Nomes: Mariana de Carvalho Lopez, Marcela Ceva e Leonardo Freitas Guimarães Kozlowski Seminário 2 – Direitos Humanos Direitos Fundamentais – Limitações e restrições



Baixar 63.44 Kb.
Encontro07.08.2016
Tamanho63.44 Kb.
Nomes: Mariana de Carvalho Lopez, Marcela Ceva e Leonardo Freitas Guimarães Kozlowski

Seminário 2 – Direitos Humanos

Direitos Fundamentais – Limitações e restrições

Baseado no livro de Luiz Fernando C. de Freitas



Resumo

Luiz Fernando Calil de Freitas começa se questionando o que e norma jus fundamental. 1º pega a palavra norma e percebe:



  • Norma X Texto da norma - texto da norma e a norma são realidades distintas

- o texto da norma e o enunciado lingüístico para se chegar à norma através da interpretação

- A norma propriamente dita será o resultado da relação dinâmica entre o texto da norma e seu âmbito normativo.



  1. Muller – norma jus fundamental – também constituída pela realidade social



  1. programa da norma - previsão gramatical como tradicionalmente se a compreende

  2. âmbito da norma - o recorte da realidade social na sua estrutura básica eleito pelo programa da norma ou por ele criado como sendo o espectro pelo qual avança sua regulamentação

– que grupo social `a criou? (direito `a propriedade e `a liberdade - anseios burgueses)

  1. Alexy – norma jus fundamental - adota um conceito semântico de norma jus fundamental, estas são compostas unicamente de objetos lingüísticos que devem ser identificados de acordo com determinados critérios de validade.*



  1. Formal - são disposições de direito fundamental aquelas que a Constituição assim estatui. (independente do conteúdo e da estrutura)

  2. Estrutural - são disposições jus fundamentais aquelas que conferem direitos subjetivos

  3. material-estrutural - são aqueles direitos que pertencem `a estrutura do Estado, eis que ligados diretamente `as liberdades individuais.

*normas adscrita - aquelas normas que não decorrem imediatamente de um dispositivo expresso, sem embargo de serem havidas, tanto pela ciência do Direito quanto pela jurisprudência, como logicamente derivadas de um dispositivo, da comunhão de vários deles mesmos ou mesmo da interpretação sistemática da constituição. – norma não expressa (doutrina e jurisprudência) – realidade social (se contradiz)

Outra questão posta em discussão foi a diferença entre principio e regra.



  • Principio X Regra

  1. Principio – são obrigações prima facie, que podem ceder gradualmente a argumentos em sentido contrario

  2. Regra – obrigações definitivas que são ou não inteiramente aplicadas

*caráter duplo das normas jus fundamentais, são tanto do principio como do tipo regra.

  • Perspectiva dos Direitos Fundamentais

Os direitos fundamentais podem ser:

  1. Subjetiva – atribuíveis aos cidadãos e pessoas jurídicas nacionais – perspectiva particular

“ O direito subjetivo como o poder querer que há no homem reconhecido e protegido pelo ordenamento jurídico, enquanto dirigida a um bem ou a um interesse.” (Jellinek)

  1. Objetiva – constitutivos de uma especifica ordem de convivência humana – perspectiva coletiva



  1. Valores – identifica os direitos fundamentais como uma ordem objetiva de valores decorrentes de um acordo básico das diferentes forcas sociais. Assim, a maioria dos cidadãos presta seu assentimento ao ordenamento, condicionando seu dever de obediência, pois acredita nesses preceitos. No Estado democrático de direito, os direitos fundamentais constituem-se em um conjunto de valores e fins dirigentes da ação dos poderes públicos.



  1. Eficácia Irradiante – interpretação conforme os direitos humanos

  • Eficácia Privada, horizontal ou externa - Aplicabilidade dos direitos fundamentais entre particulares. Ex: direito `a inviolabilidade do domicilio e o direito ao sigilo da correspondência (art.5º)



  • Eficácia Vertical ou dever de proteção – protege os cidadãos da atuação do poder do Estado, ex: do abuso de poder. – remédios constitucionais instrumentos que possibilitam ao cidadão a se defender do Estado

Art.5º- XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

  1. Garantia Inconstitucional – a lei limita a ação do Estado, a partir de instituições importantes para a sociedade e determinada por lei

Ex: a garantia da propriedade (art.5º, XXX), da instituição do tribunal do júri (art.5º, XXXVIII), dos partidos políticos e sua autonomia (art.17,caput, e &1º), do sistema de seguridade social (art.194), da família (art.226) e da autonomia das universidades (art.207).

Art.5º- XXX - é garantido o direito de herança; Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.; Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.; Art. 207. As universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão; Art. 17. É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos: § 3º - Os partidos políticos têm direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei.



