Índice: 1 – Introdução 3 2 – Conceito de Publicidade



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Ano Lectivo 2009/2010

Direito do Consumo
Publicidade

Docentes:

Professora Assunção Cristas

Professor Jorge Carvalho

Aluna:

Joana Mateus n.º 1061



Índice:

1 – Introdução 3

2 – Conceito de Publicidade 4

3 – O relevo jurídico da publicidade e o contrato de publicidade 5

4 – Princípios reguladores da publicidade

4.1 – Princípio da veracidade 8

4.2 – Princípio da liberdade 8

4.3 – Princípio da identificabilidade 8

4.4 – Princípio da licitude 9

4.5 – Princípio da leal concorrência 9

4.6 – Princípio do respeito pelos direitos do consumidor 9

5 – Restrições ao conteúdo e ao objecto da mensagem publicitária

5.1 – Relativas ao conteúdo 11

5.2 – Relativas ao objecto 12

6 – As modalidades proibidas de publicidade

6.1 – A publicidade oculta e dissimulada 13

6.2 – A publicidade enganosa 13

6.3 – A publicidade comparativa 15



7 – Regime da responsabilidade em matéria de publicidade 17

8 – Conclusão 19

9 – Bibliografia 20

1 – Introdução:

Com este trabalho pretende-se dar um enquadramento geral em matéria de publicidade, baseando-se no Código da Publicidade Português.

A publicidade teve uma crescente evolução desde 1868, ano em que surgiu a primeira agência de publicidade em Portugal. Porém a publicidade como é hoje entendida surgiu em 1927 com a agência Hora, mas se nos anos 50, a publicidade, caracterizou-se pela falta de dinamismo e apatia, nos dias de hoje, com a abertura da televisão ao sector privado, as mensagens publicitárias tornaram-se constantes, não se prendendo unicamente com os aspectos comerciais, mas estando também ao serviço da sociedade e das causas públicas1.

Deste modo, pretende-se com o trabalho analisar a publicidade nos dias de hoje, mais concretamente o seu regime jurídico, fazendo referência ao conceito de publicidade, assim como à sua relevância jurídica. Analisa-se os princípios reguladores da publicidade, assim como as restrições que impõe ao nível do conteúdo e do objecto permitido nas mensagens publicitárias. Faz-se, também, uma análise das possíveis modalidades de publicidade, algumas proibidas, nomeadamente a dissimulada e oculta, a enganosa e comparativa. Por fim, faz-se o enquadramento do regime da responsabilidade em matéria de publicidade.

Uma última nota apenas para referir que, por uma questão de organização, este trabalho se debruçará sobre matéria teórica, deixando as questões de ordem prática, como exemplos, para a apresentação oral, a ser realizada em aula.

2 – Conceito de Publicidade:

Conceito consagrado no artigo 3.º, n.º1, do Código da Publicidade2, surgiu na sequência da aprovação da Directiva da Comissão Europeia n.º 84/450/CEE, de 10 de Setembro de 1984. Porém o Código da Publicidade consagra um conceito mais amplo que o consagrado na directiva, sendo qualquer forma de comunicação, com objectivo directo ou indirecto de promover, com vista à sua comercialização ou alienação, quaisquer bens ou serviços, ou de promover ideias, princípios, iniciativas ou instituições.

A amplitude é apenas limitada pela excepção do n.º3 do art. 3º, estipulando que não é considerada publicidade a propaganda política.

Esta amplitude legal do conceito de publicidade pode criar algumas dificuldades, nomeadamente ao tentar integrar na sua provisão toda e qualquer forma de comunicação. Contudo devem ser excluídas todas as formas de comunicação que não visem a comercialização ou alienação de quaisquer bens ou serviços ou não se desenrolem no âmbito de uma actividade económica.

A publicidade é, assim, distinta da propaganda. Enquanto a publicidade pretende captar a atenção do público para o consumo de determinados bens ou para a utilização de certos serviços, tendo um objectivo comercial, a propaganda visa influenciar ou modificar a opinião alheia acerca de determinada ideologia, uma técnica de acção individual utilizada no sentido de promover a adesão a um dado sistema ideológico, não tendo objectivos comerciais.

