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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.870/2014-6


GRUPO II – CLASSE VII – Plenário

TC 027.870/2014-6

Natureza: Representação.

Entidade: Fundação Biblioteca Nacional.

Representação legal: Ricardo Xavier de Araújo Feio (OAB/RJ 59.083) e outros, representando Angel´s Serviços Tecnicos Ltda; Evilásio Alves de Souza e outros, representando Associação Brasileira de Defesa do Consumidor e Trabalhador - Abradecont.
SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. FUNDAÇÃO BIBLIOTECA NACIONAL. PREGÃO FBN Nº 17/2014. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS DE NATUREZA CONTINUADA. INDÍCIOS DE IRREGULARIDADES. INABILITAÇÃO INDEVIDA DE LICITANTES. INDICIOS DE FAVORECIMENTO DA EMPRESA CONTRATADA, CLASSIFICADA EM 11º LUGAR NO CERTAME. NÃO REABERTURA DE PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DE NOVAS PROPOSTAS APÓS A ALTERAÇÃO DO QUANTITATIVO DE POSTOS DE TRABALHO. OITIVAS. ANÚNCIO, PELA FBN, DE DECISÃO PELA ANULAÇÃO DO PROCEDIMENTO. CONCLUSÃO DA UNIDADE TÉCNICA PELA PERDA DE OBJETO E PROPOSTA DE CIÊNCIA À FBN DE DUAS IRREGULARIDADES CONFIRMADAS. ENCAMINHAMENTO PRELIMINAR PARA UNIDADE TÉCNICA ESPECIALIZADA PARA ANÁLISE DA QUESTÃO RELATIVA À PARTICIPAÇÃO DE ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS EM PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS. NOVA COMUNICAÇÃO DO FBN. NÃO ANULAÇÃO DO CONTRATO. PROPOSTA DE MEDIDA CAUTELAR. NECESSIDADE DE DECISÃO QUANTO AO MÉRITO. CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA. DETERMINAÇÃO PARA ANULAÇÃO DO PREGÃO, DENTRO DO PRAZO MÁXIMO NECESSÁRIO À CONCLUSÃO DE NOVA LICITAÇÃO. CONVERSÃO EM TOMADA DE CONTAS ESPECIAL PARA AS CITAÇÕES CABÍVEIS. CIÊNCIA. PROSSEGUIMENTO DO FEITO.

RELATÓRIO


Trata-se de representação formulada pela Associação Brasileira de Defesa do Consumidor e do Trabalhador – Abradecont sobre possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico nº 17/2014, promovido pela Fundação Biblioteca Nacional (FBN) para a contratação de serviços terceirizados de natureza continuada, de apoio operacional e de atividades auxiliares e complementares, com vistas a atender às unidades administrativas da entidade.

2. Por meio de despacho exarado à Peça nº 7, determinei a realização das oitivas da FBN e da empresa vencedora do certame e já contratada (Angel’s Serviços Técnicos Ltda.) acerca das irregularidades apontadas nos autos.

3. Após a análise dos esclarecimentos prestados pelos interessados, e diante da comunicação sobre a decisão administrativa pela anulação do certame, o auditor federal lançou a instrução técnica à Peça nº 18, com a anuência do dirigente da unidade técnica (Peça nº 19), nos seguintes termos:



“(...) 2. Em razão dos questionamentos feitos pelo TCU por meio do ofício 3149/2014-TCU/SECEX-RJ, de 30/10/2014 (peça 8) e conforme resposta encaminhada pela Diretoria Executiva da Fundação Biblioteca Nacional, com amparo no Parecer 401/2014/ACN/PF/FBN, a referida Fundação, por meio do ofício FBN/DE 061/2014 (peça 17) decidiu por anular o contrato firmado entre as partes, que objetivava a contratação de serviços terceirizados de natureza continuada, apoio operacional, atividades auxiliares e complementares, para atender as unidades administrativas da Fundação Biblioteca Nacional. Desse modo, houve perda de objeto da presente representação.

3. De todo modo, os pontos que deram origem à oitiva serão analisados na sequência.

HISTÓRICO DOS AUTOS

4. Em breve síntese, conforme explanado na instrução inicial (peça 5), a representação versou, em suma, sobre os seguintes pontos:

a) motivo de recusa da proposta da representante, eivado de vícios, por não terem sido apontadas as cláusulas não cumpridas na proposta, tendo se referido somente ao descumprimento ao item 7.2.1.2 do Edital (Sindpd-RJ e Seac/DF);

b) indícios de favorecimento à 11ª colocada, a empresa Angel´s Serviços Técnicos Ltda., atual detentora do contrato, já que o pregoeiro não teria oportunizado chance, a outras licitantes, de corrigir erros genéricos apontados nas suas planilhas de custos, com o intuito de se chegar à empresa vencedora do certame;

c) alteração do texto do Edital, no que se refere ao quantitativo das categorias funcionais, sem reabertura de prazo para aceitação de novas propostas.

5. Conforme consta da instrução inicial (peça 5, item 10) em relação ao item a), não foram constatadas alegações genéricas e superficiais por parte do pregoeiro quanto ao descumprimento do Edital, tendo sido demonstradas as cláusulas não atendidas pela representante. Entretanto, como defendido pela mesma, a Administração poderia ter lhe oportunizado chance de retificar a planilha de custos, com a inclusão das cláusulas faltantes, desde que não houvesse majoração do preço proposto. Essa previsão encontra-se respaldada na jurisprudência do TCU, conforme observado nos Acórdãos 4.621/2009-2ª Câmara e no Acórdão 187/2014-Plenário, entre outros.

6. Com relação ao item b), foi abordado que se tivesse sido disponibilizada chance de as empresas terem corrigido suas planilhas de custos, nos termos previstos na legislação, ao menos duas delas, cujos preços ofertados se mostraram economicamente mais viáveis para a Administração em comparação ao da empresa Angel´s Serviços Técnicos Ltda., já detentora do contrato atual, teriam permanecido no certame licitatório, em igualdade de condições.

7. Quanto ao item c), foi mencionado na instrução inicial (peça 5) que é fato que a referida Associação apresentou divergência no quantitativo dos postos informados, conforme afirmado pela Procuradoria da Fundação Biblioteca Nacional. Entretanto, o pregoeiro apresentou respostas dúbias quanto ao número de postos de profissionais de nível fundamental no RJ, por meio de troca de mensagens de esclarecimentos, gerando dúvidas às empresas participantes.

8. Ante esses fatos, a Secex/RJ propôs a oitiva da Fundação Biblioteca Nacional bem como da empresa vencedora do Certame, a Angel´s Serviços Técnicos Ltda., para que se pronunciassem a respeito dos pontos tratados nessa representação. Por meio do Despacho exarado pelo Gabinete do Ministro-Substituto André Luis de Carvalho, foi acolhido o posicionamento da Secex/RJ, autorizando a realização das oitivas sugeridas na instrução inicial (peça 5). Assim, foram expedidos os Ofícios 3149/2014-Secex-RJ e 3150/2014-Secex/RJ (peças 8 e 10).

