode passar a tratar o BAF como empresa de natureza pública pela simples aquisição de suas ações, quer integralmente, quer majoritariamente. Destarte, não é de fazer incidir o art. 173 da Constituição Federal a este tipo de empresa privada. Não se justifica constitucionalmente, uma vez ausente a hipótese de imperativo de segurança nacional ou relevante interesse coletivo. Por isso mesmo, participações societárias do tipo não atraem, por exemplo, a exigência de compras por licitação e contratação de pessoal por concurso público.

14. Estamos diante da hipótese similar àquela posta no art. 2º, e não no art. 1º, da Lei 11.908/2009, que transcrevo abaixo:

“Art. 1º O Banco do Brasil S.A. e a Caixa Econômica Federal ficam autorizados a constituir subsidiárias integrais ou controladas, com vistas no cumprimento de atividades de seu objeto social.

Art. 2º O Banco do Brasil S.A. e a Caixa Econômica Federal, diretamente ou por intermédio de suas subsidiárias, poderão adquirir participação em instituições financeiras, públicas ou privadas, sediadas no Brasil, incluindo empresas dos ramos securitário, previdenciário, de capitalização e demais ramos descritos nos arts. 17 e 18 da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964, além dos ramos de atividades complementares às do setor financeiro, com ou sem o controle do capital social, observado o disposto no inciso X do caput do art. 10 daquela Lei.

15. Aliás, é da própria essência da subsidiária BB – Banco de Investimentos, criada em 1988, operações listadas no artigo 2º, necessitando de ato posterior do próprio Banco do Brasil, e não de sua subsidiária de investimentos, para a transformação da empresa adquirida para a forma de subsidiária integral ou controlada.

16. Inexistindo tal ato, não há que se falar no BAF como sujeita ao regime jurídico das empresas públicas ou sociedades de economia mista. É empresa com participação de capital do BB-BI, para fins apenas de investimentos mercadológicos como estratégia de atuação no mercado.

17. Exatamente aí entra o dispositivo legal, cuja análise omitimos na decisão embargada: o art. 206, inciso I, alínea d, da Lei 6.404/1976:
“Art. 206. Dissolve-se a companhia:

I – de pleno direito:

[...]

d) pela existência de 1 (um) único acionista, verificada em assembleia-geral ordinária, se o mínimo de 2 (dois) não for reconstituído até a do ano seguinte, ressalvado o disposto no artigo 251;”



18. E o caso aqui é de nítida operação temporária. O BB-BI era acionista minoritário da BAF, cuja participação adquiriu junto ao Deutsche Bank. Em transação seguinte, trocou sua participação na holding pela integralidade das ações da empresa, passando a buscar sócio. Tinha portanto três hipóteses: transformar a BAF em subsidiária integral ou controlada, captar novos sócios ou dissolver a companhia. Optou pela terceira, dado o insucesso da segunda, conforme demonstrado nos autos.

19. Essa é a exata interpretação de Modesto Carvalhosa, em seu Comentários à Lei das Sociedades Anônimas (2ª ed., p. 119/120): “deve ser formalizada a constituição de subsidiária integral, sob pena de ser essa unipessoalidade configurada como provisória, para os efeitos do art. 206, I, d”.

20. O art. 207 da Lei 6.404 determina, ainda, que na hipótese de decisão pela dissolução, a companhia “preserva a personalidade jurídica, até a extinção, com o fim de proceder à liquidação”. Assim sendo, a BAF permaneceu com sua personalidade originária, não transmutando para o direito administrativo.

21. Como ressalta Alfredo Lazzareschi Neto (Lei da Sociedade por Ações Anotada, 2006, p. 422/423), assim como a dissolução da sociedade de economia mista mantém sua personalidade jurídica e o regime constitucional a ela aplicável; a dissolução da BAF a mantém sob o regime de direito privado não mitigado. Não há migração para o sistema jurídico de quem promove a liquidação.

22. E o próprio Banco Central reconheceu essa situação pro tempore, conforme constante do item 2.8 do Relatório da decisão ora embargada.

23. Assim sendo, as coisas da administração da BAF são de direito privado puro, não cabendo falar do denominado direito privado administrativo. Não há hibridismo normativo.

24. Respondida, portanto, a questão essencial: pode haver empresa com participação societária de subsidiária do Banco do Brasil, ainda que na totalidade das ações, que não seja sociedade de economia mista ou empresa pública, à qual não se aplique o regime jurídico posto no art. 173, § 1º, da Constituição?

