Natureza: Recurso de Reconsideração



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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 012.773/2006-7


GRUPO I – CLASSE I – Plenário

TC 012.773/2006-7

Natureza: Recurso de Reconsideração.

Recorrente: Fundação Banco do Brasil

Advogado constituído nos autos: Aline Crivelari (OAB/SP 230.844) e outros.
SUMÁRIO: AUDITORIA. FUNDAÇÃO BANCO DO BRASIL. CONVERSÃO EM TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. CONTAS REGULARES COM RESSALVAS. CONTAS REGULARES. DETERMINAÇÕES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO PARCIAL. ALTERAÇÃO DA REDAÇÃO DO ITEM 1.5.3.3. DO ACÓRDÃO EMBARGADO. RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO. CONHECIMENTO. PROVIMENTO PARCIAL. ALTERAÇÃO DA REDAÇÃO DE ITEM DA DELIBERAÇÃO RECORRIDA.
RELATÓRIO

Adoto como relatório, com os ajustes de forma que entendo aplicáveis, instrução elaborada no âmbito da Secretaria de Recursos – Serur (peça 360), com a qual anuíram os dirigentes daquela unidade e o representante do Ministério Público junto ao TCU (peça 364):



Trata-se de Recurso de Reconsideração interposto pela Fundação Banco do Brasil - FBB (peça 349), contra o Acórdão 886/2009 – Plenário (peça 30, p. 37/38), julgado por relação na sessão de 6/5/2009, alterado parcialmente pelo Acórdão 115/2012 – Plenário (peça 30, p. 65), em que o Tribunal determinou à recorrente que:

[...]

1.5.3.3. adote procedimentos formais de controle dos recursos repassados a terceiros por meio de convênios, observando os preceitos definidos na Lei n° 8.666/93, bem como os princípios que regem a Administração Pública;

HISTÓRICO

2. Cuida-se, originariamente, de auditoria na Fundação Banco do Brasil - FBB, realizada em 2006, conforme determinação constante do Acórdão 2.308/2005 – Plenário, com a finalidade de verificar a regularidade da prestação de contas de recursos repassados por meio de convênios pela fundação.

3. Após os relatos da auditoria, o Tribunal determinou, por meio do Acórdão 2.270/2007 – Plenário, a conversão do processo em tomadas de contas especial, com a citação e a audiência dos responsáveis, para apresentação das alegações de defesa e razões de justificativas.

4. Em 6/5/2009, esta Corte proferiu o Acórdão 886/2009 – Plenário (peça 30, p. 37/38), julgando regulares com ressalvas as contas da maioria dos agentes; e regulares as contas de Jorge Alfredo Streit e dos demais responsáveis arrolados à p. 18 da peça 30. Além disso, proferiu determinações à Fundação Banco do Brasil, dentre elas, que a entidade:

1.5.3.1. acompanhe a evolução do processo de falência da Companhia Industrial do Nordeste Brasileiro, e adote as providencias necessárias a fim de corrigir eventuais implicações supervenientes ao desfecho judicial no resultado esperado dos Projetos Adubação com Harmonia e Geração de Trabalho e Renda em Economia Solidária, principalmente no que tange a futura participação dos trabalhadores na gestão na Companhia Industrial do Nordeste Brasileiro, e informe, em prestação de contas subseqüente, os resultados do referido acompanhamento;

1.5.3.2. desenvolva gestões a fim de fortalecer o controle dos processos de concessão, execução e aprovação da execução físico-financeira dos convênios firmados;

1.5.3.3. adote procedimentos formais de controle dos recursos repassados a terceiros por meio de convênios, observando os preceitos definidos na Lei nº 8.666/1993 e no Decreto nº 6.170/2007, bem como os princípios que regem a Administração Pública;

1.5.3.4. providencie que os serviços prestados no âmbito de seus convênios sejam pagos mediante emissão de nota fiscal do serviço prestado, e não por reembolso das despesas efetuadas;

1.5.3.5. observe rigorosamente em seus convênios, e naqueles que vier a celebrar, o que for estabelecido nos cronogramas de desembolso, condicionado à execução dos serviços, e que se abstenha de utilizar formas de pagamento que se vinculem diretamente às despesas do prestador de serviço;