Também não se pode confundir publicidade com actividade publicitária. A publicidade é sempre um acto de comunicação, todavia este acto nem sempre poder ser considerado como publicitário, se ocorrer fora do âmbito de qualquer actividade económica ou não tiver por fim a promoção dum acto de aquisição ou de adesão, sendo este um conceito amplo.

Já a actividade publicitária, consagrada no art. 4.º, traduz-se na organização prática de todas as operações indispensáveis à comunicação publicitária, que é a comunicação por excelência.

3 – O relevo jurídico da publicidade e o contrato de publicidade:

Face à sua evolução, o direito da publicidade tem tido uma autonomização progressiva, distinguindo-se dos demais ramos do direito. É uma actividade rica e diversificada, com pontos de ligação a outras disciplinas jurídicas, um verdadeiro instituto jurídico onde confluem normas de diversos direitos com vista à formação da disciplina jurídica daquele.

Deste modo, a publicidade permitiu que novos campos do direito fossem desbravados, obrigando uma adequação a novas realidades contratuais.

Os mais relevantes são os contratos de publicidade celebrados entre os anunciantes (quem pretende ver publicado o seu bem ou produto e quem tem a iniciativa e a decisão quanto à campanha publicitária) e as agências de publicidade (que concebem, realizam, colocam e controlam a publicidade nos canais de transmissão, laborando por conta do seu cliente, o anunciante), que têm como função regular a campanha publicitária, mas muitos outros contratos são celebrados, porém não merecem consideração por parte do Código da Publicidade, deixando a regulação a cargo da lei civil e do princípio da livre autonomia contratual (artigo 2.º).

Apesar de todas as situações deverem estar contratualmente reguladas, existirão sempre violações contratuais causadoras de danos e geradoras de responsabilidade, sendo aplicável, além do artigo 30.º, as regras gerais da responsabilidade civil, mediante a aplicação do artigo 2.º.

O contrato de publicidade, em si, é o único contrato que une o anunciante e a agência de publicidade ou o profissional, consistindo o seu objecto na concepção e produção da mensagem publicitária.

A designação por contrato de publicidade não é linear, porém todas as possíveis designações acarretam dificuldades. A melhor designação será mesmo a de contrato de publicidade em sentido estrito, absorvendo o contrato de serviço limitado (a agência apenas assume a concepção e produção da campanha publicitária) e o contrato de serviço completo (a agência assume, além da concepção e produção da campanha, as tarefas de estratégia de comunicação e de marketing). Hoje em dia, face à crescente complexificação da actividade publicitária, a maioria dos contratos de publicidade são de serviço completo, obrigando a agência em todas as fases (fase preliminar ou de conselho, fase de concepção e criação das mensagens, fase de produção e de execução).

O contrato de publicidade é relevante no âmbito da disciplina contratual publicitária, traduzindo-se na convenção por meio do qual um anunciante encarrega uma agência de publicidade, ou um profissional, mediante contraprestação, normalmente remuneratória, de conceber e preparar uma determinada campanha publicitária. Trata-se, assim, de um contrato sinalagmático e oneroso, regido pelo princípio da liberdade contratual, sendo o seu objecto a campanha publicitária.

Neste contrato há, também, um dever de fidelidade para ambas as partes, isto é, o anunciante não poderá utilizar a campanha para fins diversos dos convencionados, e a agência, ou profissional, não poderão utilizar os dados cedidos pelo anunciante para outros fins que não sejam os acordados (art. 28.º).

No contrato de publicidade o anunciante é a parte principal, pois é titular do interesse publicitário, tomando a iniciativa de elaborar a campanha, assumindo todos os encargos e dela retirando os proveitos. Possui, deste modo, o direito de controlar a execução da campanha publicitária, ficando a agência auxiliada pela responsabilidade civil solidária do anunciante em caso de difusão de mensagem ilícita (artigo 30.º).