25. A resposta é positiva, confirmada pelo seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, datado de 10/9/2013:



AC - APELAÇÃO CIVEL - 200101000455207

EMENTA: CIVIL. COMERCIAL. PLEITO DO SINDICATO DOS CORRETORES DE SEGUROS E CAPITALIZAÇÃO DO DISTRITO FEDERAL - SINCOR/DF PARA CANCELAMENTO DO REGISTRO DA BB -CORRETORA DE SEGUROS E ADMINISTRADORA DE BENS S/A. CONCORRÊNCIA DESLEAL NÃO CONFIGURADA. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE. NATUREZA JURÍDICA DA REFERIDA SEGURADORA QUE NÃO SE CONFUNDE COM SOCIEDADE E ECONOMIA MISTA OU SUBSIDIÁRIA INTEGRAL DESTA. 1. Improcede o pleito manejado pelo Sindicato dos Corretores de Seguros e Capitalização do Distrito Federal - SINCOR-DF para o cancelamento do registro da BB - Corretora de Seguros e Administradora de Bens S/A porque não evidenciada a alegada concorrência desleal. 2. Natureza jurídica atribuída àquela seguradora, de sociedade de economia mista ou de subsidiária desta, afastada. Evidenciado nos autos que a seguradora apelada submete-se a regramento jurídico próprio às demais sociedades empresárias privadas, inclusive no que diz respeito às suas obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias. 3. Alegação de concorrência desleal afastada na hipótese dos autos. Primeiro, porque a atividade desenvolvida pela seguradora apelada, e por todas outras as outras que militam em iguais condições, ostenta indisfarçável índole social, na medida em que se evita a perda ou diminuição de riquezas individuais, via repartição dos encargos, tornando-se instrumento jurídico imprescindível para a realização da justiça social. Em segundo lugar, porque a Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, ao tratar das infrações à ordem econômica, em seu art. 36, § 1º, excepciona do conceito de concorrência desleal a conquista de mercado resultante de processo fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores. 4. Possível utilização, por parte da seguradora apelada, de quadro de pessoal e de estrutura de marketing do Banco do Brasil, que, na espécie, não resulta em agir vedado em lei, representando, quando muito, como forma de garantir ao público alvo preços melhores para a aquisição de seguros, redução essa também possível a todas as empresas que atuam no mercado. 5. Apelação não provida. Sentença mantida.

26. Do Voto do Relator daquela Egrégio Tribunal Federal retiro a seguinte passagem elucidativa:
Rejeito, também, o argumento de que a BB – Corretora de Seguros e Administradora de Bens S/A seria sociedade de economia mista, porque evidenciado pelo juízo a quo realidade outra, qual seja, de que a referida apelada, isto sim, submete-se a regramento jurídico próprio às demais sociedades empresárias privadas, inclusive no que diz respeito às suas obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias. Em conclusão, não foi criada por lei específica (CR/88, art. 37, inc. XIX), nem se originou de autorização legislativa genérica de que trata o inc. XIX do art. 37 da Magna Carta, é dizer, não é sociedade de economia mista, nem subsidiária integral desta.
27. Nesse sentido, aos seus empregados não se aplica o art. 5º da Lei 10.101/2000, mas seu art. 2º. Em sendo negociação privada, admite-se oralidade, sendo a posterior formalização do negociado possível para estes casos.

28. Não podemos utilizar a lógica burocrática da administração pública para fatos como os aqui tratados. Caso contrário, caímos em contradição lógica. Os empregados da BAF são buscados no mercado segundo suas qualificações e em regime de competitividade, pelo que são atraídos por ofertas como participação em resultados, bônus etc., pagos com habitualidade por anos e, depois, romper o acordado e aplicar-lhes as vedações do direito administrativo, sem a contrapartida em benefícios deste ramo jurídico.

29. Parece-me razoável que, para manter os melhores, em regime de incerteza, tenha-se apelado para o bônus de retenção. E o Banco do Brasil beneficiou-se disso, pois é incontroverso nos autos que se transmitiu tecnologia, expertise e conhecimento da BAF, permitindo a implantação da solução ‘cliente estilo’, com captação de clientela de alta renda. Bem vistas as coisas, enquanto a holding integrada pelo Deutsche Bank, com maioria das ações, e pelo BB – Banco de Investimentos se beneficiava da produção intelectual dos empregados da BAF e os transferia para os dois bancos societários (e portanto neles é que o lucro se consumava e não na BAF), o pagamento de participação nos resultados era uma prática usual. A mera passagem temporária das ações ao BB-BI, por uma estratégia negocial, não tem o condão de mudar essa realidade, fundada na segurança jurídica e no cumprimento dos pactos trabalhistas (e bem sabemos que no direito do trabalho costumes viram regras em benefício do trabalhador).