5. Em 4/6/2009, a FBB apresentou embargos de declaração ao acórdão citado, especificamente em relação ao subitem 1.5.3.3. O Tribunal, por intermédio do Acórdão 115/2012 – Plenário (peça 30, p. 65), conheceu do recurso e deu-lhe parcial provimento, alterando a determinação à FBB, afastando a aplicação do Decreto nº 6.170/2007 sob o argumento de que os recursos geridos pela fundação não são oriundos do Orçamento Fiscal e da Seguridade Social da União, nos seguintes termos:

1.5.3.3. adote procedimentos formais de controle dos recursos próprios repassados a terceiros por meio de convênios, observando os preceitos definidos na Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, bem como os princípios que regem a Administração Pública;”

6. Ainda insatisfeita, a Fundação interpôs o presente recurso de reconsideração (peça 349), requerendo:

(...) seja dado provimento ao presente recurso para que as contas apreciadas por esse Egrégio tribunal sejam julgadas regulares e sem ressalva, pois não restou evidenciada qualquer impropriedade ou outra falta de natureza formal por parte da FBB e de seus representantes, nem dano ao erário.

45. Requer, ainda, que esse Egrégio Tribunal de Contas reconsidere a decisão recorrida, reformando-a para excluir a determinação contida no subitem 1.5.3.3 do acórdão, por meio do qual se determinou que a Fundação ‘adote procedimentos formais de controle dos recursos próprios repassados a terceiros por meio de convênios, observando os preceitos definidos na Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, bem corno os princípios que regem a Administração Pública’. (peça 349, p. 12).

ADMISSIBILIDADE

7. Reitera-se o exame preliminar de admissibilidade (peças 350-351), ratificado pelo Exmo. Sr. Ministro-Relator, à peça 353, que concluiu pelo conhecimento do recurso, suspendendo-se os efeitos do item 1.5.3.3, do Acórdão 886/2009 – Plenário, alterado parcialmente pelo Acórdão 115/2012 – Plenário, eis que preenchidos os requisitos processuais aplicáveis à espécie.

MÉRITO

Argumentos (peça 349, p. 2/9)

8. A recorrente, após retrospecto do caso, discute a competência do TCU para fiscalizar o repasse, pela FBB, de seus recursos próprios a terceiros.

9. Destaca que, conforme o voto da Ministra Relatora, a FBB integra o rol de entidades obrigadas a prestar contas ao Tribunal de Contas da Uniäo, nos termos do art. 71, inc. II, da Constituição Federal, além de submeter-se à fiscalização desta Corte, em virtude do disposto no inc. IV do mesmo dispositivo.

10. Relata que o referido artigo 71, em seu inciso II, dispõe que compete ao TCU:

(...) julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público. (peça 349, p. 4)

11. Informa, também, que o citado inciso IV traz competência do TCU para realizar auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial nas unidades administrativas dos Poderes e de outras entidades, por iniciativa própria ou de órgãos como o Senado Federal.

12. Alega que a Fundação Banco do Brasil – FBB não está tutelada pelos dispositivos elencados. Afirma ter sido instituída pelo Banco do Brasil S/A, entidade da Administração indireta dotada de personalidade jurídica de direito privado, não podendo ser concebida como Poder Público.

13. Assevera ser pessoa jurídica de direito privado, fundação não-governamental, sem fins lucrativos, dotada de autonomia administrativa e financeira. Aduz que é mantida com recursos de diversas fontes, dentre as quais, repasses oriundos do resultado operacional do Banco do Brasil, do qual participam, também, particulares, dentre os acionistas minoritários da instituição financeira.

14. Argumenta que persegue finalidades privadas e não desempenha função própria ou exclusiva da Administração Pública, não prestando serviço público, o qual abrange, segundo Odete Medauar, prestações específicas para determinados indivíduos e prestações genéricas, diretamente ou por concessão ou permissão.