9. As respostas às oitivas constam às peças 15 e 17. Por meio do ofício FBN/DE 061/2014 (peça 17), a Fundação Biblioteca Nacional comunicou ao TCU a decisão de anular o contrato originado no Pregão supracitado a fim de depurar os equívocos constatados e promover nova contratação em obediência aos princípios que norteiam os pregões.

EXAME TÉCNICO

10. Primeiro ponto da oitiva: motivo de recusa da proposta da representante, eivado de vícios, por não terem sido apontadas as cláusulas não cumpridas na proposta, tendo se referido somente ao descumprimento ao item 7.2.1.2 do Edital (Sindpd-RJ e Seac/DF).

11. A Procuradoria da Fundação Biblioteca Nacional fez menção ao Decreto 3.450/05, §3º do art. 26, que prevê a possiblidade de sanar erros ou falhas das propostas por ocasião de seu julgamento, desde que não alterem a sua substância ou a validade jurídica. Cita, inclusive, posição doutrinária de Gasparini (peça 17, p. 5):

Segundo Gasparini, a principal preocupação é avaliar o que altera ou não a substância do documento. Não há como negar que a referida avaliação adentra o campo da subjetividade. Por isso, críticas são feitas ao dispositivo supra. Não é recomendada a sua utilização reiterada, exceto em casos realmente excepcionais ou que se tenha total domínio dos limites entre aproveitar a documentação e não privilegiar alguns dos licitantes, em razão da dificuldade que existirá para justificar objetivamente a avaliação documental.



No pregão de forma eletrônica tal avaliação poderá tomar-se ainda mais difícil. ’

12. Em continuidade, apresentou jurisprudências dos Tribunais acerca da possiblidade de ajustes da planilha de custos, desde que não prejudiquem a composição do custo global originalmente apresentado. Concluiu, como demonstrado, que é difícil a tarefa atribuída ao pregoeiro de analisar e julgar as propostas do pregão observando o princípio da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo sem, no entanto, restringir o caráter competitivo do certame (peça 17, p. 5-7).

13. A empresa Angel´s Serviços Técnicos Ltda. alegou, por sua vez, que não se trataria de mera correção de erros na planilha de custos da Abradecont, mas sim de omissão de custos de caráter compulsório, devidos aos trabalhadores (peça 15, p. 5).

Análise

14. Primeiramente, cabe evidenciar que não foram constatadas alegações genéricas e superficiais por parte do pregoeiro quanto ao descumprimento do Edital, tendo sido demonstradas as cláusulas não atendidas pela representante, sendo elas: inclusão de Plano de Saúde no valor de R$ 150,00 e Benefício indireto de R$ 167,48. Entretanto, como defendido pela representante, a Administração poderia ter lhe oportunizado chance de retificar a planilha de custos, não só à Abradecont como também a outras empresas participantes do certame, com a inclusão das cláusulas faltantes, desde que não houvesse majoração do preço proposto.

15. Segundo ponto da oitiva: indícios de favorecimento à 11ª colocada, a empresa Angel´s Serviços Técnicos Ltda., atual detentora do contrato, já que o pregoeiro não teria oportunizado chance a outras licitantes de corrigir erros genéricos apontados nas suas planilhas de custos, com o intuito de se chegar à empresa vencedora do certame;

16. A Procuradoria da Fundação Biblioteca Nacional admitiu, embora algumas propostas tenham apresentado erros, que o rigor excessivo no julgamento pode ter ocasionado lesão à ampla concorrência, maculando o escopo do pregão de buscar o melhor preço para a Administração. Expôs, em sua resposta, que o pregoeiro poderia ter adotado postura diversa em relação a algumas das empresas, já que, diante da existência de correções do Edital sobre o número de postos, realizadas na fase de esclarecimentos e da divergência significativa de valores entre as propostas, o pregoeiro poderia ter permitido o ajuste das planilhas sem majoração do preço proposto, nos termos do item 7.6.5 do Edital e dos artigos 24 e 29, §2º da IN 2/2008 do MPOG (peça 17, p. 7-8).

17. Ainda nesse contexto, demonstrou o entendimento de que o pregoeiro inabilitou concorrentes com base em circunstância que, a princípio, poderia ser ajustada, ampliando a disputa entre os interessados e as possibilidades de obtenção de melhores condições sem comprometer o interesse da Administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação. Tal fato foi verificado nos casos das empresas Abradecont, General Contractor Construtora, Vpar e Argos (peça 17, p. 7-8).

18. Com base nos supostos equívocos de interpretação legal do pregoeiro no certame, a Fundação Biblioteca Nacional decidiu pela anulação do contrato e precedida do devido processo legal, concedendo-se prazo para ampla defesa à contratada. Porém, com relação à alegação de indícios de favorecimento à 11ª colocada, atual detentora do contrato, a Fundação Biblioteca Nacional afirmou não ter verificado nos autos informações ou argumentos suficientes para um posicionamento definitivo (peça 17, p. 10).

19. A empresa Angel´s não concordou com os supostos indícios de favorecimento desta, somente por ser a mesma a então prestadora dos serviços. Alegou o fato de ter havido desclassificação de licitantes que não apresentaram atestados de vistoria, não observaram o princípio de vinculação ao instrumento convocatório e não apresentaram valores referentes aos direitos trabalhistas. Quanto aos erros cometidos nas planilhas, alegou que teria sido omissão de custos de caráter compulsório, quais sejam Plano de Saúde e Benefício Indireto.

Análise

20. Não foram confirmados, nos autos do processo, indícios de eventual favorecimento à 11ª colocada, atual detentora do contrato. Entretanto, entende-se que, como defendido pela representante e corroborado pela Procuradoria da Fundação Biblioteca Nacional, a Administração poderia ter oportunizado chance de retificar a planilha de custos, nos termos do item 7.6.5 do Edital e dos artigos 24 e 29, §2º da IN 2/2008 do MPOG, não só à Abradecont, como também a outras empresas participantes do certame, com a inclusão das cláusulas faltantes, desde que não houvesse majoração do preço proposto, haja vista ter ocorrido alteração no quantitativo de postos de trabalho do Edital, que influenciariam no cálculo dos custos envolvidos.

21. Dessa maneira, cabe dar ciência à Fundação Biblioteca Nacional acerca da seguinte impropriedade constatada no âmbito do Pregão 17/2014: não ter oportunizado chance de retificar a planilha de custos, nos termos do item 7.6.5 do Edital e dos artigos 24 e 29, § 2º da IN 2/2008 do MPOG, com a inclusão das cláusulas faltantes, desde que não houvesse majoração do preço originalmente proposto.