30. Em sendo assim, olhar simplesmente para os resultados financeiros da BAF não dá a exata noção dos lucros auferidos pelo Banco do Brasil com esse investimento temporário.

31. Também não me causa espécie a solução jurídica encontrada pela diretoria da referida empresa, no sentido de pagar o bônus de retenção sob a forma de distribuição de resultados. Como disse, o direito aplicável é privado e a lógica empresarial sempre foi de mercado. A participação de um banco estatal em empresas privadas, como a praticada pelo BB-BI e agora prevista no art. 2º da Lei 11.908/2009, não publiciza as práticas empresariais. E é do setor privado buscar o planejamento fiscal para diminuir a carga tributária. E tal ato será lícito, até que seja desconsiderado pelo fisco e, se houver insurgência, confirmado pelo Conselho de Contribuintes e pelo Poder Judiciário. Estranho, portanto, à jurisdição de contas.

32. Em sendo assim, é da lógica das empresas privadas, como a BAF, a solução de pagar bônus de retenção como participação de resultados (e não de lucros, sendo um monetário e o outro por atingimento de metas), prática de planejamento tributário com franca possibilidade de ser caraterizada como lícita, porquanto se trata de transitar não apenas pela expressa autorização normativa, mas também fazê-lo dentro dos limites de uma legalidade estrita negativa, adaptando situação de fato que normalmente seria objeto de tributação (José Francisco Biando. O Planejamento Tributário e a Lei Complementar 104, p. 148). E, no campo tributário, as lacunas ou espaços deixados pela legislação tributária são tidas como a afirmação positiva da ausência de deveres tributários (Cesar Guimarães Pereira. O Planejamento Tributário e a Lei Complementar 104, p. 29).

33. O Professor de Direito Tributário da USP, Roberto Quiroga Mosquera, em seu Questões Atinentes à Remuneração de Administradores: Bônus, Participação nos Lucros e Resultados e Stock Options (publicado no 14º volume do Grandes Questões Atuais do Direito Tributário), fala-nos da importação do bônus de retenção (retention bônus ou retainer free), usualmente praticado nos Estados Unidos para manter os melhores talentos nas empresas. Segundo o Prof. Mosquera, como se predizendo temas do naipe deste processo, dá exemplo idêntico ao deste caso acerca do bônus de retenção: “em casos onde houve negociação da empresa, mudança de controle, pode ocorrer que a nova gestão necessite de pessoas consideradas estratégicas no negócio para auxiliar na transição. E que tais pessoas não desejassem se manter no negócio, e desejassem buscar outra colocação. O estímulo para que os administradores ou técnicos entendidos como ‘chave’ no negócio se mantenham na empresa e auxiliem nessa transição é dado pelo pagamento do bônus de retenção. Não há retributividade, já que o trabalho do executivo continuará a ser pago pela sua remuneração acertada em contrato [...]. Também não se vislumbra habitualidade a ensejar a incidência das contribuições previdenciárias” (p. 316).

34. O fato é que não existe legislação específica para o mesmo, configurando-se a lacuna como aquela afirmação positiva da ausência de deveres tributários de que falei acima. Segundo o Prof. Ph.D. James Craft, da Universidade da Califórnia, o bônus de retenção foi um antídoto criado contra o bônus de atração.

35. Em uma frase, o planejamento fiscal não pode ser confundido com a vontade de camuflar suposto desvio de motivação do ato privado, com o fito de fugir ao Controle Externo. Repiso, ato de natureza exclusivamente privada e não privada-administrativa.

36. A própria norma do art. 7º da Lei 6.223/1975, invocada contraditoriamente por este Tribunal no acórdão embargado, dá a exata noção do modo de controlar os atos de empresas como a BAF S/A:


“Art. 7º – As entidades com personalidade jurídica de direito privado, de cujo capital a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município ou qualquer entidade da respectiva administração indireta seja detentor da totalidade ou da maioria das ações ordinárias, ficam submetidas à fiscalização financeira do Tribunal de Contas competente, sem prejuízo do controle exercido pelo Poder Executivo.

