Natureza: Recurso Administrativo



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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 030.035/2013-9


GRUPO I – CLASSE I – PLENÁRIO

TC 030.035/2013-9

Natureza: Recurso Administrativo.

Unidade: Tribunal de Contas da União – TCU.

Recorrente: Ana Carla Matias de Souza (TEFC Mat. 9.124-3).

Interessado: Paulo Wanderson Moreira Martins (AUFC Mat. 10.214-8).

Advogado: não há.

SUMÁRIO: ADMINISTRATIVO. ENQUADRAMENTO DE SERVIDORA EGRESSA DE SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL No regime previdenciário INSTITUÍDO PELA LEI 12.618/2012. PEDIDO DE ALTERAÇÃO para ENQUADRAMENTO No Regime Próprio de Previdência dos Servidores da União. INDEFERIMENTO. RECURSO ADMINISTRATIVO. CONHECIMENTO. NÃO PROVIMENTO.



RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso em processo administrativo interposto por Ana Carla Matias de Souza contra decisão do presidente deste Tribunal que indeferiu requerimento para alteração do regime de previdência em que foi enquadrada quando de sua posse neste Tribunal em 29/7/2013 (regulamentado pela Lei 12.618/2012), para o Regime Próprio de Previdência dos Servidores da União (RPPS).

2. Conforme informação constante do requerimento inicial apresentado (peça 1), a servidora havia ingressado no serviço público do Estado da Paraíba em 11/12/2007, antes da publicação da Lei 12.618/2012, que instituiu o Regime de Previdência Complementar em substituição ao regime próprio dos servidores públicos até então oferecido. Ao tomar posse no TCU, em 29/7/2013, a servidora foi enquadrada no Regime Geral da Previdência Social, sem sua expressa manifestação.

3. Em vista disso, requereu a retificação do regime previdenciário para o Regime Próprio de Previdência dos Servidores da União. Fundamentou seu requerimento no § 16 do art. 40 da Constituição Federal, pelo qual somente mediante prévia e expressa opção o regime de previdência complementar poderia ser aplicado “ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar.”

4. Destacou ainda que a Constituição Federal limitou-se a dizer “serviço público”, o que significaria serviços prestados em qualquer dos entes da Federação e atrairia a aplicação desse dispositivo para sua situação.

5. O processo havia sido inicialmente instruído no âmbito da Diretoria de Administração e Legislação de Pessoal, que opinou pelo deferimento do pleito, sem prejuízo da oitiva da Consultoria Jurídica – Conjur. Essa opinião foi apoiada em interpretação sistemática, segundo a qual o § 16 do art. 40 da CF deveria estar em harmonia com as demais regras de transição. A proteção ao direito adquirido e à expectativa de direito deveria implicar que, na aplicação do § 16 do art. 40 da CF, fosse considerado o ingresso no serviço público de qualquer ente federativo.



6. A Conjur, ouvida por solicitação do Secretário-Geral de Administração, assim se manifestou (peça 9):

  1. INTRODUÇÃO

Trata-se de solicitação, por parte do Secretário-Geral de Administração (DE. 6), para que esta Consultoria Jurídica se pronuncie acerca de requerimento formulado pela servidora Ana Carla Matias de Souza, visando à alteração do regime previdenciário a que foi automaticamente enquadrada para o Regime Próprio de Previdência dos Servidores da União, e “em especial para responder se, nas posses ocorridas neste Tribunal após a vigência do Regime de Previdência Complementar (7/5/2013), servidores egressos do serviço público estadual, municipal e do Distrito Federal poderiam optar pelo previsto no § 16 [do art. 40 da Constituição Federal] anteriormente transcrito ou apenas os egressos do serviço público federal”.

  1. BREVE HISTÓRICO DOS AUTOS

  1. Originam-se os autos de requerimento da interessada, visando à alteração do regime previdenciário a que foi automaticamente enquadrada, em 29/07/2013, em decorrência de posse neste Tribunal, para o Regime Próprio de Previdência dos Servidores da União (DE. 1)

  2. Em síntese, a interessada argumenta que, nos termos do § 16 do art. 40 da Constituição Federal, apenas mediante sua prévia e expressa opção poderia ter sido enquadrada no novo regime de previdência (cujos benefícios são limitados ao teto do Regime Geral de Previdência Social), pois já ostentava a qualidade de servidora pública desde 11/12/2007, quando ingressou no serviço público do Estado da Paraíba.

  3. Ao instruir o feito, o Serviço de Análise e Concessão de Direitos e Vantagens – SCV, considerando que a interessada era servidora estadual antes de ingressar nesta Corte, bem como que o termo “serviço público” englobaria todos os entes da federação, sugeriu “o DEFERIMENTO do pedido de alteração do regime previdenciário da Interessada para o Regime Próprio de Previdência dos Servidores da União, sem limitação do teto, desde seu ingresso nesta Corte de Contas”, em 29/07/2013, sem prejuízo de ouvir o órgão de consultoria jurídica deste Tribunal ante o alcance e relevância da matéria em julgamento”. Referida instrução contou com a anuência da Diretoria de Administração e Legislação de Pessoal – Diape e da Secretaria de Gestão de Pessoas – Segep (DE. 4 e 5).

  4. Os autos então foram encaminhados a esta Consultoria Jurídica, para análise do tema, nos termos do Despacho proferido pelo Secretário-Geral de Administração – Segedam (DE. 06).

  1. DO EXAME DA MATÉRIA

  1. A possibilidade de instituição do novo regime de previdência para os servidores públicos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, cujos benefícios são limitados ao teto do Regime Geral de Previdência Social, encontra-se assim disciplinada na Carta Maior:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

(...)

§ 14 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos  §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)” (grifou-se)


  1. O referido regime de previdência complementar apenas veio a ser instituído por meio da Lei n. 12.618/2012, que assim estabelece, verbis:

Art. 1º É instituído, nos termos desta Lei, o regime de previdência complementar a que se referem os §§ 14, 15 e 16 do art. 40 da Constituição Federal para os servidores públicos titulares de cargo efetivo da União, suas autarquias e fundações, inclusive para os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público da União e do Tribunal de Contas da União.

Parágrafo único. Os servidores e os membros referidos no caput deste artigo que tenham ingressado no serviço público até a data anterior ao início da vigência do regime de previdência complementar poderão, mediante prévia e expressa opção, aderir ao regime de que trata este artigo, observado o disposto no art. 3º desta Lei.

(...)

Art. 3º Aplica-se o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social às aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de previdência da União de que trata o art. 40 da Constituição Federal, observado o disposto na Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004, aos servidores e membros referidos no caput do art. 1º desta Lei que tiverem ingressado no serviço público:

 I - a partir do início da vigência do regime de previdência complementar de que trata o art. 1º desta Lei, independentemente de sua adesão ao plano de benefícios; e

 II - até a data anterior ao início da vigência do regime de previdência complementar de que trata o art. 1º desta Lei, e nele tenham permanecido sem perda do vínculo efetivo, e que exerçam a opção prevista no § 16 do art. 40 da Constituição Federal.