15. Na mesma linha, apresenta lição de Lúcia Valle Figueiredo, segundo a qual serviço público é toda atividade material oferecida pelo Estado ou por quem exercite função administrativa, com permissão na Lei ou na Constituição, para realizar deveres constitucionalmente consagrados, sob o regime de Direito Público.

16. Destaca que a atividade da FBB, não obstante seja de interesse coletivo, não se inclui entre as atribuições típicas do Estado, podendo ser realizada por qualquer outro ente privado, do mesmo modo como ocorre com outras fundações privadas com objetivos semelhantes aos dela.

17. Relata, também, que o objetivo da Fundação, conforme o art. 2º do estatuto social da entidade, é promover, apoiar, incentivar e patrocinar ações em campos como educação, cultura, saúde e assistência a comunidades urbano-rurais.

18. Afirma que não foi criada pelo Poder Público e não pertence à Administração Pública Federal, a qual compreende, de acordo com o art. 4º do Decreto-lei 200/1967, em relação à Administração indireta, as autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas.

19. Ressalta que foi instituída por decisão tomada em Assembleia Geral Extraordinária do Banco do Brasil, ocorrida no dia 23/12/1985. Não foi criada por lei, mas sim por escritura pública, devidamente registrada, em 3/2/1986, no 3º Ofício de Notas de Brasília.

20. Aduz que a legislação vigente à época, aplicável às fundações (artigos 24 e seguintes do Código Civil/1916 e 1199 e seguintes do Código de Processo Civil) foi corretamente observada, não havendo ilegalidade.

21. Pede atenção para o fato de que a criação da FBB ocorreu antes da entrada em vigor do art. 37, incisos XIX e XX, da Constituição Federal; e da Lei 7.596/1987, dispositivos que regem atualmente a instituição de fundações por órgãos da Administração Pública.

22. Ainda sobre o assunto, ressalta que o art. 2º do Decreto-lei 900/1969 não se aplicava ao caso, por estar direcionado às fundações governamentais. Do mesmo modo, nega a aplicação do art. 5º, inciso IV, do Decreto-lei 200/1967, o qual, segundo a recorrente, refere-se a fundações públicas, criadas por autorização legislativa.

23. Apresenta, nesse ponto, lição de Odete Medauar, segundo a qual as fundações podem existir, atuando o poder público na instituição, manutenção ou controle, com características distintas do modelo previsto no referido art. 5º, inciso IV, do Decreto-lei 200/1967. Essa espécie, conforme a autora, não integra a Administração indireta e tem regime jurídico determinado pelo ato que as cria ou autoriza-lhe a criação, podendo reger-se pelo direito privado.

24. Ressalta, também, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 30/6/2006, ao julgar o Mandado de Segurança 24.427/DF, relatado pelo Ministro Eros Grau, manifestou-se no sentido dos argumentos apresentados no recurso. Para tanto, transcreve parte do julgado (peça 349, p. 7):

EMENTA:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. FUNDAÇÃO BANCO DO BRASIL. INSTITUIÇÃO ANTERIOR A VIGÊNCIA DO DISPOSTO NOS INCISOS XIX E XX DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL DE 1.988. SUJEIÇÃO AO DECRETO-LEI N. 900/69. IMPOSSIBILIDADE. FINALIDADES EMINENTEMENTE PRIVADAS. AUSÊNCIA DE FUNÇÃO PECULIAR E EXCLUSIVA DA ADMINISTRAÇÃO OU DE ATRIBUIÇÃO PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE QUALIFICÁ-LA COMO ENTIDADE DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. DESNECESSIDADE DE CRIAÇÃO POR LEI. BANCO DO BRASIL. ENTIDADE DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA DOTADA DE PERSONALIDADE JURIDICA DE DIREITO PRIVADO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCEBÊ-LO COMO PODER PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DO ACORDÃO DO TCU QUANDO A DETERMINAÇÃO DEPENDE DA VONTADE DE TERCEIRO. 1. A Fundação Banco do Brasil - FBB foi instituída em 16 de maio de 1.986, anteriormente a vigência do disposto nos incisos XIX e XX do art. 37 da Constituição de 1.988. Também não era vigente a Lei n. 7.596/87. Não poderia, portanto, sujeitar-se a preceitos normativos inexistentes a época de sua criação. 2.O art. 2º do decreto-lei n. 900/69 estabelecia os requisitos e condições para a instituição de fundações pelo Poder Público. A inserção dessas fundações no quadro da Administração Indireta operou-se mercê do disposto no art. 1º do decreto-lei n. 2.229/86 e no art. 1º da Lei n. 7.596/87, nos termos dos quais a fundação pública será instituída para o desenvolvimento de atividades estatais que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público. 3. A Fundação Banco do Brasil persegue finalidades privadas. Não desempenha função que se possa ter como peculiar e exclusiva da Administração nem exerce atribuição pública. Não pode ser incluída entre aquelas as quais dizia respeito a art. 2º do decreto-lei n. 900/69. 4. O Banco do Brasil, entidade da Administração Indireta dotada de personalidade jurídica de direito privado, voltada a exploração de atividade econômica em sentido estrito, não pode ser concebida como poder público. 5. A determinação do TCU, no sentido de que a impetrante providencie junto ao chefe do Poder Executivo o encaminhamento de projeto de lei ao Congresso Nacional, é inexequível. O impetrante não pode ser compelido a fazer a que depende da vontade de terceiro. Segurança concedida. (grifos inseridos)