Regra geral, a iniciativa da celebração do contrato parte do anunciante, apresentando um briefing3 à agência, ou profissional, com as informações preliminares necessárias. Mediante este, a agência apresentará um orçamento específico, assim como um projecto do anúncio, que deverá ser aprovado pelo anunciante antes da execução. Qualquer alteração deverá ser feita com o consentimento do anunciante, que aprovará a campanha final antes de esta ser difundida, podendo sempre rejeitá-la.

Além da expressa aprovação, o anunciante poderá ainda fiscalizar todo o processo, tendo a agência o dever de o informar de todos os aspectos da criação da campanha.

A falta de expressa aprovação impede a agência de transitar para a fase de execução, devendo esta reorganizar a campanha, ou então as partes deverão pôr termo ao contrato que as une. Esta aprovação é tida como uma condição resolutiva, expressa ou tácita, conforme esteja ou não convencionada ou resulte dos usos do sector.

Todavia, vigorando o princípio da livre modelação do conteúdo contratual, e sendo a responsabilidade civil, quanto à difusão de mensagens ilícitas, repartida entre os vários intervenientes, o anunciante pode renunciar à aprovação da publicidade, mediante cláusula a incluir no contrato, valendo como uma aceitação tácita da campanha da agência, impedindo o anunciante de contestar vícios posteriores ou de alegar a situação do n.º 2 do art. 30.º, isto é alegar falta de conhecimento prévio da mensagem difundida.



4 – Princípios reguladores da publicidade:
4.1 – Princípio da veracidade:

Princípio consagrado nos artigos 6.º e 10.º estabelece que a publicidade deve respeitar à verdade, não deformando os factos, primando pela clareza da mensagem publicitária, sendo proibida a publicidade total ou parcialmente falsa ou que pode gerar dúvidas.

Deste princípio decorre que os serviços publicitados podem ser passíveis de prova perante as instâncias competentes, pois o destinatário, passível consumidor, não pode ser induzido em erro.

A violação deste princípio, além da sanção, prevista no artigo 34.º, n.º1, alínea a), poderá dar origem a publicidade enganosa, proibida pelo artigo 11.º.


4.2 – Princípio da liberdade:

A livre publicidade das actividades constitui um dos requisitos de uma concorrência leal, tendo como limites a lei e a liberdade dos outros cidadãos, e alcançando um mercado mais transparente. Constatando-se, assim, que uma livre publicidade é essencial ao desenvolvimento do mercado económico.


4.3 – Princípio da identificabilidade:

O consumidor deve ter a percepção de toda e qualquer mensagem publicitária, sendo proibida a publicidade oculta (que ocorre quando os destinatários não têm noção de que são alvo de uma mensagem publicitária) e indirecta (na qual há consciência da mensagem, mas não da natureza publicitária que apenas é possível mediante uma atenção extra, ou então quando há a interposição surpresa de uma mensagem numa informação não publicitária4).

Deste modo a publicidade deve ser identificada, independentemente do meio de difusão utilizado, como por exemplo, mediante um separador de início e fim do espaço publicitário, na televisão, ou de sinais acústicos, mais vocacionados para a rádio, ou mesmo da palavra publicidade, mais utilizado na imprensa escrita. Todos estes casos são formas de se garantir a identificabilidade da mensagem publicitária por parte do possível consumidor.

Caso haja violação deste princípio essa dará origem a um ilícito contra-ordenacional e, consequentemente, será considerada como publicidade oculta ou dissimulada, prevista e proibida no art. 9.º.


4.4 – Princípio da licitude:

Este é um princípio basilar da publicidade, também conhecido pelo princípio da não abusividade.

A liberdade da actividade publicitária não pode pôr em causa certos valores essenciais, como direitos e liberdades fundamentais, ou seja, valores constitucionalmente consagrados e cujas violações são infracções graves. Com isto pretende-se proteger a ordem pública social, de modo a que não seja afectada por publicidade ilícita.

É ainda de notar que toda a publicidade veiculada em território nacional deverá ser transmitida em língua portuguesa, sendo a utilização de idiomas estrangeiros limitada às situações em que os principais destinatários sejam estrangeiros ou quando seja indispensável para passar a mensagem (art. 7.º, n.º 3 e 4).