 § 1º  É assegurado aos servidores e membros referidos no inciso II do caput deste artigo o direito a um benefício especial calculado com base nas contribuições recolhidas ao regime de previdência da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios de que trata o art. 40 da Constituição Federal, observada a sistemática estabelecida nos §§ 2º a 3º deste artigo e o direito à compensação financeira de que trata o § 9º do art. 201 da Constituição Federal, nos termos da lei.



(...)

 § 7º  O prazo para a opção de que trata o inciso II do caput deste artigo será de 24 (vinte e quatro) meses, contados a partir do início da vigência do regime de previdência complementar instituído no caput do art. 1º desta Lei.

 § 8º  O exercício da opção a que se refere o inciso II do caput é irrevogável e irretratável, não sendo devida pela União e suas autarquias e fundações públicas qualquer contrapartida referente ao valor dos descontos já efetuados sobre a base de contribuição acima do limite previsto no caput deste artigo.

(...)

Art. 4º É a União autorizada a criar, observado o disposto no art. 26 e no art. 31, as seguintes entidades fechadas de previdência complementar, com a finalidade de administrar e executar planos de benefícios de caráter previdenciário nos termos das Leis Complementares nos 108 e 109, de 29 de maio de 2001:

 I - a Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo (Funpresp-Exe), para os servidores públicos titulares de cargo efetivo do Poder Executivo, por meio de ato do Presidente da República;

 II - a Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Legislativo (Funpresp-Leg), para os servidores públicos titulares de cargo efetivo do Poder Legislativo e do Tribunal de Contas da União e para os membros deste Tribunal, por meio de ato conjunto dos Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal; e

 III - a Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Judiciário (Funpresp-Jud), para os servidores públicos titulares de cargo efetivo e para os membros do Poder Judiciário, por meio de ato do Presidente do Supremo Tribunal Federal.

(...)

Art. 22.  Aplica-se o benefício especial de que tratam os §§ 1º a 8º do art. 3º ao servidor público titular de cargo efetivo da União, inclusive ao membro do Poder Judiciário, do Ministério Público e do Tribunal de Contas da União, oriundo, sem quebra de continuidade, de cargo público estatutário de outro ente da federação que não tenha instituído o respectivo regime de previdência complementar e que ingresse em cargo público efetivo federal a partir da instituição do regime de previdência complementar de que trata esta Lei, considerando-se, para esse fim, o tempo de contribuição estadual, distrital ou municipal, assegurada a compensação financeira de que trata o § 9º do art. 201 da Constituição Federal.

(...)

Art. 33.  Esta Lei entra em vigor:

 I - quanto ao disposto no Capítulo I, na data em que forem criadas quaisquer das entidades de que trata o art. 4º, observado o disposto no art. 31; e (Vide Decreto nº 7.808, de 2012)

 II - quanto aos demais dispositivos, na data de sua publicação.” (grifou-se)



  1. Não obstante a Lei n. 12.618/12 tenha sido publicada em 02/05/2012, apenas em 04/02/2013 foi instituída a Funpresp-Exe (data da publicação da Portaria MPS/PREVIC/DITEC n. 44, de 31/01/2013, que aprovou o Plano de Benefícios dos Servidores Públicos Federais do Poder Executivo). Assim, consoante estabelece o art. 33 da Lei n. 12.618/12, para os servidores do Poder Executivo Federal, o regime de previdência complementar está em vigor desde 04/02/2013.

  2. No âmbito do Poder Legislativo, o regime de previdência complementar passou a ter vigência a partir de 07/05/2013, data da publicação da Portaria MPS/PREVIC/DITEC n. 239, de 06/05/2013, que aprovou o Regulamento do Plano de Benefícios do Poder Legislativo Federal - LegisPrev e o Convênio de Adesão da União, na condição de patrocinadora do Legisprev, por meio do Poder Legislativo Federal, representado pela Câmara dos Deputados, pelo Senado Federal e pelo TCU. Da mesma forma, consoante estabelece o art. 33 da Lei n. 12.618/12, para os servidores do Poder Legislativo Federal, o regime de previdência complementar está em vigor desde 07/05/2013.

  3. Feitas estas breves considerações acerca do termo inicial de vigência do regime de previdência complementar dos servidores públicos federais, interpretando-se os dispositivos acima colacionados de forma sistemática, pode-se chegar às seguintes conclusões sobre o tema em debate.

  4. Os servidores do TCU que tiverem ingressado no serviço público federal até 06/05/2013 (data anterior à vigência do regime de previdência complementar), e nele tenham permanecido sem perda do vínculo efetivo, ainda que tenham tomado posse no TCU em data posterior, poderão exercer o direito de opção a que se refere o § 16 da Constituição Federal (art. 1º, parágrafo único, c/c art. 3º, II, ambos da Lei n. 12.618/2012). Acrescente-se, ainda, que o direito ao exercício de opção apenas poderá ser exercido uma única vez, de forma irrevogável e irretratável, no prazo de 24 (vinte e quatro) meses, contados a partir de 07/05/2013 (art. 3º, §§ 7º e 8º, da Lei n. 12.618/2012).

  5. Caso tais servidores do TCU (que tiverem ingressado no serviço público federal até 06/05/2013) venham a exercer a opção pelo regime de previdência complementar, ser-lhes-á assegurado o direito a um benefício especial. (art. 3º, § 1º, da Lei n. 12.618/2012). Se não exercerem o direito de opção previsto no § 16 do art. 40 da Constituição Federal, continuam no regime próprio de previdência da União, sem limitação de teto do RGPS.

  6. Aos servidores do TCU que tiverem ingressado no serviço público federal a partir de 07/05/2013, aplica-se o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social às aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de previdência da União, independentemente de sua adesão ao plano de benefícios do regime de previdência complementar (art. 3º, I, da Lei n. 12.618/2012).

  7. De outra sorte, aos servidores do TCU que tiverem ingressado no serviço público federal a partir de 07/05/2013, oriundos, sem quebra de continuidade, de cargo público estatutário de outro ente da federação que não tenha instituído o respectivo regime de previdência complementar, apenas é assegurado o direito ao benefício especial (art. 22 da Lei n. 12.618/2012).

  8. Como se vê, a lei não confere aos referidos servidores egressos do serviço público estadual, distrital e municipal o direito à opção pelo novo regime de previdência. Apenas lhes assegura o direito ao benefício especial. Depreende-se, portanto, que para tais servidores necessariamente se aplica o novo regime de previdência (cujos benefícios são limitados ao teto do RGPS), unicamente com direito ao benefício especial.