22. Terceiro ponto da oitiva: alteração do texto do Edital, no que se refere ao quantitativo das categorias funcionais, sem reabertura de prazo para aceitação de novas propostas.

23. A Procuradoria da Fundação Biblioteca Nacional afirmou que (peça 17, p. 7):

Diante da existência de correções do Edital com relação ao número de postos – realizadas na fase de esclarecimentos – da importância do certame para a FBN e da grande divergência de valores entre a proposta de menor valor e a proposta vencedora (R$ 2.412.000,54), deveria o pregoeiro agir com maior diligência, permitindo o ajuste das planilhas sem a majoração do preço proposto, nos termos do item 7.6.5 do Edital e dos Artigos 24 e 29, §º da IN 2/2008 do MPOG. ’



24. Diante disso, considerou equívoco de interpretação legal do pregoeiro, que restringiu a competição e maculou de forma irremediável o pregão, decidindo por anular o certame.

25. A empresa Angel´s Serviços Técnicos, Ltda., por sua vez, alegou que os esclarecimentos prestados pelo pregoeiro, em relação à correção do número de postos no Edital, não teriam prejudicado a formulação de propostas pelos licitantes, já que somente a Appa Serviços Temporários e Efetivos Ltda. não a teria observado (peça 15, p. 5).

26. Na sequência, defendeu também refutar a alegação de imperiosidade de republicação do Edital, em atendimento ao art. 21 da Lei 8.666/93, uma vez que o § 4º deste dispositivo isentaria o procedimento quando a alteração não afetasse a formulação das propostas, como segue (peça 15, p. 6):

Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)



§ 4º - Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas. ’

27. A empresa Angel´s mencionou, ainda, que no seu entendimento, a mera alteração do total de postos não significaria óbice para a licitante formular sua proposta, pois lhe bastaria a substituição de apenas um número por outro. Reforçou a desobrigação de publicar o Edital tendo em vista a totalidade dos demais licitantes que tiveram suas propostas divulgadas ter apresentado preços que observaram as recomendações e esclarecimentos prestados pelo pregoeiro (peça 15, p. 6).

Análise

28. Como mencionado na instrução inicial, consta do Edital o quantitativo necessário dos postos de trabalho para a execução dos serviços junto à Fundação Biblioteca Nacional. Como alegado pela representante e verificado nos autos do processo, o pregoeiro, ao responder os pedidos de esclarecimentos anteriormente à sessão de abertura do pregão, apresentou respostas divergentes e conflitantes quanto ao número de postos, gerando dúvidas aos competidores. Nesse contexto, entende-se que a Administração deveria ter reaberto o prazo para aceitação das propostas, conforme reza o artigo 21, § 4º, da Lei 8.666/1993 c/c artigo 20, do Decreto 5.450/2005 (peça 1, p.6).

29. Quanto à desclassificação da representante, já foram feitas as observações cabíveis quanto ao não cumprimento de benefícios na planilha de custos. É fato que a referida Associação apresentou divergência no quantitativo dos postos informados, conforme afirmado pela Procuradoria da Fundação Biblioteca Nacional, entretanto, como já mencionado, o pregoeiro apresentou respostas dúbias quanto ao número de postos de profissionais.

30. Como já evidenciado na instrução inicial, em que pese o pregoeiro ter comunicado alteração no quantitativo de postos em nível fundamental RJ, bem como no quantitativo de secretárias executivas, por meio de mensagem de esclarecimento, datada de 22/8/2014 (peça 1, p. 24), ressalta-se que no dia 28/8/2014, às 15:18:38 (peça 1, p. 16), um dia antes da abertura da Sessão do Pregão, o pregoeiro reafirmou, por meio de nova mensagem de esclarecimento, o somatório total de postos em 252. Para que fosse possível um totalizador de 252 postos, o número de profissionais de nível fundamental no RJ deveria ser de 130 postos e o de secretarias executivas de 2 postos, conforme consta do Edital original e não de 121 postos de profissionais de nível fundamental no RJ, como informado pela Procuradoria.

31. Cabe ainda evidenciar que de acordo com o Edital do referido Pregão, em seu item 18.5 (peça 1, p.54), os pedidos de esclarecimentos referentes ao processo licitatório deveriam ocorrer tão somente até três dias úteis anteriores à data designada para abertura da sessão pública, ocorrida em 29/8/2014. Tal conduta não foi observada, uma vez que até a véspera da abertura da sessão, ocorrida em 28/8/2014, observou-se troca de mensagens, inclusive quanto ao quantitativo de postos de trabalho.

32. Ainda, conforme verificado no sítio eletrônico do Comprasnet, em ‘Anexos de Proposta’, três empresas, incluindo a vencedora do certame (empresa Angel´s Serviços Técnicos Ltda.), estimou sua planilha de custos considerando o total de 243 postos de trabalho. Por outro lado, quatro outras empresas, dentre elas a representante, fizeram seus cálculos com base em 252 postos de trabalho. Conforme evidenciada pela representante no recurso interposto durante o certame licitatório, essa conduta trouxe dúvidas aos competidores, prejudicando a disputa, haja vista a diversidade de propostas apresentadas.

33. Embora a empresa Angel´s tenha afirmado que a mera alteração do total de postos não significaria óbice para a licitante formular sua proposta, haja vista que lhe bastaria a substituição de apenas um número por outro, entende-se que houve alteração da especificação do objeto, no que se refere ao quantitativo de postos de trabalho, vindo a afetar a formulação das propostas, já que todos os cálculos elaborados pelas participantes tiveram como base o número de funcionários estimados.

34. Dessa forma, diante da alteração da especificação do quantitativo dos postos de trabalho, tendo dado-lhe publicidade relativa somente por respostas a esclarecimentos consignadas no âmbito do Comprasnet, infere-se que o pregoeiro deveria ter reaberto o prazo para aceitação de novas propostas, como exige o artigo 20, do Decreto n. 5.450/2005 e observado na jurisprudência do TCU (Acórdão 930/2008-Plenário).

35. Assim, entende-se que o princípio da isonomia no procedimento licitatório, o de economicidade, bem como o caráter competitivo do certame, foram prejudicados diante da alteração do número de postos de trabalho necessários à consecução dos serviços junto à Fundação Biblioteca Nacional. Ficou patente que tal modificação, ocorrida no âmbito das mensagens de esclarecimentos, até a véspera do certame licitatório, teve repercussão na formulação das propostas e não foi seguida da devida publicidade e reabertura do prazo inicialmente estabelecido, conforme exige o art. 20, do Decreto n. 5.450/2005, que regulamentou o pregão na forma eletrônica.

36. Dessa maneira, cabe dar ciência à Fundação Biblioteca Nacional acerca da seguinte impropriedade constatada no âmbito do Pregão 17/2014: não ter reaberto o prazo para aceitação de novas propostas, como exige o artigo 20, do Decreto 5.450/2005, tendo em vista a alteração do número de postos de trabalho ocorrida e repercussão na formulação das propostas.