4.5 – Princípio da leal concorrência:

Este princípio tem por objectivo que haja um correcto relacionamento entre os vários agentes económicos. Por exemplo, a publicidade comparativa, em que se põe em confronto o produto anunciado com outro da mesma natureza, é possível desde que respeitando determinadas condições (art. 16.º, n.º2).


4.6 – Princípio do respeito pelos direitos do consumidor:

Também conhecido por princípio da inofensividade, está consagrado nos artigos 6.º, 12.º e 13.º do Código da Publicidade.

Tem como objectivo proibir toda a publicidade que seja atentatória dos direitos do consumidor previstos no artigo 60.º da Constituição (que proíbe toda a publicidade oculta, indirecta ou dolosa no seu n.º 2), no Código do Consumidor e em legislação extravagante.

Pretende, deste modo, que a publicidade não possa incitar à adopção de comportamentos prejudiciais ou que possam fazer perigar a própria saúde e segurança do consumidor, levando a sua violação a um ilícito de mera ordenação social, nomeadamente a uma coima.

É de referir que tanto o art. 3.º, al. d) como o art. 8.º do Código do Consumidor procuram assegurar ao destinatário uma informação precisa e entendível, de modo a que possa fazer uma escolha consciente. Assim, o dever de informação exige que a actividade publicitária e a publicidade em geral se regulem pelo respeito de informar os consumidores, sendo que é equiparada à falta de informação toda aquela que não se apresente elucidativa, isto é, que não faculte ao possível consumidor as condições necessárias para poder decidir de forma consciente e ponderada.

O art. 12.º, pretende evitar a existência destas situações enganadoras ou atentatórias dos direitos do consumidor, punindo estas práticas com coima (art. 34.º, n.º 1, al. a)), mesmo quando resulte de uma deficiente informação.



5 – Restrições ao conteúdo e ao objecto da mensagem publicitária:
5.1 – Relativas ao conteúdo:

No que ao conteúdo diz respeito pode haver três tipos de restrições: quando as mensagens se dirigem a menores (art. 14.º), quanto à publicidade testemunhal (art. 15.º) e quanto à publicidade comparativa (art. 16.º).

No primeiro caso, quanto aos menores, a agradabilidade do produto tende a combinar com as características do spot publicitário. A publicidade tem mesmo uma função socializadora e didáctica, atraindo os jovens menores para um convívio extra-familiar.

As próprias crianças participam nos anúncios publicitários, sendo seleccionadas com o pressuposto de provocar um efeito mental positivo nos adultos a quem o anúncio se dirige. Assim, as crianças surgem como as impulsionadoras dos padrões de consumo do seu lar, significando um mercado potencial. Daí a cada vez maior utilização de crianças nas campanhas publicitárias.

Todavia, o menor tem de crescer para aprender a proteger-se dos aspectos negativos da exposição publicitária. Esta foi a razão pela qual o legislador decidiu proteger os menores, permitindo a sua intervenção apenas em campanhas com uma relação directa entre os menores e o produto ou serviço publicitado, estabelecendo o n.º 1 do art. 14.º, as abstenções que as campanhas dirigidas aos menores devem respeitar.

De outro modo, poderia levar a um abuso legitimado da utilização de menores em publicidade, de forma a atrair os possíveis consumidores pelo enternecimento que as crianças normalmente provocam nas pessoas.

Relativamente à publicidade testemunhal, só poderá conter depoimentos personalizados quando genuínos e comprováveis, estando ligados à experiência do depoente ou de quem ele represente (art. 15.º)

Por fim, a publicidade comparativa é entendida como aquela que identifica, explícita ou implicitamente, um concorrente ou os bens ou serviços oferecidos por um concorrente, sendo que apenas é consentida quando respeita as condições patentes no n.º2 do art. 16.º.

Esta publicidade é, além do mais, uma forma de informação dos consumidores e de defesa dos seus interesses, isto desde que não prejudique a concorrência e não influencie negativamente a decisão dos consumidores. Com o regime da publicidade comparativa pretende-se evitar confrontos directos entre produtos similares de marcas diferentes que provoquem confusão no consumidor, descrédito dos produtos publicitados e da própria actividade.
5.2 – Relativas ao objecto:

As restrições quanto ao objecto da publicidade são estabelecidas nos artigos 17.º a 22.º-A, sendo apenas de referenciar que os artigos 18.º e 22.º-B foram revogados.