  9. Nesse sentido, inclusive, se posicionaram o Consultor-Geral da União e o Advogado-Geral da União, ao aprovarem o Parecer n. 009/2013/JCBM/CGU/AGU, de lavra do Procurador-Federal Júlio Cesar Barbosa Melo, datado de 30/10/2013, que emitiu manifestação sobre o alcance do § 16 do art. 40 da Constituição Federal, cujos excertos pedimos a vênia para transcrever (documento anexo), verbis:

47. A Lei 12.618/12 é um marco regulatório. O direito de opção (§ 16 do art. 40 da CF/88) somente pode ser exercitado por quem era servidor público federal quando do inicio de vigência do Funpresp-Exe em 4/2/2013. Quem entrou depois, não detém a mesma prerrogativa do servidor que já estava nos quadros da União. (...)

(...)

48. A Lei 12.618/12 estabeleceu nos arts. 3º e 22 marcos temporais. Dizem com sua aplicabilidade: um a partir do início da sua vigência (4/2/2013) e o outro até a data anterior ao início da sua vigência (4/1/2013) [leia-se 3/2/2013]. (...)

(...)

49. É compulsório a aplicação do limite máximo do RGPS para os ingressos nos quadros federais a partir de 4/2/2013. Não houve distinção de origem: se egresso de Estado, DF ou Município. Quem ingressou no serviço público federal a partir da vigência do FUNPRESP-Exe, em 4/2/2013, sujeita-se ao teto do RGPS para fins de benefício junto ao RPPS. Independe de adesão ao servidor ao Fundo. Se não aderir, terá seu benefício no Regime de Previdência da União limitado ao teto do RGPS.

50. Para os que ingressaram até 3/2/2013, a regra é a do Inciso II do art. 3º (este cuida da opção prevista no § 16 do art. 40 da CF/88). Tem direito de optar por ingressar no FUNPRESP-Exe ou não. Se não ingressar, será mantido nas regras do regime próprio de previdência da União (RPPS). (...)

(...)

52 Os servidores ingressos no serviço público federal antes do Funpresp-Exe e que fizeram opção pelo regime complementar, foram agraciados com um benefício especial (§ 1º do art. 3º da Lei n. 12.618/12):

(...)

54. Os que ingressarem no serviço público federal após a vigência do Funpresp-Exe em 4/2/2013, não possuem o direito de opção previsto no § 16 do art. 40 da CF/88.

55. As regras anteriores ao FUNPRES-Exe, diz com direito a receber além do limite teto do RGPS junto ao Regime de Previdência da União.

56. O direito à opção ou à não opção pelo regime complementar não está desgarrado das remunerações que serviram de base para as contribuições do servidor aos respectivos regimes de previdência. Daí a aplicação do benefício especial aos servidores ingressos no serviço público federal após Funpresp-Exe, e que tinham vínculo anterior no serviço público estadual, distrital ou municipal sem solução de continuidade.

57. Nesse sentido é que a Lei 12.618/12 dispôs no art. 22:

Art. 22. Aplica-se o benefício especial de que tratam os §§ 1º a 8º do art. 3º ao servidor público titular de cargo efetivo da União, inclusive ao membro do Poder Judiciário, do Ministério Público e do Tribunal de Contas da União, oriundo, sem quebra de continuidade, de cargo público estatutário de outro ente da federação que não tenha instituído o respectivo regime de previdência complementar e que ingresse em cargo público efetivo federal a partir da instituição do regime de previdência complementar de que trata esta Lei, considerando-se, para esse fim, o tempo de contribuição estadual, distrital ou municipal, assegurada a compensação financeira de que trata o § 9º do art. 201 da Constituição Federal.’ (grifo nosso)



58. Resumidamente, a Lei n. 12.618/12 fez três distinções:

- servidor ingresso no serviço público federal a partir da vigência do Funpresp-Exe em 4/2/2013 (art. 3º, I da Lei n. 12.618/12). Está sujeito ao teto do RGPS em relação a benefício custeado pelo Regime de Previdência da União. Não possui direito a benefício complementar especial;

- servidor que ingressou no serviço público federal efetivo até 3/2/2013 e que faça opção pelo Funpresp-Exe nos termos do art. 40, § 16 da CF/88 (art. 3º, II). Está sujeito ao teto do RGPS quanto ao benefício pago pelo Regime de Previdência da União, e tem direito a benefício especial complementar (art. 3º, § 1º);

- servidor que ingressou no serviço público federal a partir de 4/2/2013, oriundo do serviço público estadual, distrital ou municipal, sem quebra de continuidade. Está sujeito ao limite teto do RGPS para receber benefício junto ao Regime de Previdência da União (art. 3º, I) e fará jus a um benefício especial complementar (art. 22);

(...)

60. Em suma, os servidores ingressos no serviço público federal a partir de 4/2/2013 – início de vigência do FUNPRESP-Exe – estão sujeitos ao teto do RGPS para fins de percepção de benefício junto ao Regime de Previdência da União. Não importa a origem e nem a data de ingresso nos Estados, Distrito Federal ou Municípios. Estão sujeitos à previdência complementar se quiseram receber além do teto do RGPS. Os servidores ingressos no serviço público federal a partir da vigência do Funpresp-Exe (4/2/2013) mas que possuíam vínculo anterior no serviço público estadual, distrital ou municipal, possuem direito a um benefício especial complementar (art. 22 da Lei n. 12.618/12).

(...)

64. À última hipótese trata do direito de portabilidade. Do suposto direito do servidor egresso de Estado, Distrito Federal ou Município levar para a União, o direito de não opção pelo regime complementar instituído pela Lei n. 12.618/12. De preservar um suposto direito às regras do regime anterior da União. De não sujeitar-se ao regime de previdência complementar instituído antes de seu ingresso no serviço público federal.

65. Não há portabilidade desse direito. Façamos um paralelo com a estabilidade. A estabilidade adquirida no serviço público de um ente Federado não se transporta para outro regime. Da mesma forma o direito à opção. Trata-se de regime jurídico administrativo que não se preserva como direito adquirido. Quiçá em caso de mera expectativa de direito.

66. O servidor não carrega para outros Entes da Federação, o direito de receber além do teto do RGPS, por ter entrado antes da instituição do regime complementar no serviço público estadual, distrital ou municipal. Não ostenta direito a regime jurídico do ente de origem quando ingressa no serviço público federal. Feriria a autonomia para instituição do regime jurídico próprio (art. 39 da CF/88).

67. Não é razoável que o servidor público oriundo de outro Ente da Federação para a União, tenha direito individual que se sobreponha a uma Lei que esteja vigendo antes do seu ingresso no serviço público federal ou em qualquer outro Ente Federado. O servidor não possui direito a regime jurídico estabelecido no próprio ente político em que serve e nem direito a manter situação que trouxe de outro.

68. O direito a receber além do teto do RGPS pelo regime próprio de previdência, somente é exercitável·perante a entidade política onde o servidor adquiriu esse direito. Não trespassa para outros entes. Se isso fosse possível, teríamos um direito individual que se sobrepõe aos regimes jurídicos estabelecidos nos Entes Federados. De todo inconcebível.