Outros pontos

Participação de Associações em certames licitatórios

37. É fato que a participação de associações sem fins lucrativos, como é o caso da Abradecont, ora representante, ainda é assunto polêmico no âmbito dos processos que tramitam no Tribunal. É sabido que tais associações contam com isenções e imunidades de impostos, características que lhes conferem enorme vantagem, quando concorrem com outras entidades que devem recolher integralmente os impostos relacionados com a prestação dos serviços.

38. Ainda não se encontra totalmente pacificada nesta Corte jurisprudência acerca da possibilidade de participação de entidades sem fins lucrativos em certames licitatórios. Inicialmente, o tema foi abordado no âmbito do TC 019.843/2009-0, cuja representante fora a empresa Milênio Assessoria Empresarial Ltda e a unidade jurisdicionada a Fundação Oswaldo Cruz – Fiocruz. Foi proferido o Acórdão 5.555/2009-TCU-2ª Câmara, em que se determinou:

(...) 1.4.1.1 não habilite em seus certames licitatórios para a contratação de serviços de terceirização ou assemelhados, como o Pregão Eletrônico 90/2009, entidades civis sem fins lucrativos, pois não há nexo de relação entre o objeto social dessas entidades e os serviços a serem prestados, considerando que terceirização de mão-de-obra não se coaduna com a natureza jurídica de tais entes, por se caracterizar como ato de comércio com finalidade econômica; ’



39. Na sequência dos acontecimentos, foi apresentado um pedido de reexame por entidade civil sem fins lucrativos (Instituto de Professores Públicos e Particulares – IPPP) aos termos do Acórdão 5.555/2009-TCU-2ª Câmara. Vale transcrever trecho do Voto exarado pelo Relator Raimundo Carreiro sobre o tema:

(...) Embora a Secretaria de Recursos, Serur, tenha feito proposta, quando da apresentação de sua instrução de fls. 55/63, pelo não provimento do Recurso, entendo, com as vênias de praxe, que o Parecer da Douta Representante do MP/TCU está mais condizente com a situação ora analisada, vez que, como bem destacado no Parecer da Representante do Parquet especializado, o qual diverge da forma genérica e uniforme como o tema foi tratado pela Unidade Técnica, no sentido de que os serviços de terceirização não possam ser desempenhados por membros de uma entidade sem fins lucrativos.



Com efeito, esclarecedor o ponto do Parecer que afirma que uma atividade, embora caracterizada como acessória e instrumental para um determinado órgão da Administração Pública, possa não possuir conexão direta com o cumprimento das finalidades estatutárias de uma entidade sem fins lucrativos que preencha os requisitos necessários à realização dos aludidos serviços. Ou seja, uma entidade sem fins lucrativos que preste serviços terceirizados regulares e satisfatórios, deve ter tais serviços aferidos pela forma em que a entidade dá cumprimento a seus misteres institucionais e não necessariamente pelo caráter acessório ou complementar da atividade objeto da prestação do serviço.

Outro fator importante a corroborar para a tese de que não se deve promover a vedação genérica de participação de entidades sem fins lucrativos em licitações, porquanto viável, é o que reza o art. 24 da Lei de Licitações, que em seu inciso XX permite a contratação direta de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos, e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão de obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.

Dessa forma, como bem salientou a Ilustre Representante do MP/TCU, o dispositivo legal assegura a habilitação de licitantes que atuem sem objetivo de lucro nos certames promovidos pela Administração Pública.

Destarte, devem ser verificadas as condições de atendimento do objeto prestado pela entidade sem fins lucrativos, sem implicar em desvio de finalidade, ou seja, sem que sejam desobedecidos os objetivos estatutários da entidade, devendo haver compatibilidade entre o objeto da licitação e a finalidade de atuação da entidade. (...)’

40. Dessa forma, foi proposta e aprovada a alteração no subitem 1.4.1.1 do Acórdão 5.555/2009-2ª Câmara, por meio do Acórdão 7.459/2010-Segunda Câmara, passando a apresentar a seguinte redação:

9.1.1 determinar que não habilitem, nos certames licitatórios para a contratação de serviços de terceirização ou assemelhados, entidades sem fins lucrativos cujos estatutos e objetivos sociais não tenham nexo com os serviços a serem prestados; ’



41. Como abordado no Parecer da Subprocuradora-Geral Cristina Machado da Costa e Silva, no âmbito do TC 019.843/2009-0 e transcrito no relatório do Ministro Relator, em especial quanto às finalidades a que regularmente se prestam, as entidades privadas sem fins lucrativos se distinguem, a par da ausência de busca de lucros em primeiro plano e de forma intencional, por atuar em segmentos econômicos, sociais ou políticos marcados por um caráter beneficente, filantrópico, assistencial, religioso, cultural, educacional, científico, artístico, recreativo, esportivo e de proteção ao meio ambiente, à criança, ao adolescente, à saúde, entre outros. O exercício da atividade econômica pelas entidades sem fins lucrativos, embora não seja vedado na legislação, deve estar relacionado com o cumprimento de seus fins estatutários sob pena de desvio de finalidade.

42. Com efeito, há decisões de tribunais que indicam que as entidades sem fins lucrativos, quanto atuam em atividades estranhas aos seus fins estatutários, incidindo desvio de finalidade, passam a sujeitar-se a encargos tributários do setor empresarial.

43. Ainda nesse contexto, foi mencionado, no mesmo Parecer, que o exame das condições técnicas e jurídicas apresentadas por entidades sem fins lucrativos, na fase de habilitação dos certames licitatórios para a prestação de serviços terceirizados, segue, por analogia, basicamente os procedimentos definidos pelo TCU por ocasião de reiteradas análises do cumprimento dos requisitos para a situação do art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93, concernentes à efetiva existência de nexo entre o objeto a ser licitado e os objetivos estatutários da instituição sem fins lucrativos (Decisões Plenárias 881/97, 830/90, 346/99, 30/2000, 150/2000, 1067/2001 e 1101/2002, e Acórdãos Plenários 427/2002, 1549/2003, 839/2004, 1066/2004, 1934/2004 e 1342/2005). Em geral, a jurisprudência do Tribunal consolidou ser inviável a habilitação de licitante cujo objeto social seja incompatível com o da licitação (Acórdão 1021/2007-Plenário).

44. Assim, entre outras hipóteses, o Parecer concluiu que haverá desvio de finalidade se a entidade atuar em objeto incompatível com os seus objetivos estatutários ou como mera intermediadora ou locadora de mão de obra na prestação de serviços. Portanto, o entendimento defendido no TC 019.843/2009-0, no pedido de reexame aos termos do Acórdão 5.555/2009-2ª Câmara, é que as condições de atendimento do objeto pela entidade sem fins lucrativos deverão ser aferidas em concreto na fase de habilitação, e não como vedação genérica de participação em licitações.