  1. Organização e Procedimento – capacidade de exigir do legislador a criação de órgãos que garantam `a instrumentalização e aplicação dos direitos fundamentais. (direitos garantias – Viera de Andrade)

OBS: a finalidade recíproca dos direitos fundamentais e a proteção do individuo e não da coletividade (alexy e canotilho)

1ª- geração- liberdades individuais, d. políticos e civis (XVIII-XIX)

2ª- geração – d. econômicos e sociais (XX) - revolução russa

3ª- geração – esta em desenvolvimento (pos 2ª guerra Mundial -1945) – surge a ONU (48) - aprofundamento e a definitiva internacionalização dos direitos humanos – pactos internacionais. p. 57



  • Classificação dos Direitos Fundamentais



  1. Direitos de Defesa – protege o cidadão dos demais e do Estado.

“ A dimensão de defesa dos direitos fundamentais, ontologicamente, remonta `a idéia no sentido de que o individuo e detentor de direitos inerentes `a sua condição ser humano. Inegavelmente tributaria da noção de direito natural, tal idéia tem raízes mais remotas nas doutrinas das religiões monoteístas no sentido de que todos, indistintamente, são filhos de Deus e foram por ele criados `a sua imagem e semelhança. Logo, todos são igualmente detentores de alguns direitos inatos”; “ São direitos de defesa aqueles que estabelecem em favor do seu titular uma proteção contra a atuação do Estado e de terceiros, ...” – proteção das liberdades



  1. D. a não-impedimentos – não impede ao cidadão a realizar tal ato

“Assim, por exemplo, a liberdade religiosa de que trata o artigo 5º, inciso VI, da CF, ao mesmo tempo em que confere ao titular do direito fundamental, um direito a algo, estabelece um direito ao não-impedimento do exercício do quanto ali estatuído. No mesmo enunciado semântico se contem, pois, o direito `a crença religiosa e o direito a não sofrer atos que configurem formas de impedimento ao exercício de tal direito.”

VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;



  1. D. a não-afetacoes – exercício do direito privado, o Estado não pode intervir

(ex: o direito `a vida( caput art.5º), direito `a saúde (art.6º, caput),direito `a inviolabilidade do domicilio (art.5º,XI); o direito `a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da hora e da imagem(art.5º-,X), o direito `a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegrafadados e comunicações telefônicas(art.5º,XII), o direito ao respeito `a integridade física e moral dos presos (art5o, XLIX).”

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (Vide Lei nº 9.296, de 1996); XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral

Art. 6o São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 26, de 2000)


  1. D. a não-eliminacao de posição jurídica – = garantia inconstitucional, a lei limita a ação do Estado, a partir de instituições importantes para a sociedade e determinada por lei. Ex: art. 5º, XXII e XXX da CF. (XXII - é garantido o direito de propriedade; XXX - é garantido o direito de herança;) – não tirar um direito já conquistado



  1. Direito a prestação positiva – “Suas características mais marcantes seriam, do ponto de vista objetivo, o de se constituírem em um conjunto de normas através das quais o Estado se desincumbe de sua tarefa de equilibrar as desigualdades sociais; e, do ponto de vista subjetivo, de serem faculdades atribuídas a indivíduos e grupos de participarem dos benefícios da vida em comunidade, que correspondem `a direitos a prestações diretas e indiretas pelo poder publico.”;

  • Prestações negativas – obrigação de não fazer ou interferência com limite

  • Prestações positivas – obrigação do Estado de fazer

Ex: direito `a saúde, `a educação(art.6º, CF), `a aposentadoria (art.7º, XXIV), `a participação dos partidos políticos nos recursos do fundo partidário (art.17,&3º), ao acesso `a justiça (art.5º,XXXV) e `a assistência judiciária gratuita (art.5º, LXXIV).”

Art. 6o São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 26, de 2000).

Art. 17. É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos: § 3º - Os partidos políticos têm direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei.

Art.5º- XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos

a)normativas – sentido amplo – dever do Estado da produção de normas penais quanto direitos `a produção de normas de organização e procedimento. “

b)materiais - = direitos sociais – dentre tais direitos: o direito ao trabalho, `a habitação e `a educação, `a saúde.

(alexy)”Os direitos a prestações em sentido estrito são direitos do individuo frente ao Estado a algo que,se o individuo possuísse meios financeiros suficientes e no mercado fosse encontrável oferta bastante, poderia ser obtido também de particulares.”

Os direitos fundamentais descritos pela Coonstituição brasileira não são absoultos. Pelo contrário, estes direitos são limitados e passíveis de restrições. Para se compreender o tema de limitação destes direitos, deve-se buscar primeiro o âmbito de proteção da norma e em seguida, verificar se há alguma restrição estabelecida pela Constituição. Nisto se define a principal diferença entre limites e restrições – limites são os chamados limites imanentes, explicados adiantes, enquanto restrições são as delimitações de conteúdo estipulado em norma ou direito fundamental.