VOTO DO RELATOR:

[...] A circunstância de a FBB receber recursos repassados com base em convênios celebrados com órgãos da Administração federal não compromete essa conclusão; a FBB não pode ser concebida, porque recebe tais repasses, como entidade da Administração Indireta. (grifos inseridos). (peça 349, p. 7-8)

25. Apresenta, também, doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em que a autora explica que a fundação de direito privado adquire vida própria, não importando a vontade do instituidor, enquanto que a fundação instituída pelo Estado constitui instrumento de ação para a Administração Pública.

26. Nessa linha, a professora entende que a fundação criada pela Administração Pública deve ser criada, mantida ou extinta, de acordo com a adequação da atividade dela aos objetivos públicos, dos quais o instituidor não poderá se afastar.

27. O recorrente entende não se constituir de instrumento de ação da Administração Pública. Com isso, por ser fundação privada e não-governamental, o órgão competente para fiscalizá-la seria o Ministério Público, nos termos do artigo 66, caput, do Código Civil e os artigos 1.199 e seguintes do Código de Processo Civil, órgão competente para analisar se o patrimônio dessa entidade se presta ao atendimento das finalidades estatutárias.

28. Considera que, ao TCU, não cabe fiscalizar fundações não-governamentais, especialmente no que concerne ao repasse dos recursos próprios a terceiros, por intermédio de convênios, tendo em vista que a competência fiscalizatória nesse caso é do Ministério Público.

Análise

29. Não assiste razão à recorrente. Toda a controvérsia a ser discutida no presente pedido envolve, em parte, o esclarecimento quanto à natureza jurídica da Fundação Banco do Brasil, cuja escritura pública foi registrada em 16/5/1986, como ressaltado na decisão do STF citada na peça recursal, tema também tratado no TC 029.122/2009-5, com documentos relevantes, que serão citados nesta instrução.

30. A natureza jurídica das fundações é assunto dos mais controversos no Direito Administrativo pátrio. Para evitar que as divergências doutrinárias interfiram no posicionamento desta Corte, é importante concentrar-se nas características do caso, que se discutirá em todas as suas nuances.

31. Primeiramente, cabe destacar que a recorrente, de fato, foi criada antes da maioria dos dispositivos legais e constitucionais que regem as fundações atualmente. O Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida em 30/8/2006, no Mandado de Segurança 24.427-5/DF, citada pela recorrente, constatou, com propriedade, que a FBB foi instituída antes da vigência do disposto nos incisos XIX e XX do art. 37 da Constituição Federal, bem como da Lei 7.596/1987. Logo, não poderiam ser aplicadas à entidade normas inexistentes à época de sua criação.

32. Nesse sentido, deve-se analisar o posicionamento da recorrente no contexto administrativo do país, de forma cuidadosa, baseando-se nas características da fundação, adequando-as ao ordenamento jurídico vigente.