§ 1º – A fiscalização prevista neste artigo respeitará as peculiaridades de funcionamento da entidade, limitando-se a verificar a exatidão das contas e a legitimidade dos atos, e levará em conta os seus objetivos, natureza empresarial e operação segundo os métodos do setor privado da economia.”

37. Nesses casos, devemos usar bem nossas competências constitucionais segundo o princípio da exatidão funcional, para não a extrapolarmos a ponto de sofrer reprimendas, tal como a posta pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do MS 23875.

Por todo o exposto, voto por que o Tribunal de Contas de União aprove o Acórdão que ora submeto à apreciação desta Segunda Câmara.


Sala das Sessões, em 11 de novembro de 2014.

AROLDO CEDRAZ

Relator
ACÓRDÃO Nº 6817/2014 – TCU – 2ª Câmara
1. Processo TC 004.325/2007-1

2. Grupo II – Classe I – Embargos de Declaração.

3. Interessados: Paulo Euclides Bonzanini (CPF 709.589.718-20); Valéria de Oliveira Rezende (CPF 813.817.868-04), Aldo Luiz Mendes (CPF 210.530.301-34); Luiz Eduardo Franco de Abreu (667.153.347-49), Edson Machado Monteiro (CPF 102.027.571-53) e BB Banco de Investimento S. A. (CNPJ 5330000395-5).

4. Unidade: Brasil Aconselhamento Financeiro S.A. (em liquidação)

5. Relator: Ministro Aroldo Cedraz.

5.1. Relator da deliberação recorrida: Ministro Aroldo Cedraz.

6. Representante do Ministério Público: não atuou

7. Unidade Técnica: 2ª Secex

8. Advogado constituído nos autos: Antônio Pedro da Silva Machado (OAB/DF 1.739-A), Flávio Márcio Firpe Paraiso (OAB/DF 4.866), Nivaldo Pellizzer Júnior (OAB/RS 17.904), Jefferson Luis Mathias Thomé (OAB/DF 20.666), Ana Carolina Reis Magalhães (OAB 17.700) e Erika C. Frageti Santoro (OAB/SP 128.776).
9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos relativos a embargos de declaração opostos pelos Sres Luiz Eduardo Franco de Abreu, Aldo Luiz Mendes, Edson Machado Monteiro, Paulo Euclides Bonzanini e Valéria de Oliveira Rezende, contra o Acórdão 4.401/2009-TCU-2ª Câmara.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da 2ª Câmara, diante das razões expostas pelo Relator, com fulcro nos arts. 32, inciso II, e 34 da Lei 8.443/1992 c/c os arts. 277, inciso III, e 287 do Regimento Interno/TCU, em:

9.1. conhecer dos embargos de declaração opostos pelos Sres Luiz Eduardo Franco de Abreu, Aldo Luiz Mendes, Edson Machado Monteiro, Paulo Euclides Bonzanini e Valéria de Oliveira Rezende, para, no mérito, dar-lhes provimento, imprimindo-lhes efeitos infringentes para tornar insubsistentes os itens 9.1 a 9.4 e 9.7 do acórdão embargado;

9.2. alterar o item 9.6 do Acórdão 4.401/2009 – 2ª Câmara, o qual passa a vigorar com a seguinte redação:

“9.6. com fundamento nos artigos 1º, inciso I, 16, inciso II, 18, e 23, inciso II, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, julgar regulares com ressalva as contas da Srª Aparecida Cleusa Oliva Oish, dos Sres Luiz Eduardo Franco de Abreu, Aldo Luiz Mendes, Edson Machado Monteiro, Paulo Euclides Bonzanini e da Srª Valéria de Oliveira Rezende, dando-lhes quitação.”

9.3. dar conhecimento da presente deliberação aos interessados.
10. Ata n° 41/2014 – 2ª Câmara.

11. Data da Sessão: 11/11/2014 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-6817-41/14-2.

13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Raimundo Carreiro (na Presidência), Aroldo Cedraz (Relator) e José Jorge.

13.2. Ministro-Substituto convocado: Marcos Bemquerer Costa.




(Assinado Eletronicamente)

RAIMUNDO CARREIRO



(Assinado Eletronicamente)

AROLDO CEDRAZ



na Presidência

Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

MARINUS EDUARDO DE VRIES MARSICO

Procurador




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