O art. 17.º refere-se à publicidade de bebidas alcoólicas, estabelecendo o seu n.º 1 as situações em que a sua difusão é consentida, tendo no n.º 2, o legislador, balizado o período horário dessa difusão, sendo expressamente proibida a difusão em rádio e televisão entre as 7h e as 22h30m.

Quanto ao art. 19.º estabelece o regime publicitário de tratamentos e medicamentos sujeitos a receita médica, sendo apenas permitida publicidade quando dirigida a médicos e outros profissionais de saúde. Já o art. 20.º diz respeito à publicidade em estabelecimentos de ensino ou destinada a menores.

O artigo 21.º fixa que a publicidade a jogos de fortuna e azar é proibida enquanto objecto essencial da mensagem, à excepção do jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa.

Por fim, o art. 22.º estabelece o regime publicitário dos cursos ou outras acções de formação e o art. 22º-A a publicidade a veículos automóveis.

Os dois artigos que foram revogados, artigos 18.º e 22.º-B, fixavam a publicidade ao tabaco e a produtos e serviços milagrosos, agora em diplomas legais próprios, a Lei nº 37/2007, de 14 de Agosto e o Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de Março, que aprovou o regime das práticas comerciais desleais, respectivamente.

6 – As várias modalidades proibidas de publicidade:
6.1 – A publicidade oculta e dissimulada:

O art. 9.º, estipula que o uso de imagens subliminares ou outros meios dissimuladores que explorem a possibilidade de transmitir publicidade sem que os destinatários se apercebam da natureza publicitária da mensagem, proibindo assim a publicidade oculta ou dissimulada, cabendo ainda a publicidade estática, ou seja, situações de focagem directa e exclusiva da publicidade existente num dado local, por exemplo na transmissão de eventos desportivos.

A própria Constituição proíbe expressamente todas as formas de publicidade oculta, indirecta ou dolosa, no n.º2 do artigo 60.º.

Já o art. 34.º, n.º1, al. a), estabelece que da violação do art. 9.º resulta numa infracção contra-ordenacional punida com coima.

Como já foi referido, a publicidade deve ser identificável, nomeadamente mediante a inclusão de separadores, mas são frequentes as situações em que esses separadores não existem, ou em que existe confusão entre o separador e a própria publicidade. É de referir que esta é uma das matérias em que a CACMEP (Comissão de Aplicação de Coimas em Matéria Económica e de Publicidade) mais actua.
6.2 – A publicidade enganosa:

A Publicidade enganosa vem consagrada no artigo 11.º, porém o Anteprojecto do Código do Consumidor prevê a sua revogação, passando a abranger esta matéria. Deste modo irá ser feita uma comparação do conceito de publicidade enganosa no Código da Publicidade com aquilo que resulta do Anteprojecto.

A regulamentação da publicidade enganosa resulta, no plano nacional do estipulado no Código da Publicidade e, no plano comunitário, da Directiva relativa à publicidade enganosa.

A noção vem consagrada no artigo 11.º do Código da Publicidade, de acordo com o Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de Março, que proíbe toda a publicidade que utilize artifícios que induzam ou possam induzir em erro os seus destinatários, independentemente de lhes causar qualquer prejuízo económico ou poder prejudicar um concorrente. Já no Anteprojecto a proibição e os requisitos relativos à publicidade enganosa, mantendo no essencial os mesmos, sofreram algumas alterações quanto à forma como surgem expostos. Assim, a publicidade enganosa passa a ser proibida enquanto prática comercial enganosa (artigo 95.º, n.º 1 do Anteprojecto) que pode consistir numa acção ou numa omissão (art. 132.º e 133.º do mesmo documento), sendo que a publicidade prevista no n.º 1 do art. 95.º aplica-se, com as devidas adaptações, à publicidade dirigida aos profissionais (art. 95.º, n.º 2, do Anteprojecto).