33. A FBB foi criada pelo Banco do Brasil, sociedade de economia mista, conforme consta na escritura presente no TC 029.122/2009-5 - Anexo 2, fl. 52. A instituição financeira, na ocasião, realizou aporte de dotação especial, constituindo a integralidade do patrimônio da fundação.

34. O Banco comprometeu-se, ainda, a reservar recursos anuais para a manutenção da entidade, em valor correspondente a 5% do lucro líquido da beneficiária. Logo, quanto maior o superávit da fundação, mais dinheiro ela receberia.

35. Não obstante a escritura ter previsto a possibilidade do recebimento de bens e valores de outras fontes, como doações e contribuições, não há nos processos que tratam do assunto nesta Corte notícia de que esse patrimônio tenha sido aportado por terceiros, de imediato.

36. Outra fonte que também integra o patrimônio da FBB são os rendimentos decorrentes de remuneração das disponibilidades financeiras da própria entidade e da prestação de serviços (peça 349, p. 14).

37. Não se pode negar, ao se analisar a configuração da recorrente, que essas parcelas são decorrentes, em sua maioria, dos depósitos anuais realizados pelo Banco do Brasil, pois não há notícia de receitas significantes de serviços prestados pela FBB.

38. Os objetivos da FBB compreendem, de acordo com o art. 2º, de seu Estatuto, ações na área educacional, cultural, social, recreativa, esportiva, além de medidas relacionadas à pesquisa e à assistência a comunidades (peça 349, p. 13).

39. As finalidades da recorrente são moldadas de acordo com as decisões dos dirigentes da entidade. O Conselho Curador, órgão estatutário que traça as diretrizes da fundação, como a aplicação dos recursos recebidos, era composto originalmente, pelos Ministros da Fazenda, da Educação, da Saúde, da Cultura, da Ciência e Tecnologia, da Indústria e Comércio, da Agricultura, além do Presidente do Banco do Brasil S/A (TC 029.122/2009-5 - Anexo 2, fls. 54 e 55).

40. Não seria razoável imaginar que esses agentes públicos, membros natos do Conselho Curador e representantes do Estado, comporiam a FBB, perseguindo finalidades exclusivamente privadas. Atualmente, os conselheiros são os Presidentes do Banco do Brasil e da própria Fundação e membros escolhidos pelo Conselho de Administração da instituição financeira, mas, ainda assim, permanecem os objetivos sociais na atuação da recorrente.

41. Em análise das demonstrações contábeis de 2010 e 2011 da Fundação, que constam do sítio da recorrente na internet (www.fbb.org.br), conclui-se que, das receitas que sustentam a FBB, quase 50%, em 2010, originaram-se de aportes do conglomerado Banco do Brasil ou de recursos de convênios. Em 2011, a instituição financeira e os valores repassados diretamente pelo Estado para execução de convênios foram responsáveis por mais de 52% das entradas da recorrente, como se nota na tabela abaixo:
Tabela I: Receitas dos exercícios findos em 31 de dezembro de 2010 e 2011,

em milhares de reais

RECEITAS

2010

%

2011

%

DOAÇÕES E CONTRIBUIÇÕES

82.659

55,00%

72.591

47,96%

Banco do Brasil

62.582

41,64%

46.527

30,74%

Empresas

2.199

1,46%

1.577

1,04%

FENABB

16.107

10,72%

18.381

12,14%

Pessoas Físicas

45

0,03%

85

0,06%

Brasilcap

947

0,63%

1.295

0,86%

Brasilprev

96

0,06%

123

0,08%

Diretoria de clientes -BB

-

0,00%

3.023

2,00%

PF e PJ do exterior

138

0,09%

669

0,44%

BB DTVM

744

0,50%

913

0,60%

FINANCEIRAS

36.009

23,96%

42.764

28,26%

RECUPERAÇÃO DE DESPESAS DE CONVÊNIOS

16.481

10,97%

20.809

13,75%

PROVISÕES

14.636

9,74%

15.056

9,95%

OUTRAS RECEITAS OPERACIONAIS

503

0,33%

127

0,08%

Total

150.288

100,00%

151.347

100,00%
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