45. Conforme se verifica no cadastro nacional de pessoa jurídica, quanto ao comprovante de inscrição e de situação cadastral da Abradecont, a atividade econômica principal evidenciada é a de defesa de direitos sociais. Consta, como atividades econômicas secundárias, entre outras, a locação de mão-de-obra temporária, teleatendimento, serviços combinados de escritório e apoio administrativo, fornecimento e gestão de recursos humanos para terceiros (peça 2, p.2).

46. De acordo com seu Estatuto Social, constam atividades compreendidas na promoção e integração ao mercado de trabalho, podendo ser realizadas, dentre outras formas (peça 2, p. 8):

(...) c) – em regime de convênio de cooperação técnica e financeira, parcerias, contratos públicos ou não, incluindo cessão de mão-de-obra, celebrando entre a Abradecont e instituições públicas e privadas, nacionais ou estrangeiras, inclusive através da participação em procedimentos licitatórios de qualquer modalidade; (...)’



47. Como defendido pela empresa Angel´s, declarada vencedora do certame, a Abradecont se configura como uma instituição isenta dos tributos Cofins e PIS, fazendo com que seja possível reverter tais isenções de tributos para outros itens da planilha de custos, como por exemplo, despesas administrativo-operacionais. Lembra, inclusive, que a participação de instituição sem fins lucrativos em processos licitatórios é vedada quando seu estatuto e seus objetivos sociais não se coadunam com o objeto da contratação, conforme disposto no art. 5º da IN 2/2008, do MPOG (peça 13, p. 3):

Art. 5º - Não será admitida a contratação de cooperativas ou instituições sem fins lucrativos cujo estatuto e objetivos sociais não prevejam ou não estejam de acordo com o objeto contratado.



Parágrafo único. Quando da contratação de cooperativas ou instituições sem fins lucrativos, o serviço contratado deverá ser executado obrigatoriamente pelos cooperados, no caso de cooperativa, ou pelos profissionais pertencentes aos quadros funcionais da instituição sem fins lucrativos, vedando-se qualquer intermediação ou subcontratação. ’

48. A empresa ressalta a existência do Acórdão 1.633/2014-Plenário, que alargou a restrição imposta pela referida IN, conforme segue (peça 13, p. 4):

1.7. Determinar, com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU (RITCU), ao Ministério das Comunicações, que, nos certames licitatórios para a contratação de serviços de terceirização ou assemelhados, não habilite entidades sem fins lucrativos quando o objeto do contrato e a forma de sua execução não possuírem, em caráter principal, qualquer finalidade meritória além da simples relação comercial entre o Poder Público e a contratada, mesmo que o serviços a serem prestados estejam previstos nos estatutos e objetivos sociais da entidade.’



49. Nesse contexto, entende-se que a Abradecont possui natureza jurídica que não visa fins lucrativos, ou seja, a princípio, não deveriam ter fins econômicos. Essa Associação ostenta um nome jurídico próprio de entidades de defesa do consumidor. O artigo 3º e 4º do seu estatuto social (peça 2, p. 6) afirmam que:

Art. 3º - A ABRADECONT tem por finalidade empreender a Assistência Social, tendo como objetivos a ênfase na defesa de direitos sociais dos consumidores, dos trabalhadores, direitos civis, proteção social com promoção da integração ao mercado de trabalho, proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice, amparo às crianças e aos adolescentes carentes, habilitação e reabilitação das pessoas com deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; (...)



Art. 4º - A ABRADECONT é uma entidade de assistência social, sem fins lucrativos, que presta atendimento e assessoramento aos cidadãos carentes, bem como atua na defesa e garantia de direitos sociais e civis. ’

50. Apesar do título, a referida Associação tem participado de várias licitações para a prestação de serviços de locação de mão-de-obra, como é o caso do pregão ora sob análise. Em que pese constar como atividade econômica secundária a locação de mão-de-obra, entre outras, sua natureza jurídica, é voltada precipuamente à assistência social, conforme dispõe seu estatuto. Cabe lembrar que o Código Civil dispõe expressamente (art. 53) que se constituem ‘as associações pela união de pessoas que se organizam para fins não econômicos’.

51. Assim sendo, como já foi observado em outros processos do gênero e no entender desta análise, o fato de a Abradecont prestar serviços econômicos de locação de mão-de-obra constituiria desvirtuamento dos seus objetivos sociais e configura, inclusive, abuso da personalidade jurídica, uma vez caracterizado desvio de finalidade na sua atuação. Portanto, propõe-se que o Tribunal firme entendimento sobre a participação de Associações em certames licitatórios a fim de que se possa adotar uma linha de raciocínio única a respeito dos processos que as envolvem.

CONCLUSÃO

52. O documento constante da peça 1 deve ser conhecido como representação, por preencher os requisitos previstos nos arts. 235 e 237 do Regimento Interno do TCU c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, para, no mérito, considerá-lo prejudicado por perda de objeto.

53. Entretanto, ante a análise realizada, propor-se-á seja dado ciência à Fundação Biblioteca Nacional acerca das seguintes impropriedades constatadas no âmbito do Pregão 17/2014:

a) não ter oportunizado chance de retificar a planilha de custos, nos termos do item 7.6.5 do Edital e dos artigos 24 e 29, § 2º da IN 2/2008 do MPOG, com a inclusão das cláusulas faltantes, desde que não houvesse majoração do preço originalmente proposto.

b) não ter reaberto o prazo para aceitação de novas propostas, como exige o artigo 20 do Decreto 5.450/2005, tendo em vista a alteração do número de postos de trabalho ocorrida e repercussão na formulação das propostas.

54. Ainda nesse contexto, propor-se-á seja firmado o entendimento de que, nos certames licitatórios para a contratação de serviços de terceirização ou assemelhados, as entidades sem fins lucrativos, em especial aquelas constituídas sob a forma de Associação, não podem ser habilitadas pelo órgão contratante quando o objeto do contrato e a forma de sua execução não possuírem, em caráter principal, qualquer finalidade meritória além da simples relação comercial entre o Poder Público e a contratada, mesmo que os serviços a serem prestados estejam previstos nos estatutos e objetivos sociais da entidade, por caracterizar abuso de personalidade jurídica.