Mas para além do conceito de publicidade enganosa há que ter em conta a caracterização do engano relevante para a aplicação da norma, e das consequentes sanções. O engano relevante no se cinge às falsas informações, abrangendo ainda aquelas que, apesar de não serem falsas, possam induzir em erro os seus destinatários.

Além disso, será relevante o engano qualquer que seja a forma utilizada, isto é afirmações ou omissões? No Código da Publicidade não existe nenhuma norma que preveja expressamente a publicidade enganosa por omissão, mas a favor da sua relevância jurídica podemos arguir uma melhor interpretação, que se coaduna com o intuito de protecção do consumidor, e ainda a necessidade de acesso a uma informação mais clara, verdadeira e completa. O próprio Tribunal de Justiça parece configurar a possibilidade de existir publicidade enganosa por omissão, sendo talvez essa a razão para que o Anteprojecto preveja a possibilidade de ocorrerem “omissões enganosas”, proibindo-as (art. 133º, do Anteprojecto).

Uma outra questão que se coloca, quanto a este artigo 11.º, é sobre a indução, ou susceptibilidade de indução, em erro dos consumidores, pois o destinatário não tem de ser efectivamente enganado. Mas também tem que se considerar a influência no comportamento económico dos destinatários que, apesar de não ter consagração no Código da Publicidade, deve ser considerado exigível, prevendo mesmo o Anteprojecto a exigência de distorção ou de susceptibilidade de distorção substancial do comportamento económico do consumidor médio (art. 132.º, n.º 1 do Anteprojecto) abrangendo também o profissional no caso de publicidade enganosa.

Assim tanto no Código da Publicidade, como no Anteprojecto, não se exige a verificação de um prejuízo económico, prescindindo-se, também, do animus decipiendi, não se impondo, ao agente, qualquer intenção de enganar ou de prejudicar para podermos falar de publicidade enganosa, que apenas releva por uma questão indemnizatória dos possíveis lesados.

O artigo 11.º, n.º 1, tem também uma forte relação com a concorrência desleal (“possa prejudicar um concorrente”), tendo como objectivo proteger os interesses dos concorrentes em não ver os seus consumidores afastados por força de determinadas formas publicitárias proibidas, porém no Anteprojecto não é feito referência a esta situação. Não obstante, a verificar-se a revogação do Código da Publicidade, tal situação não invalida que os possíveis concorrentes prejudicados por uma publicidade enganosa não se possam proteger, nomeadamente mediante as normas do Código de Propriedade Industrial.

Quanto ao art. 41.º estabelece o regime das medidas cautelares, que podem ser aplicadas nos casos de publicidade enganosa, cabendo tal decisão à CACMEP. As medidas podem corresponder à cessação, suspensão ou proibição dessa publicidade.

Relativamente à suspensão, o acto que a determine tem também de conter o prazo de duração, podendo ser ainda concedido um prazo de supressão dos elementos ilícitos da publicidade (art. 41º, n.º 4 e 5), a entidade pode ainda ordenar a difusão da publicidade correctora.

Por fim, caso exista publicidade enganosa a entidade competente poderá exigir ao anunciante que apresente provas da exactidão material dos dados de facto contidos na mensagem, caso contrário presume-se que exista um ilícito contra-ordenacional de publicidade enganosa.

Uma última nota apenas para referir que a publicidade enganosa é um dos ilícitos mais frequentes, sendo as pessoas constantemente abordadas nos mais diversos locais com o mesmo tipo de métodos agressivos de modo a manipularem os consumidores a adquirirem os produtos. Porém, apesar de esta situação lesar os possíveis consumidores de forma directa e grave, são poucos os casos que chegam a tribunal.
6.3 – A publicidade comparativa:

A publicidade comparativa está regulada no artigo 16º, sendo a publicidade que identifica, explícita ou implicitamente, um concorrente ou os bens ou serviços oferecidos por um concorrente, sendo consentida, independentemente do suporte utilizado para a sua difusão, desde que respeite determinadas condições. O ónus da prova da veracidade da publicidade comparativa recai sobre o anunciante.