(...)

CONCLUSÃO

(...)

j) Aos servidores ingressos a partir de 4/2/2013, com vínculos anteriores nas esferas estadual, distrital ou municipal, aplica-se o disposto no art. 22 da Lei n. 12.618/12: (...)

k) Os servidores que ingressaram no serviço público efetivo de outros Entes da Federação, até a data da publicação do ato de instituição do Funpresp-Exe (4/2/2013) e, posteriormente, sem quebra de continuidade, tornaram-se servidores federais efetivos, não fazem jus à opção do art. 40, § 16 da CF/88; sujeitam-se à regra do art. 3º, I c/c art. 22 da Lei n. 12.618/12;” (grifou-se)

  1. Cumpre salientar que o referido entendimento também foi adotado no âmbito da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que se manifestou por intermédio do Parecer PGFN/CJU/COJPN n. 2114/2013, aprovado em 19 de novembro de 2013, o qual foi referendado pelo Ministro de Estado da Fazenda, que assim concluiu (documento anexo), verbis:

“a) da leitura do § 16 do art. 40 da Constituição, depreende-se que a expressão ‘serviço público’ não se refere indistintamente aos serviços públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas tão somente ao serviço público daquele ente federado que houver instituído seu respectivo regime de previdência complementar (itens nos 7 a 11, supra);

b) a própria Lei nº 12.618, de 2012, corrobora essa conclusão, como se infere da distinção entre a hipótese do art. 3º, inciso II e §§ 1º a 6º, e a do art. 22 do mesmo diploma legal (itens nos 12 a 15);

c) os trechos do Parecer AGU no GM-13, de 2000, que tratam do alcance da expressão servidores públicos, ‘de maneira a abranger o pessoal de quaisquer segmentos da Federação’ (parágrafos de nos 20 a 24 e 27) dizem respeito tão somente à exegese do art. 3º da Emenda Constitucional nº 20, de 1998, e é nesse contexto que devem ser interpretados;

d) tendo em vista que o art. 3º da Emenda Constitucional nº 20, de 1998, dispõe sobre matéria diversa da que se discute nestes autos, não há que se falar na aplicação dos termos do Parecer AGU no GM-13, de 2000, ao presente caso concreto (itens nos 17 a 22 deste Parecer); e

e) consoante o entendimento fixado no Parecer nº 009/2013/JCBM/CGU/AGU, aprovado pelo Advogado Geral da União em 31 de outubro de 2013, aplica-se obrigatoriamente o regime instituído pela Lei nº 12.618, de 2012, aos servidores que ingressaram no serviço público federal a partir de 4 de fevereiro de 2013, ainda que oriundos, sem quebra de continuidade, do serviço público dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, não havendo que se falar no exercício do direito de opção de que trata o inciso II do art. 3º do referido diploma legal.” (grifou-se)

  1. Assim sendo, em que pesem os robustos argumentos apresentados na instrução elaborada pelo SCV, entende esta Consultoria Jurídica que o deferimento do pleito em questão encontra óbice legal.

  2. Isto é, na mesma linha de entendimento defendida pelo Advogado-Geral da União e pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, esta Consultoria Jurídica se manifesta pela aplicação obrigatória do regime instituído pela Lei n. 12.618/2012 aos servidores do TCU que ingressaram no serviço público federal a partir de 07/05/2013, ainda que oriundos, sem quebra de continuidade, do serviço público dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, não havendo que se falar no exercício do direito de opção de que trata o inciso II do art. 3º do referido diploma legal.

  1. CONCLUSÃO E PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

Em face do exposto, esta Consultoria Jurídica é de PARECER pelo indeferimento do direito ora pleiteado.”

7. Com fundamento no parecer da Conjur, o Secretário-Geral de Administração indeferiu o pedido (peças 10 e 11).

8. Na sequência, a servidora interpôs recurso de reconsideração (peça 13) em que questionou a manifestação da Conjur nos seguintes termos:

“Chamada a se manifestar sobre o tema, a CONJUR concedeu nova interpretação à expressão “serviço público”, desconsiderando na sua análise a definição firmada pelo plenário do TCU no Acórdão- nº 2.921/2010, que ratificou o entendimento do art. 7º da Orientação Normativa MPS/SPS nº 2, de 31 de março de 2009, conforme transcrito abaixo:



Art. 70. Na fixação da data de ingresso no serviço público, para fins de verificação do direito de opção pelas regras de que tratam os arts. 68 e 69, quando o servidor tiver ocupado, sem interrupção, sucessivos cargos na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, em qualquer dos entes federativos, será considerada a data da investidura mais remota dentre as ininterruptas. (Nova redação dada pela ON MPS/SPS nº 3, de 04/05/2009). (destacou-se)”

9. O Secretário-Geral de Administração conheceu do recurso e negou-lhe provimento, ratificando os termos do parecer da Conjur (peças 14 e 15). Especificamente sobre o acórdão 2.921/2010 – Plenário, destacou o Parecer 009/2013/JCBM/CGU/AGU, aprovado pelo Consultor-Geral da União e pelo Advogado-Geral da União, e o Parecer PGFN/CJU/COJPN 2.114/2013, referendado pelo Ministro de Estado da Fazenda (peças 7 e 8), que foram posteriores à deliberação do TCU e à orientação normativa citadas e foram contrários ao solicitado pela servidora.

10. Recurso contra a decisão da Segedam interposto pela servidora (peça 18) também teve provimento negado, agora por despacho do presidente deste Tribunal (peça 19 e 20). Nesse despacho, foi considerado que os elementos contidos trazidos na etapa processual eram insuficientes para infirmar o entendimento dos pareceres da Consultoria Jurídica deste Tribunal, da PGFN e da AGU.

11. Por fim, em 28/5/2014, foi interposto recurso ao Plenário, por meio da peça 24, cujo excerto reproduzo a seguir:

“De acordo com o Processo nº 108.784/2013 da Câmara dos Deputados, constantes na peça 22, referente à Consulta sobre regime previdenciário, temos o seguinte posicionamento:

8. A princípio, vê-se os referidos regramentos constitucionais e legais. A dicção dos parágrafos referentes ao regime de previdência complementar, insculpidos no art. 40 da Constituição Federal, é esta:



Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e disposto li neste artigo.

(...)

§ 14. A União, os Estados, o Distrito Federal elos Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201.

§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida.

§ 16. Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar.

(...)

9. Por sua vez, o teor do artigo 22 da Lei 12.618 , de 2012, é este:

Art. 22. Aplica-se o beneficio especial de que tratam os §§ 1º a 8º do art. 3º ao servidor público titular de cargo efetivo da União, inclusive ao membro do Poder Judiciário, do Ministério Público, do Tribunal de Contas da União, oriundo, sem quebra de continuidade, de cargo público estatutário de outro ente da federação que não tenha instituído o respectivo regime de previdência complementar e que ingresse em cargo público efetivo (federal a partir da instituição do regime de previdência complementar de que trata esta Lei, considerando-se, para esse fim, o tempo de contribuição estadual, distrital ou municipal, assegurada a compensação financeira de que trata o §9° do art. 201 da Constituição Federal.