BENEFÍCIOS DE CONTROLE

55. Entre os benefícios do exame desta representação pode-se mencionar, como benefício direto, a correção de irregularidades e a expectativa de controle, conforme disposto, respectivamente, nos itens 42.3 e 66.1 das Orientações para benefícios do controle, constantes do anexo da Portaria Segecex 10, de 30/3/2012.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

56. Ante todo o exposto, sugere-se o envio dos autos ao Relator, Ministro André de Carvalho, propondo-se a adoção das seguintes medidas:

I) conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237 do Regimento Interno deste Tribunal c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, para, no mérito, considerá-la prejudicada por perda de objeto (item 9 desta instrução);

II) dar ciência à Fundação Biblioteca Nacional acerca das seguintes impropriedades constatadas no âmbito do Pregão 17/2014:

a) não ter oportunizado chance de retificar a planilha de custos, nos termos do item 7.6.5 do Edital e dos artigos 24 e 29, § 2º da IN 2/2008 do MPOG, com a inclusão das cláusulas faltantes, desde que não houvesse majoração do preço originalmente proposto (item 21 desta instrução).

b) não ter reaberto o prazo para aceitação de novas propostas, como exige o artigo 20 do Decreto 5.450/2005, tendo em vista a alteração do número de postos de trabalho ocorrida e repercussão na formulação das propostas (item 36 desta instrução).

III) firmar entendimento, por parte do TCU, de que, nos certames licitatórios para a contratação de serviços de terceirização ou assemelhados, as entidades sem fins lucrativos, em especial aquelas constituídas sob a forma de Associação, não podem ser habilitadas pelo órgão contratante quando o objeto do contrato e a forma de sua execução não possuírem, em caráter principal, qualquer finalidade meritória além da simples relação comercial entre o Poder Público e a contratada, mesmo que os serviços a serem prestados estejam previstos nos estatutos e objetivos sociais da entidade, por caracterizar abuso de personalidade jurídica.

IV) encaminhar à Fundação Biblioteca Nacional e à representante cópia da decisão que vier a ser adotada;

V) arquivar os presentes autos, nos termos do art. 169, inc. V, do Regimento Interno do Tribunal. ”
4. Diante da notícia quanto à decisão pela anulação do certame, resultando na perda do objeto da representação, determinei, preliminarmente, por meio de despacho acostado à Peça nº 20, o encaminhamento dos autos à Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas – Selog para que se pronunciasse sobre a possibilidade de o Tribunal firmar entendimento sobre a participação de entidades sem fins lucrativos em procedimentos licitatórios.

5. No presente momento, ante a nova informação de que o contrato firmado não foi, de fato, anulado, retornam os autos, da Secex/RJ, com propostas uniformes (Peças nos 31 e 32) no sentido da necessidade de adoção de cautelar suspensiva, pelos seguintes fundamentos:

4. Tendo em vista a notícia da decisão pela anulação do certame, resultando na perda do

Em razão dos questionamentos feitos pelo TCU por meio do Ofício 3149/2014-TCU/SECEX-RJ (peça 8), de 30/10/2014, e conforme resposta encaminhada pela Diretoria Executiva da Fundação Biblioteca Nacional (peça 17), Sra. Myriam Lewin, a ‘FBN promoverá a anulação do contrato originado do Pregão FBN n° 17/2014 e implementará todas as demais medidas sugeridas no Parecer n° 401/2014/ACN/PF/FBN, que segue anexado, visando depurar os equívocos constatados e promover nova contratação em estrita obediência aos princípios que norteiam os pregões’.



3. Com base nessa informação, esta Unidade Técnica considerou que houve perda de objeto da representação, tendo proposto ciência à UJ acerca das seguintes impropriedades constatadas no âmbito do Pregão 17/2014:

a) não ter oportunizado chance de retificar a planilha de custos, nos termos do item 7.6.5 do edital e dos artigos 24 e 29, § 2º, da IN 2/2008 do MPOG, com a inclusão das cláusulas faltantes, desde que não houvesse majoração do preço originalmente proposto;

b) não ter reaberto o prazo para aceitação de novas propostas, como exige o artigo 20 do Decreto 5.450/2005, tendo em vista a alteração do número de postos de trabalho ocorrida e repercussão na formulação das propostas.

4. Por óbvio, acaso não tivesse sido considerada a perda de objeto da representação, em razão da rescisão do contrato, haveria a determinação para que a UJ não prorrogasse o contrato, em razão das falhas no processo licitatório.

5. Como esta UT propôs que fosse firmado entendimento acerca da participação em licitação por entidades sem fins lucrativos (não constante originalmente da representação), o Relator encaminhou os autos à Selog, para manifestação acerca do item III da proposta de encaminhamento contida na instrução anterior, o que estaria em andamento, conforme manifestação às peças 25 e 26 desses autos.

6. Assim, o processo não foi apreciado no mérito até o presente momento.

7. No entanto, em 28/8/2015, foi juntado aos autos o Ofício/FBN/PRESI 78/2015, datado de 30/7/2015 e assinado pela mesma Sra. Myriam Lewin, na qualidade de Presidente em exercício da FBN.

8. Nesse documento, a dirigente informa o seguinte:

Cumprimento V.Sª, em atenção ao Oficio n° 3149/2014-TCU/SECEX-RJ, de 29/10/2014, a Fundação Biblioteca Nacional-FBN encaminhou Oficio FBN/DE n° 061/2014, na data de 27 de novembro de 2014, no qual informou a intenção de anulação do contrato originado do Pregão FBN n’ 17/2014. Dando prosseguimento as medidas administrativas para o feito, a FBN notificou a Empresa contratada, através do Oficio FBN/DE n° 66/2014, de 08 de dezembro de 2014, concedendo prazo para apresentação de defesa, no cumprimento do exercício de direito de resposta.



Na data de 08 de janeiro de 2015, a Empresa apresentou à FBN sua defesa, na qual solicitou à Autoridade Administrativa, remeter documentação ao TCU, de forma a permitir à citada Corte exame, valoração e decisão da questão administrativa, à luz da defesa apresentada.

A própria Empresa, uma vez também notificada pelo TCU, encaminhou a Peça de defesa, com envio à FBN do comprovante de entrega ao TCU.

Mediante conhecimento da defesa encaminhada, com as devidas fundamentações acerca da matéria e considerando nessa defesa, a solicitação de que a Administração da FBN aguardasse o pronunciamento do TCU, para a adoção das medidas cabíveis, na forma da lei, entendemos seja pelo objeto do contrato, que se descontinuado poderia trazer inúmeros prejuízos à Instituição, seja pelo princípio da razoabilidade, aguardar a decisão final do TCU, no processo TC n° 027.870/2014-6, decidindo portanto, até essa decisão, pela manutenção do contrato.

Colocamo-nos à disposição para quaisquer informações adicionais que se façam necessárias. ’

9. Posteriormente, entrou-se em contato com a Sra. Myriam, que informou que o contrato havia sido mantido e que não havia sido realizada nova licitação para substituir a empresa ao término do contrato, razão pela qual conclui-se que a UJ pretende prorrogar o contrato decorrente da licitação em análise nesses autos.

10. Consoante o art. 276 do Regimento Interno/TCU, o Relator poderá, em caso de urgência, de fundado receio de grave lesão ao Erário, ao interesse público, ou de risco de ineficácia da decisão de mérito, de ofício ou mediante provocação, adotar medida cautelar, determinando a suspensão do procedimento impugnado, até que o Tribunal julgue o mérito da questão. Tal providência deverá ser adotada quando presentes os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora.