Este regime decorre da transposição da Directiva 97/55/CE, que veio estabelecer, a nível comunitário, as condições em que a publicidade comparativa deve ser considerada lícita.

Entende-se, assim, que esta publicidade pode constituir um meio legítimo de informar os consumidores dos seus interesses, mas para que produza este efeito útil é necessário impedir que seja usada de uma forma anti-concorrencial e desleal, permitindo-se apenas comparações entre bens e serviços de natureza idêntica, sendo necessário identificá-los, mediante referências à sua designação comercial ou a uma marca de que seja titular, já que o objectivo consiste apenas em acentuar as respectivas diferenças de forma objectiva.



7 – Regime da responsabilidade em matéria de publicidade:

Os agentes que infringirem as normas do Código da Publicidade incorrem em responsabilidade civil, criminal e contra-ordenacional.

Como infracção contra-ordenacional, o código considera toda e qualquer violação dos seus preceitos, punindo todos os sujeitos activos intervenientes na mensagem publicitária, consistindo a sanção, em regra, numa coima remuneratória (art. 34.º), mas sendo, também, possível a aplicação de sanções acessórias (art. 35.º).

Quanto às sanções acessórias, o n.º 4, do art. 41.º estabelece que em casos graves e socialmente relevantes a entidade competente poderá determinar a publicidade da punição por contra-ordenação, a expensas do infractor. Além disso, poderá ser justificável difundir a publicidade correctiva, até para minorar os efeitos negativos de uma publicidade ilícita.

A responsabilidade civil encontra-se regulada no art. 30.º, artigo que estabelece a responsabilidade dos vários sujeitos activos no processo publicitário, sendo determinado no art. 2.º, que se aplica subsidiariamente o direito civil e comercial, levando a que se aplique directamente as normas sobre responsabilidade contratual, extracontratual e pelo risco.

É de notar que o artigo 30.º regula o regime da solidariedade face à responsabilidade dos agentes em relação a terceiros lesados pela difusão de mensagens publicitárias ilícitas. Este regime é, também, aplicado a nível interno, nomeadamente nas relações entre os intervenientes na mensagem, na sua criação.

Quanto à responsabilização directa do anunciante face ao consumidor, e não havendo uma relação contratual entre estes, a doutrina tem procurado argumentos que a justifiquem, de modo a que o consumidor possa mais facilmente se proteger.

Entre as teorias encontramos:



  • A responsabilidade pré-contratual;

  • A eficácia jurídico-contratual da publicidade;

  • O contrato com eficácia de protecção para terceiros.

Relativamente à responsabilidade da agência de publicidade ou do profissional face ao anunciante. A obrigação contratual entre a agência e o anunciante é de meios, logo os resultados esperados podem ficar aquém das expectativas e a agência não é, por isso, responsabilizada, desde que tenha cumprido os seus deveres. Contudo, se existir incumprimento, por parte da agência, de algum dos seus deveres contratuais, então será responsabilizada e deverá pagar ao anunciante uma indemnização, baseada nos danos causados.

Quanto aos danos criados a terceiros a agência será sempre responsável, sendo esta uma responsabilidade civil e solidária, nomeadamente com os restantes intervenientes (art. 30, n.º 1).

Já ao anunciante pode ser excluída a responsabilidade perante terceiros quando comprove não ter tido prévio conhecimento da mensagem publicitária divulgada (art. 30.º, n.º 2). Caso exista responsabilidade perante terceiro será na vertente extra-contratual, visto não existir vínculo contratual entre o anunciante e o terceiro. Porém, face à agência já será responsabilidade contratual, pois já existe vínculo contratual.

A questão da responsabilidade coloca-se também ao nível dos titulares dos suportes publicitários e concessionários que perante a agência e o anunciante estão abrangidos pela responsabilidade contratual, resultado do contrato de difusão publicitária, mas que em relação aos terceiros são responsáveis de forma geral e solidária, tal como é consagrado no art. 30.º, aqui já no âmbito da responsabilidade extra-contratual uma vez que não existe vínculo contratual.