10. A dicção do §16 do artigo 40 da Carta não dá margem a dúvidas. O ingresso no regime de previdência complementar – para aqueles que já forem ocupantes de cargo efetivo federal, quando da sua instituição – depende de prévia, e reforça ainda o texto constitucional, e expressa opção.

11.Em assim sendo, a Lei 12.618, de 2012, dirige-se ao servidor ocupante de cargo efetivo federal que ingressou na Administração Pública após a instituição do novo regime de previdência complementar, ou ao que – já investido em cargo público efetivo da União, quando daquela instituição – tenha optado por esse regime.

12. É com essa premissa, é considerando essa circunstância que deve ser apreciada essa Lei. A contrário senso, poder-se-ia incidir em equívoco, supondo-se estar diante de pretensa inconstitucionalidade. Havendo, como na hipótese, mandamento constitucional, deve promover-se a leitura da Lei em perfeita harmonia e conformidade com aquele ditame.

13. Cuida-se, em verdade, de socorrer-se da interpretação conforme à Constituição Federal. Alexandre de Moraes assim nos esclarece sobre o uso dessa hermenêutica:

A supremacia das normas constitucionais no ordenamento jurídico e a presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos editados pelo poder público competente exigem que, na função hermenêutica de interpretação do ordenamento jurídico, seja sempre concedida preferência ao sentido da norma que seja adequado à Constituição Federal. Assim sendo, no caso de normas com várias significações possíveis, deverá ser encontrada a significação que apresente conformidade com as normas constitucionais, evitando sua declaração de inconstitucionalidade e consequente retirada do ordenamento jurídico. (grifo, do original).

14. De volta ao exame do pré-citado artigo 22, tem-se não se tratar de dispositivo mandatório e aplicável a todo e qualquer servidor que, oriundo de esfera municipal ou estadual, na qual não exista regime complementar de previdência instituído, venha ocupar cargo efetivo federal.

15. A sua aplicação, portanto, não é geral, destina-se apenas àqueles que, atendendo as condições expressas no artigo, venham a optar pelo novo regime. Registra-se que o direito a realizar essa opção esgotar-se-á quando decorridos 24 (vinte e quatro) meses do início de vigência do regime de previdência complementar.

16. Destaca-se, por oportuno, que a abrangência do referido diploma – fixada em seu artigo 1º - corrobora o entendimento aqui esposado. A sua redação é esta:

Art. 1º É instituído, nos termos desta Lei, o regime de previdência complementar a que se referem os §§14,15 e 16 do art. 40 da Constituição Federal para os servidores públicos titulares de cargo efetivo da União, suas autarquias e fundações, inclusive para os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público da União e do Tribunal de Contas da União.

Parágrafo único. Os servidores e os membros referidos no caput deste artigo que tenham ingressado no serviço público a data anterior ao início da vigência do regime de previdência complementar poderão, mediante prévia e expressa opção, aderir ao regime de que trata este artigo, obse1vado o disposto no art. 3° desta Lei.

  1. Demais disso, essa Lei assegurou um benefício especial aos servidores ocupantes de cargo efetivo federal que, após o início de vigência do regime de previdência complementar, viessem por ele optar.

2. Nota-se na transcrição dos itens anteriores que o posicionamento feito pela Câmara dos Deputados é oposto ao apresentado no parecer da CONJUR desta Corte, constante na peça 9, transcrito abaixo:

14. De outra sorte, aos servidores do TCU que tiverem ingressado no serviço público federal a partir de 07/05/2013, oriundos, sem quebra de continuidade, de cargo público estatutário de outro ente da federação que não tenha instituído o respectivo regime de previdência complementar, apenas é assegurado o direito ao benefício especial (art. 22 da Lei n. 12.618/2012).



15. Como se vê, a lei não confere aos referidos servidores egressos do serviço público estadual, distrital e municipal o direito à opção pelo novo regime de previdência. Apenas lhes assegura o direito ao benefício especial. Depreende-se, portanto, que para tais servidores necessariamente se aplica o novo regime de previdência (cujos benefícios são limitados ao teto do RGPS), unicamente com direito ao benefício especial.”

3. Outra questão não discutida pela CONJUR desta Corte é a compensação entre os regimes próprios, uma vez que não considerar as contribuições anteriores feitas pelo servidor, constitui-se em uma apropriação indevida pelo Estado, o que leva a uma lesão ao servidor contribuinte. Relativamente a esta questão, temos o seguinte posicionamento da Câmara dos Deputados transcrita abaixo:

18. Ressalte-se ser esse benefício nada mais que uma forma de aproveitamento pelo servidor das contribuições previdenciárias que promoveu para o regime ao qual se encontrava vinculado, antes de sua opção.

19. Assim, quis o legislador evitar que a União se locupletasse de forma indevida de uma vantagem, apropriando-se do valor das contribuições feitas pelo servidor, sem a obrigação de lhe oferecer qualquer benefício no futuro. Note-se que o servidor desliga-se do regime antigo, ao filiar-se ao novo.

(...)


  1. O dispositivo, embora abranja contribuições efetuadas aos regimes de previdência de todos os entes federativos, autoriza o benefício especial apenas aos “servidores públicos titulares de cargo efetivo da União, suas autarquias e fundações, inclusive para os membros do Poder Judiciário, do Ministério Publico da Uma o e do Tribunal de Contas da União” que “até a data anterior ao início da vigência do regime de previdência complementar de que trata o art. 1° desta Lei, e nele tenham permanecido sem perda do vínculo efetivo, e que exerçam a opção prevista no §16 do art. 40 da Constituição Federal”.

22. De outra mão, esse dispositivo não assegura ao novo ocupante de cargo efetivo federal, originário das esferas estaduais e municipais, o direito ao benefício especial. Haveria, pois, uma lacuna a ser preenchida, caso a Lei não apresentasse dentre as suas disposições finais e transitórias o mandamento inscrito no artigo 22. Essa é a razão de ser dessa disposição.”

4. Em decisão proferida no agravo de instrumento nº. 0004118-63.2014.4.01.0000/DF julgado pelo Tribunal Regional Federal da Primeira Região, constante na peça 23, foi levado em consideração o texto constitucional, que trata sobre a forma de aposentadoria voluntária. Segundo o TRF da 1ª Região a interpretação do termo “serviço público” deve ser realizada de forma ampla, conforme transcrito abaixo:

12. A Constituição estabelece o regime de previdência no serviço público e direitos e deveres decorrentes para todos os entes da Federação e respectivos poderes. Bem assim, estabelece requisitos de permanência no serviço público e no cargo. Confira-se:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

(...)

III – voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98).