11. O contrato decorrente do certame em tela foi firmado em 29/9/2014, razão pela qual encontra-se iminente a celebração de aditivo, prorrogando contrato decorrente de licitação viciada, ou até mesmo que o aditivo já tenha sido firmado, estando o início da execução contratual desse novo período de vigência, a partir de 1/10/2015. Assim, entende-se configurados ambos os requisitos necessários à adoção da medida cautelar.

12. Assim, entende necessário determinar à entidade, cautelarmente, que se abstenha de celebrar termo aditivo ao contrato firmado com a empresa Angel’s Serviços Técnicos Ltda., decorrente do Pregão Eletrônico 17/2014, ou que, caso já o tenha firmado, abstenha-se de dar início à execução desse novo prazo de vigência. Além disso, deve ser promovida a oitiva, nos termos do art. 276, § 3º, do RI/TCU, para que se manifeste pelo fato de não ter realizado a anulação do contrato decorrente do Pregão Eletrônico 17/2014 e, consequentemente, aberto nova contratação, conforme informado no Ofício FBN/DE 61/2014.

Da audiência

13. Além disso, cabe ressaltar que a necessidade de se promover a audiência da responsável Myriam Lewin, pelos motivos expostos a seguir.

14. No Ofício FBN/DE 61/2014 (peça 17), a Sra. Myriam informou que anularia o contrato decorrente do certame, até mesmo em razão do parecer da AGU anexado à sua resposta. Da leitura da sua resposta, não havia qualquer condicionante ou possibilidade de que fosse adotada outra solução. Em razão disso, foi configurada a perda de objeto da presente representação, conforme item 9 da instrução à peça 17.

15. Todavia, a responsável optou por não anular o contrato, mantendo a execução contratual, mas não comunicou tempestivamente tal decisão ao Tribunal. Somente nove meses depois, a responsável resolve informar que não anulou o contrato.

16. No presente caso, uma vez adotada a cautelar, haverá a necessidade de celebração de contrato emergencial, com base no art. 24, inc. IV, da Lei 8.666/1993, para substituir a atual contratada ao término do período original do contrato decorrente do Pregão Eletrônico 17/2014.

17. Conforme antiga e pacífica jurisprudência deste Tribunal (Decisão 347/1994-TCU-Plenário), em contratações emergenciais, ficou assim assentado:

2. responder ao ilustre Consulente, quanto à caracterização dos casos de emergência ou de calamidade pública, em tese:



a) que, além da adoção das formalidades previstas no art. 26 e seu parágrafo único da Lei nº 8.666/93, são pressupostos da aplicação do caso de dispensa preconizado no art. 24, inciso IV, da mesma Lei:

a.1) que a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade pública, não se tenha originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou dolo do agente público que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação; ’

18. No caso em tela, resta absolutamente comprovado que a responsável deu causa à contratação emergencial que se fará necessária, pois informou que faria nova contratação e depois permaneceu inerte.

19. Além disso, considerando que a Lei Orgânica da Tribunal não traz a possibilidade de aplicação de multa ao responsável que pratica comportamento inidôneo nos processos que tramitam nessa Corte, faz-se necessário aplicar, por analogia, o Código de Processo Civil. Estabelece o art. 14 daquela lei:

Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: (Redação dada pela Lei nº 10.358, de 27.12.2001)

I - expor os fatos em juízo conforme a verdade;

II - proceder com lealdade e boa-fé;

III - não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento;

IV - não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito.



V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final. ’

20. Ora, no caso em tela, certamente incomum nessa Corte de Contas, a responsável não procedeu com lealdade, ao informar a este Tribunal que agiria de determinada forma, o que originou uma proposta considerando tal manifestação, e depois proceder de forma totalmente antagônica, sem comunicar tempestivamente ao Tribunal tal mudança.

21. Assim, fundamentam audiência o fato de a responsável ter dado causa à contratação emergencial, em desacordo com o estabelecido no item 2.a.1 da Decisão 347/1994-TCU-Plenário, bem como pelo fato de não ter procedido com lealdade perante esta Corte, contrariando o disposto no art. 14, inc. II, do Código de Processo Civil, o que induziu este Tribunal a tomar decisão contrária à que deveria ter sido tomada.

Da necessidade de normatização, por parte da Segecex, da forma com que pode ser caracterizada perda de objeto

22. No presente processo, constatou-se que essa UT considerou perda de objeto da representação em razão da informação prestada pela responsável, no sentido de que anularia o contrato.

23. Ocorre que, em processos de representação, as UTs são premidas pela urgência e pelos prazos de instrução (cinco dias úteis). Todavia, entende-se que, quando houver apenas a informação de que o órgão adotará determinada medida que ocasionará perda de objeto, sem comprovação documental efetiva (publicação no DOU ou no Comprasnet, por exemplo), deve a UT aguardar o envio de tal comprovação, por prazo razoável, para só então poder considerar efetiva perda de objeto. Nesse período, com duração máxima estipulada em normativo interno, o processo poderia ser sobrestado pela Unidade Técnica, garantindo a ela tranquilidade para opinar conclusiva e acertadamente, sem, no entanto, deixar de cumprir os prazos de instrução.

24. Assim, entende-se, que a questão poderia ser encaminhada à Secretaria de Métodos e Suporte ao Controle Externo, vinculada à Segecex, para análise dessa proposta.

Necessidade de separação desses autos da questão originada do item III da proposta anterior

25. Conforme já relatado, em razão da proposta consignada no item III da proposta anterior (peça 17), para que fosse firmado entendimento acerca da participação de entidades sem fins lucrativos em licitações, os autos foram encaminhados à Selog, por determinação do Relator.

26. Ocorre que o presente processo, em razão dos desdobramentos posteriores, vai requerer atuação desta UT para tratar das novas questões.

27. Assim, apenas para desmembrar o assunto que já vem sendo tratado pela Selog, propõe-se que seja constituído apartado desses autos, para que a Selog possa tratar da questão que lhe foi incumbida e que esta Secex posa dar continuidade às demais medidas decorrentes dessa representação, de forma concomitante e sem que uma unidade técnica interfira o andamento do trabalho da outra.

Da participação da responsável Myriam Lewin na gerência de empresa

28. Ao consultar o número do CPF da responsável Myriam Lewin para lançamento da proposta de audiência, constatou-se que a servidora é sócia-administradora da empresa Igal Participação e Administração Ltda. desde 15/6/1999 (peças 28 e 29, sigilosa). Tal situação é vedada aos servidores públicos civis da União, por meio do art. 117, inc. X, da Lei 8.112/1990:

Art. 1º - Esta Lei institui o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas federais.



Art. 2º - Para os efeitos desta Lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público.

Art. 3º - Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.

Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão. (grifou-se)

(...)