Uma última nota apenas para referir que em matéria de prova da veracidade da publicidade vigora a regra da inversão do ónus da prova, comprovada por vários preceitos, como é o caso do art. 10.º, n.º 2, e do art. 16.º, n.º 5.

8 – Conclusão:

Hoje em dia a publicidade e a economia são duas actividades intimamente relacionadas, sendo a publicidade força impulsionadora e dinamizadora dos mercados. Todavia, apesar da promoção das vendas ser o objectivo principal da publicidade, esta também pretende beneficiar o consumidor, pois informa-o sobre as especificidades de cada produto, permitindo-lhe melhores escolhas.

Deste modo, são mais os efeitos económicos positivos que as objecções que podem ser apontadas à publicidade, pois, apesar de poder criar necessidades fictícias no consumidor e o perigo de endividamento destes, a verdade é que a publicidade é um motor do mercado, permitindo a criação de novos mercados com novos produtos e ajudando numa melhor concorrência, favorável ao consumidor, pois leva à melhoria da qualidade dos produtos.

O conceito de publicidade vem consagrado no art. 3.º, do Código da Publicidade, sendo o seu regime regulado por vários princípios, nomeadamente o princípio da veracidade, da liberdade, da identificabilidade, da licitude, da leal concorrência e do respeito pelos direitos do consumidor.

A publicidade tem ainda várias restrições quer ao nível do conteúdo, relativamente a menores, à publicidade testemunhal e à publicidade comparativa, quer ao nível do objecto, quanto a bebidas alcoólicas, a tratamentos e medicamentos sujeitos a receita médica, a jogos de fortuna e azar, a cursos e outras acções de formação e a veículos automóveis.

O Código da Publicidade estabelece ainda a proibição da publicidade enganosa, oculta e dissimulada, restringido sobre determinadas condições a possibilidade de publicidade comparativa.



Por fim, quanto à responsabilidade, os agentes estão sujeitos à responsabilidade civil, criminal e contra-ordenacional, sendo estipulado no art. 30.º que o regime de responsabilidade entre agentes é solidário pelos prejuízos causados a terceiros devido à difusão de mensagens publicitárias ilícitas. Aplicando-se, ainda, directamente as normas sobre responsabilidade contratual, extracontratual e pelo risco, mediante a aplicação do art.º 2.º, Código da Publicidade, que estabelece a aplicabilidade subsidiária do direito civil.

9 – Bibliografia:


  • Geraldes, Ana Luísa – O Direito da Publicidade, Instituto do Consumidor, Lisboa, 1999;

  • Chaves, Rui Moreira, Regime Jurídico da Publicidade, Edições Almedina, 2005;

  • Pereira, Alexandre Dias, Publicidade Comparativa e Práticas Comerciais Desleais, Estudos de Direito do Consumidor, Separata n.º7, 2005;

  • Almeida, Carlos Ferreira de, “Contratos de Publicidade”, in Scientia Ivridica – Revista de Direito Comparado Português e Brasileiro, Vol. XLIII, n.os 250/252, 1994, pp. 281-301;

  • Carvalho, Maria Miguel Morais de, “O Conceito de Publicidade Enganosa”, in Nos 20 Anos do Código das Sociedades Comerciais – Homenagem aos Profs. Doutores A. Ferrer Correia, Orlando de Carvalho e Vasco Lobo Xavier, Vol. III, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pp. 675-706;

  • Chaves, Rui Moreira, Código da Publicidade Anotado, 2.ª edição, Almedina, Coimbra, 2005.

1 Chaves, Rui Moreira – Regime Jurídico da Publicidade, Edições Almedina, 2005, pp. 48-50.

2 Sempre que for feita referência a um artigo sem menção do diploma legal tratar-se-á do Código da Publicidade.

3 Documento mediante o qual a anunciante presta à agência as informações relativas ao produto e sobre a empresa, que considera ser de interesse para a campanha, sendo assim um auxiliar, em que quanto mais completo maiores são as probabilidades da agência satisfazer as pretensões do anunciante.

4 É o caso da utilização por parte de um jornalista de uma camisa de marca na qual é focada essa marca ou da água num filme que também é focada.


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