13. A norma do inciso III é expressa quando exige interstício de dez anos no serviço público e cinco no cargo para a aposentadoria voluntária (...dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo...). Tal demonstra que se deve considerar a vinculação ao serviço público, compreendido as entidades dos diversos entes da federação e respectivos poderes, devendo para se aposentar no cargo o tempo de cinco anos. O que não se pode é haver rompimento do vínculo, mas a mudança é admitida expressamente pelo texto.

14. Para confirmar essa interpretação o § 16 é novamente expresso:

§ 16 – Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98).”

5. Dessa forma, a Câmara dos Deputados tem o seguinte posicionamento, transcrito abaixo:

23. De todo o exposto, tem-se as seguintes hipóteses na situação sob exame. Caso a Interessada venha – de forma expressa – a optar por deixar o regime próprio de previdência do servidor público, fundamentado no artigo 40 da Constituição Federal, a que se vincula, e ingressar no regime complementar, instituído pela Lei 12.618, de 2012, fará jus ao benefício especial. De outra sorte, ou seja, se não optar, a Interessada permanecerá no regime próprio no qual já se encontra filiada.

6. O mesmo posicionamento pode ser visto na decisão proferida TRF da 1ª Região, conforme destacado abaixo:

19. Ressalte-se que o servidor público federal, ao tomar posse em novo cargo público, não será compelido a aderir ao novo regime de previdência complementar, principalmente pelo fato de não ter havido ruptura com o serviço público.

20. Dessa forma, os servidores oriundos de outras entidades e órgãos da Administração que ingressaram antes da instituição do regime de previdência complementar de que cuida a Lei 12.618/2012, que não tiveram ruptura de vínculo somente estarão vinculados a esse regime complementar se fizerem expressa opção.”

7. Em face do exposto, tendo em vista que ingressei no serviço público em 11 de dezembro de 2007 (peça 2), quase 5 (cinco) anos antes da publicação da Lei 12.618/2012, e pedido vacância para tomar posse em cargo não acumulável em 29/07/2013 (peça 3), sem quebra de vínculo com o serviço público, e as decisões proferidas pela Câmara dos Deputados e pelo TRF da 1ª Região, reinteiro o pedido de retificação do meu regime previdenciário, para fazer constar como tal o Regime Próprio de Previdência dos Servidores da União.”

12. Por minha solicitação (peça 30), a Conjur manifestou-se sobre a peça recursal apresentada em parecer que ratificou seu posicionamento anterior (peça 31):

II. DOS ARGUMENTOS DA RECORRENTE

2. A servidora fundamenta seu recurso ao plenário do TCU em parecer da assessoria jurídica da Câmara dos Deputados (DE 22), lavrado no bojo de processo administrativo de interesse de servidora daquele órgão.

3.No referido parecer, a assessoria jurídica da Câmara dos Deputados apresenta entendimento de que os servidores que ingressem no serviço público federal após o início da vigência do regime de previdência complementar da União podem optar ou não por esse novo regime de previdência, desde que já fossem titulares de cargo efetivo de qualquer dos entes da federação – e não apenas da União -, sem quebra de continuidade.

4.A recorrente também sustenta que esta Consultoria Jurídica deveria ter discutido a compensação entre os regimes próprios, “uma vez que não considerar as contribuições anteriores feitas pelo servidor, constitui-se em uma apropriação indevida pelo Estado, o que leva a uma lesão ao servidor contribuinte”.

5.Acrescenta ainda a recorrente que o TRF da 1ª Região, em sede de Agravo de Instrumento (DE 23), manifestou-se no mesmo sentido da assessoria jurídica da Câmara dos Deputados.

6.Explica a recorrente que em sua decisão, o TRF da 1ª Região, levando em consideração o texto constitucional, entendeu que a expressão “serviço público” deve ser interpretada de forma ampla.



III. DO EXAME DE ADMISSIBILIDADE

7.A decisão recorrida (DE. 19) foi publicada em 22/04/2014, conforme consta no BTCU n. 14/2014, porém, em atenção à peça 21, que previu o encaminhamento dos autos à servidora para ciência acerca da possibilidade de recorrer, os autos foram remetidos à interessada em 28/04/2014. Dessa forma, o termo a quo para a contagem do prazo recursal é o dia 28/04/2014. O presente recurso (DE. 24) foi interposto em 28/05/2014, segundo informação constante do e-TCU, portanto, merece ser conhecido, nos termos do art. 108 da Lei n. 8.112/1990 c/c o art. 30, caput, do RI/TCU, por ser tempestivo.



IV. DO EXAME DA MATÉRIA

8.Segundo compreendemos, os novos argumentos trazidos pela recorrente não têm o condão de alterar o entendimento desta Conjur anteriormente emitido (DE 9), fundado nas disposições expressas da Lei n.º 12.618/2012, notadamente os arts. 3º, inciso II e § 1º, e 22, assim redigidos:



Art. 3º Aplica-se o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social às aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de previdência da União de que trata o art. 40 da Constituição Federal, observado o disposto na Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004, aos servidores e membros referidos no caput do art. 1º desta Lei que tiverem ingressado no serviço público:

[...]

 II - até a data anterior ao início da vigência do regime de previdência complementar de que trata o art. 1º desta Lei, e nele tenham permanecido sem perda do vínculo efetivo, e que exerçam a opção prevista no § 16 do art. 40 da Constituição Federal.



[...]

 § 1º  É assegurado aos servidores e membros referidos no inciso II do caput deste artigo o direito a um benefício especial calculado com base nas contribuições recolhidas ao regime de previdência da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios de que trata o art. 40 da Constituição Federal, observada a sistemática estabelecida nos §§ 2º a 3º deste artigo e o direito à compensação financeira de que trata o § 9º do art. 201 da Constituição Federal, nos termos da lei.



Art. 22.  Aplica-se o benefício especial de que tratam os §§ 1º a 8º do art. 3º ao servidor público titular de cargo efetivo da União, inclusive ao membro do Poder Judiciário, do Ministério Público e do Tribunal de Contas da União, oriundo, sem quebra de continuidade, de cargo público estatutário de outro ente da federação que não tenha instituído o respectivo regime de previdência complementar e que ingresse em cargo público efetivo federal a partir da instituição do regime de previdência complementar de que trata esta Lei, considerando-se, para esse fim, o tempo de contribuição estadual, distrital ou municipal, assegurada a compensação financeira de que trata o § 9º do art. 201 da Constituição Federal.

9.Da leitura dos dispositivos legais acima reproduzidos, concluímos que eles garantem o direito à percepção de benefício especial: a) aos servidores que ingressaram no serviço público federal antes do início da vigência do regime de previdência complementar da União e que optaram pelo novo regime (art. 3º, § 1º); e b) aos servidores que ingressaram no serviço público federal após o início da vigência do novo regime de previdência, oriundos, sem quebra de continuidade, de cargo público estatutário de outro ente da federação que não tenha instituído o respectivo regime de previdência complementar (art. 22).