Art. 117. Ao servidor é proibido: (Vide Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

(...)

X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; (Redação dada pela Lei nº 11.784, de 2008)’

29. Desse modo, cabe promover a audiência da servidora, para que apresente as razões de justificativa para o fato de ocupar cargo público concomitantemente com o exercício da função de sócio-administrador em empresa privada, o que é vedado pelo art. 117, inc. X, da Lei 8.112/1990.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

30. Ante todo o exposto, sugere-se o envio dos autos ao Relator, Ministro André Luís de Carvalho, propondo-se a adoção das seguintes medidas:

I) conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237 do Regimento Interno deste Tribunal c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993;

II) determinar cautelarmente à Fundação Biblioteca Nacional, com base no art. 276 do Regimento Interno deste Tribunal, que se abstenha de celebrar termo aditivo ao contrato decorrente do Pregão Eletrônico 17/2014, firmado com a empresa Angel’s Serviços Técnicos Ltda., ou que, caso já tenha sido firmado e publicado, abstenha-se de dar início à execução contratual desse termo aditivo (item 12 dessa instrução);

III) promover a oitiva da Fundação Biblioteca Nacional, nos termos do art. 276, § 3º, do Regimento Interno deste Tribunal, para que se manifeste pelo fato de não ter realizado a anulação do contrato decorrente do Pregão Eletrônico 17/2014 e, consequentemente, aberto nova contratação, conforme informado no Ofício FBN/DE 61/2014 (item 12 dessa instrução);

IV) promover, nos termos do art. 43, inc. II, da Lei 8.443/1992, a audiência da Sra. Myriam Lewin, CPF 367.050.807-44, em razão das seguintes irregularidades:

a) pelo fato de ter dado causa à contratação emergencial que ora se afigura, em desacordo com o estabelecido no item 2.a.1 da Decisão 347/1994-TCU-Plenário, bem como pelo fato de não ter procedido com lealdade perante esta Corte, contrariando o disposto no art. 14, inc. II, do Código de Processo Civil, o que induziu este Tribunal a tomar decisão contrária à que deveria ter sido tomada no âmbito desses autos, relativamente à contratação realizada por meio do Pregão Eletrônico 17/2014 (item 14 dessa instrução);

b) pelo fato de ocupar cargo público concomitantemente com o exercício da função de sócio-administrador em empresa privada, o que é vedado pelo art. 117, inc. X, da Lei 8.112/1990 (item 29 dessa instrução);

V) determinar o envio dessa instrução à Segecex/Semec, para que avalie a sugestão contida nos itens 22 a 24 dessa instrução, juntamente com cópia das peças 17, 18, 20 e 24 (item 24 dessa instrução);

VI) determinar a constituição de apartado, por parte da Selog, para tratar da proposta contida no item III da proposta de encaminhamento da instrução anterior, com juntada da peça 18 desses autos (item 27 dessa instrução). ”
É o Relatório.
VOTO
Trata-se de representação formulada pela Associação Brasileira de Defesa do Consumidor e do Trabalhador – Abradecont sobre possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico nº 17/2014, promovido pela Fundação Biblioteca Nacional (FBN) para a contratação de serviços terceirizados de natureza continuada, de apoio operacional e de atividades auxiliares e complementares, com vistas a atender às unidades administrativas da entidade.

  1. Preliminarmente, anoto que a presente representação merece ser conhecida pelo TCU, vez que preenchidos os requisitos legais e regimentais de admissibilidade.

3. No mérito, a representante apontou possíveis irregularidades no âmbito do procedimento licitatório, as quais podem ser assim resumidas:

a) recusa da proposta da ora representante sem o apontamento das cláusulas não cumpridas na proposta, tendo se referido somente ao descumprimento do item 7.2.1.2 do Edital (Sindpd-RJ e Seac/DF);

b) indícios de favorecimento à 11ª colocada (empresa Angel´s Serviços Técnicos Ltda.), então detentora do contrato, já que o pregoeiro não teria oportunizado chance, a outras licitantes, de corrigir erros genéricos apontados nas suas planilhas de custos, com o intuito de se chegar à empresa vencedora do certame;

c) alteração do texto do edital, no que se refere ao quantitativo das categorias funcionais, sem a reabertura de prazo para a aceitação de novas propostas.

4. Ao fim, em seu arrazoado, a Abradecont requereu que este Tribunal determinasse o retorno da licitação à fase de aceitação das propostas e a anulação do contrato já firmado com a empresa Angel’s Serviços Técnicos Ltda.

5. No âmbito do TCU, conforme proposto pela unidade técnica e por meio de despacho anexado à Peça nº 7, autorizei a realização de oitiva da FBN e da empresa contratada sobre as seguintes questões:

“a) não ter dado oportunidade, à Associação Brasileira de Defesa do Consumidor e do Trabalhador – Abradecont, chance de retificar sua planilha de custos, com a inclusão das cláusulas faltantes, desde que não houvesse majoração do preço global proposto na proposta, conforme previsto no item 7.6.5 do Edital do Pregão Eletrônico 17/2014, bem como no art. 24 e no art. 29, § 2º da IN 2/2008 (item 12 desta instrução).

b) não ter dado oportunidade, às demais participantes, que teriam apresentado preços ofertados economicamente mais viáveis para a Administração Pública, chance de retificar suas planilhas de custos, desde que não houvesse majoração do preço global proposto na proposta, conforme previsto no item 7.6.5 do Edital do Pregão Eletrônico 17/2014, bem como no art. 24 e no art. 29, § 2º da IN 2/2008 (item 18 desta instrução).

c) não ter procedido à reabertura de prazo para aceitação das novas propostas, conforme reza o artigo 21, § 4º da Lei 8.666/1993 c/c artigo 20, do Decreto 5.450/2005 tendo em vista que a alteração ocorrida quanto ao número de postos no texto do Edital foi feita no âmbito da troca de esclarecimentos entre os participantes e o pregoeiro, mesmo até a véspera da abertura da Sessão do Pregão, contrariando, assim, o item 18.5 do Edital (item 33 desta instrução);”
6. Em atenção à solicitação de esclarecimentos, a contratada apresentou argumentos em defesa da licitude do certame licitatório, enquanto a Sra. Myriam Lewin, Diretora Executiva da Fundação, informou, por meio do Ofício FBN/DE nº 61/2014, datado de 27/11/204, que promoveria: “a anulação do contrato originado do Pregão FBN n° 17/2014” e implementaria “todas as demais medidas sugeridas no Parecer n° 401/2014/ACN/PF/FBN, que segue anexado, visando depurar os equívocos constatados e promover nova contratação em estrita obediência aos princípios que norteiam os pregões” (grifou-se).

7. Anote-se que, no correspondente parecer elaborado pela Procuradoria Federal junto à FBC, restaram enumeradas e analisadas as irregularidades identificadas na condução da licitação, em especial

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