10.Como é possível perceber, a Lei nº. 12.618/2012, por meio de seu art. 22, não concedeu o direito de opção aos oriundos de cargo público estatutário de outro ente da federação, dando-lhes, portanto, tratamento distinto dos servidores que ingressaram no serviço público federal antes do início da vigência do regime de previdência complementar da União.

11.Assim sendo, nenhum reparo há de ser feito no parecer anterior desta Conjur, fundamentado nos termos das disposições legais.

12.Especificamente sobre o parecer da assessoria jurídica da Câmara dos Deputados e a decisão do TRF da 4ª Região (que meramente concedeu antecipação de tutela, não se tratando, assim, de decisão definitiva), observamos que partiram da premissa de que seria inconstitucional dar tratamento distinto aos servidores oriundos de outras esferas da federal, devendo a expressão “serviço público” ser interpretada de forma extensiva. Ou seja, por via transversa, entendeu inconstitucional o art. 22 da Lei n.º 12.618/2012, por não conceder o direito de opção a esses servidores.

13.Destacando que não se trata de flagrante inconstitucionalidade e que o exercício da jurisdição pelo Poder Judiciário tem limites constitucionalmente distintos dos limites atinentes à atuação administrativa dos órgãos e entidades públicas, entendemos que não cabe ao TCU, atuando, ressalve-se, administrativamente – e não no exercício do controle externo –, questionar a constitucionalidade do dispositivo legal, sob pena de imiscuir-se em atribuição que exorbita sua competência.

14.O que temos, na presente data, é a existência de quatro ações direta de inconstitucionalidade (ADIs 4.863/DF, 4.885/DF, 4.893/DF e 4.946/DF) pendentes de julgamento, conforme salientado no parecer produzido pela assessoria jurídica do Supremo Tribunal Federal em processo administrativo tratando sobre o tema ora em análise (DE 26 – juntado pelo Segedam). Entretanto, importante ressaltar que não foi concedida medida cautelar suspendendo os efeitos de dispositivo da Lei n.º 12.618/2012 nas citadas ações.

15.A propósito, no citado parecer da assessoria jurídica do Supremo Tribunal Federal, consta proposta de enquadramento dos novos servidores daquele tribunal, oriundos de outras esferas da federação, no novo regime de previdência. Ou seja, manifestou-se aquela assessoria no mesmo sentido desta Conjur.

16.Dessa forma, ratifica-se manifestação anterior que está alinhada ao entendimento da Consultoria-Geral da União (Parecer nº 009/2013/JCBM/CGU/AGU), aprovado pelo Advogado-Geral da União e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (Parecer PGFN/CJU/COJPN/Nº 2114/2013).

V. CONCLUSÃO E PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

Em face do exposto, esta Consultoria Jurídica é de parecer pelo conhecimento e não provimento do recurso ao plenário interposto pela servidora Ana Carla Matias de Souza.”

13. Em 22/8/2014, o servidor Paulo Wanderson Moreira Martins fez juntar aos autos pedido de habilitação como interessado sob a alegação de que o TC 014.391/2014-7, autuado a partir de solicitação sua protocolada na Segep, havia sido sobrestado até a apreciação deste processo, por tratar de matéria idêntica (peça 32).

14. Reconhecido como interessado, o servidor manifestou-se por meio do expediente de peça 35:

“O cerne do problema aqui discutido consiste na interpretação e na delimitação da abrangência a ser conferida ao termo “serviço público”, presente no § 16º do art. 40 da Constituição Federal, verbis:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.



[...]

§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar.”

Observa-se que a Constituição Federal quis assegurar aos integrantes do serviço público (sem restrição), que já ostentavam essa condição quando da instituição do Regime de Previdência Complementar, o direito de optarem por permanecer nos moldes anteriores do sistema, sem a submissão automática ao novo regime.

As Leis n.ºs 12.618/2012 e 10.887/2004 também reproduzem a mesma dicção, ou seja, quem tiver ingressado no serviço público até a data de publicação do ato de instituição do Regime de Previdência Complementar poderá permanecer nos moldes anteriores do Regime, sem limitação ao teto do RGPS, ou optar, LIVRE e EXPRESSAMENTE, pela vinculação ao novo regime.

Torna-se imperioso, portanto, explorar qual a abrangência da expressão “serviço público” adotada pela Constituição.

Hely Lopes Meirelles¹ conceitua como serviço público:

todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniência do Estado”.

Celso Antônio Bandeira de Mello², por sua vez, estabelece com clareza o conceito de servidor público:

Servidor público, como se pode depreender da Lei Maior, é a designação genérica ali utilizada para englobar, de modo abrangente, TODOS AQUELES QUE MANTÉM VÍNCULOS DE TRABALHO PROFISSIONAL COM AS ENTIDADES GOVERNAMENTAIS, integrados em CARGOS OU EMPREGOS DA UNIÃO, ESTADOS, DISTRITO FEDERAL, MUNICÍPIOS, respectivas autarquias e fundações de Direito Público. Em suma: são os que entretêm com o Estado e com as Pessoas de Direito Público da Administração indireta relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob vínculo de dependência.” (grifos nossos)

A doutrina é unânime em reconhecer que a União, os Entes Federados, suas autarquias, bem como as empresas públicas e as sociedades de economia mista federais integram o conceito de “Administração Pública”.

No voto condutor do Acórdão 2553/2013-Plenário, de relatoria de V.Exª. em que se discutia a existência ou não de paridade com a remuneração do servidor ativo, é realizada uma digressão sobre os artigos das emendas que estabeleceram regras de transição ao Regime Próprio. Acertadamente, em nenhum momento é feita qualquer segregação entre servidores civis ou militares oriundos da União ou dos demais Entes Federados.

No caso aqui discutido, deve ser aplicada a mesma inteligência, ou seja, o constituinte reformador não quis realizar qualquer segregação entre os referidos servidores.

Considerando a expressão aberta “serviço público” constante no §16º do art. 40 da Carta Maior, é de se esperar que o direito de optar por permanecer no regime previdenciário “anterior” (sem limitação ao teto do RGPS) também seja conferido aos servidores públicos oriundos dos demais entes federados, e até mesmo aos servidores oriundos de empresa pública federal ou sociedade de economia mista federal, haja vista que o tempo dedicado em tais entidades se enquadra no conceito de “serviço público” para fins de aposentadoria (art. 100 da Lei n.º 8.112/90), conforme interpretação desta Corte exarada nos autos do TC 017.846/1990-0 (Acórdãos 1871-50/03P e 399/2011-P).

No mesmo sentido, foi a perfeita manifestação da Unidade Técnica (peça 4) e o entendimento da Consultoria da Câmara dos Deputados (peça 22).

É certo que uma interpretação sistemática e teleológica das referidas decisões e previsões legais não poderia levar a outro caminho, sob pena de negativa de vigência ao texto constitucional.

Por conseguinte, ao estabelecer o Regime Próprio de Previdência Social – RPPS, verifica-se que o art. 40 da Constituição não criou distinções entre os entes federativos, aplicando-se a todos os servidores.

Assim, em que pese seja responsabilidade de cada ente a administração do RPPS, o regime em si é único, não havendo distinção do instituto, mas apenas em seu funcionamento.

Nessa esteira, é a importante lição de José dos Santos Carvalho Filho³.

A regulamentação desse regime foi fixada pela Lei n° 9.717, de 27/11/1998, que a ele se referiu como regimes próprios de previdência social dos servidores públicos, denominação que substituímos pela expressão regime previdenciário especial, que nos parece mais apropriada, para distingui-lo do regime geral da previdência social, tal como está assentado na Constituição. O referido diploma estabelece as regras básicas do regime e abrange os servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e, ainda, os militares dos Estados e do Distrito Federal. Em relação à citada lei, é importante destacar que, embora federal, se constitui de normas gerais de aplicabilidade a todas as pessoas federativas por força do que dispõe a Constituição a respeito. Por conseguinte, todas deverão observar suas regras e estarão impedidas de criar outras normas em desacordo com os parâmetros gerais que estabelece; sua atuação visará apenas a suplementar as regras expressas na lei federal para atender a suas peculiaridades específicas”.

Vai ao encontro do entendimento aqui defendido, também, a manifestação da Advocacia Geral da União no Parecer-GM n.º 13, de 13/12/2010, adotada pelo Ministro Gilmar Mendes, Advogado-Geral da União à época, verbis:

A nomeação e a posse constituem relação jurídica entre o servidor e o Estado, gerando direitos e deveres. A exoneração os extingue. Se a vacância de um cargo decorre da posse em outro inacumulável, cessam os direitos e deveres adstritos ao cargo que vagou e, em razão do cargo provido, são criados ou contraídos outros, nos termos da legislação vigente na data da nova investidura. Na hipótese de tratar-se de posse e consequente vacância de cargo pertencente à União, são preservados os direitos personalíssimos incorporados ao patrimônio jurídico do servidor, mesmo se, na data em que este for empossado, os preceptivos de que advieram os direitos não mais integrarem a ordem estatutária, pois subsistirá a relação jurídica e nenhuma interrupção ocorrerá na condição de servidor da entidade empregadora. Nos casos de provimento e vacância envolventes de pessoas político-federativas distintas, aproveita-se o tempo de serviço ou de contribuição, conforme o caso, para efeito de aposentadoria. Não resulta na interrupção da condição de servidor público e, em decorrência, na elisão dos direitos garantidos pelo art. 3° da Emenda Constitucional n. 20, de 1998, a mudança de cargos oriunda de posse e de consequente exoneração, desde que os efeitos destas vigorem a partir de uma mesma data. Os cargos podem pertencer a uma mesma ou a diferentes pessoas jurídicas, inclusive de unidades da Federação diversas.”

Na mesma direção, a Orientação Normativa MPS/SPS n° 02, de 3/3/2009, que disciplina o RPPS do servidor público federal, estadual, distrital e municipal, informa: que a data de ingresso no serviço público, para a fixação das regras de aposentadoria, será a mais remota, quando o servidor tiver ocupado, sem interrupção, sucessivos cargos na Administração direta, autárquica ou fundacional, em qualquer dos entes federativos.

Destarte, resta esclarecer sobre a previsão do instituto do “benefício especial”, disposto no art. 22 da Lei n.º 12.618/2012, verbis:

Art. 22. Aplica-se o benefício especial de que tratam os §§ 1o a 8o do art. 3o ao servidor público titular de cargo efetivo da União, inclusive ao membro do Poder Judiciário, do Ministério Público e do Tribunal de Contas da União, oriundo, sem quebra de continuidade, de cargo público estatutário de outro ente da federação que não tenha instituído o respectivo regime de previdência complementar e que ingresse em cargo público efetivo federal a partir da instituição do regime de previdência complementar de que trata esta Lei, considerando-se, para esse fim, o tempo de contribuição estadual, distrital ou municipal, assegurada a compensação financeira de que trata o § 9o do art. 201 da Constituição Federal.”

A interpretação adotada pela Douta Consultoria Jurídica deste Tribunal (peças 9 e 31) se baseou na previsão deste benefício especial para opinar pela improcedência do pedido, sob os seguintes argumentos, verbis:

Como se vê, a lei não confere aos referidos servidores egressos do serviço público estadual, distrital e municipal o direito à opção pelo novo regime de previdência. Apenas lhes assegura o direito ao benefício especial. Depreende-se, portanto, que para tais servidores necessariamente se aplica o novo regime de previdência (cujos benefícios são limitados ao teto do RGPS), unicamente com direito ao benefício especial.” (peça 9, p. 5)

Todavia, se realizarmos uma interpretação do dispositivo elencado, colacionando-o com a legislação pátria vigente, concluiremos que o referido artigo só se aplica ao servidor oriundo de outros entes federados se este realizar expressamente a opção pelo novo regime ou que tenha ocorrido lapso temporal entre a vacância e a posse.

A explicação é a seguinte. Se houver a opção pelo Regime de Previdência Complementar, haverá certamente compensação financeira ao servidor que contribuiu por muitos anos ao Regime Próprio sem a limitação ao teto.

Todavia, caso este servidor não faça a opção, mantendo-se no Regime Próprio, sem a limitação, o seu benefício será calculado pela sistemática do § 3º do art. 40 da Constituição.

Não demonstra conformidade com a Constituição o entendimento de que a simples previsão do benefício especial, acima referenciado, leva à inclusão automática dos servidores no novo regime.

Com relação à posição da Assessoria Jurídica do Supremo Tribunal Federal (peça 26) de manter provisoriamente os servidores no novo regime, registre-se que se trata de decisão precária, não definitiva, pois o caso foi submetido por aquela Assessoria à apreciação da Comissão de Regimento do Supremo Tribunal Federal.

Nesse ponto, sabe-se, ainda, que o entendimento fixado no âmbito do Ministério Público da União, por intermédio do Parecer n.º 138/2014, ratificado pelo Procurador-Geral da República, é de que os servidores egressos de outros entes federativos, sem solução de continuidade, podem ser mantidos no RPPS sem limitação ao teto.

Assim, considerando a importância da decisão a ser adotada por este Tribunal, haja vista que certamente servirá de paradigma para toda a Administração Pública, REQUER o deferimento do pedido aqui pleiteado, com a fixação expressa do entendimento de que o termo “serviço público”, previsto no §16º do art. 40 da Constituição, deve ser interpretado em sentido amplo, de forma a abranger também os servidores egressos de outros entes federativos (Administração Direta ou Indireta), incluindo empresas públicas e sociedades de economia mista federais, permitindo que estes servidores tenham o direito de optar por permanecer no Regime Próprio de Previdência da União, sem a limitação ao teto do RGPS.”

É o relatório.




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