Segundo a teoria de Canotilho, os limites se dividem em três principais grupos: os limites constitucionais imediatos, vistos no artigo 5º de nossa Constituição, como o direito à liberdade de reunião e inviolabilidade de domicílio. O segundo grupo é chamado de restrições estabelecidas por lei, ocorrendo quando há norma jusfundamental é limitada por norma infraconstitucional. O último grupo, dos limites imanentes (ou limites constitucionais não escritos), têm status constitucional, resultando no choque entre direitos, valores e bens jurídicos protegidos pela própria Constituição.

Já a teoria de Novais conceitua os limites em duas categorias. As restrições em sentido estrito, representadas pelas leis do poder público que são restritivas aos direitos dos indivíduos, presentes na Constituição, e as restrições em sentido lato, demonstradas pelas ações estatais que prejudicam a garantia dos bens jusfundamentais dos indivíduos.

Há duas principais classificações para as teorias de limites e restrições dos direitos fundamentais: a teoria externa, que lida com a limitação baseada em reserva legal, e a teoria interna, que afirma que a legislação criada com base em reservas legais não constitui limites ao conteúdo dos direitos. Segundo Alexy, a teoria interna se subdivide em duas teorias restritas: a teoria do alcance objetivo, que afirma que nenhum direito fundamental é garantido ilimitadamente, pois a todo direito fundamental são impostas restrições concretas vinculadas ao conteúdo positivado nas normas; e a da generalidade material, vista quando o conteúdo dos direitos fundamentais exclui do âmbito de proteção da norma as situações tratadas por leis gerais. Nesta segunda, nota-se uma relação de precedente entre o conteúdo de um direito fundamental e o efeito produzido neste direito a partir de uma norma geral.

A partir desta perspectiva, a crítica admite que os limites imanentes não são um limite aos direitos fundamentais, mas sim, parte de seu conteúdo. Na mesma linha, ressalta-se que o legislador tem o direito de interpretar os limites previstos em lei geral, mesmo quando os princípios concebem os direitos fundamentais como absolutos e ilimitados. O legislador não limita, apenas explicita o que é previsto na norma geral.

Há pelo menos três compreensões do sentido jurídico dos limites imanentes: os limites de não-perturbação, internos, onde se nota que todos os direitos são limitados pelos demais direitos existentes, porém todos devem ser preservados; a cláusula de comunidade, externa, onde se incluem os direitos titulados por outros sujeitos, normas morais, ordem pública, valores e bens da sociedade; e o conteúdo limitado por leis gerais, externo, como as civis e penais, que limitam os direitos com caráter imperativo.

Considerando que os direitos fundamentais podem estar previstos sem reserva legal, com reserva legal qualificada ou com reserva legal simples, muitas críticas surgem, pois estes são difíceis de serem determinados, vinculam o legislador negativamente e não são contemplados pelo direito constitucional positivado no Brasil.

Nos anos 50, na Alemanha, o Tribunal Administrativo Federal organizou a primeira tentativa de uso da doutrina de limite imanente para casos que não estavam previstos em norma jusfundamental. A partir do conceito criado neste tribunal, conhecido como a Cláusula da Comunidade, passou-se a compreender que o governo deve garantir os direitos fundamentais de todos os indivíduos da sociedade. Estes direitos fundamentais somente podem ser invocados se não puserem em risco os bens jurídicos da comunidade, sendo, desta forma, limitados. Desta limitação decorre a fragilização dos direitos fundamentais, deixando-os abertos a abusos e não atendendo a requisitos mínimos do Estado de Direito, pois a limitação condiciona a liberdade dos indivíduos ao critério do Poder Público.

Forma-se, em consequência, uma controvérsoa quanto ao caráter constitucional dos direitos fundamentais: este deve ser superior aos bens da comunidade representados pelos valores infraconstitucionais?

A teoria dos direitos titulados por outros sujeitos admite limitações ao conteúdo e restrições ao exercício dos direitos fundamentais sem reserva legal. Esta teoria é muito confundida com a teoria do limite imanente, como por exemplo, no direito igual de todos à liberdade e à dignidade, sendo o direito de um indivíduo limitado pelo direito do próximo. Estes direitos são frequentemente vistos em textos de direitos fundamentais, como a Declaração dos Direitos do Homem [...], em seu artigo 4º, onde diz: ---

Nesta forma, o direito titulado pelo próximo surge como limite imanente da norma geral. No entanto, não há norma em nossa Constituição Federal que defina estes limites de direitos titulados pelo próximo, que também é chamado de direito de não-perturbação. Doutrinadores afirmam a importância da delimitação dos direitos conflitantes para definir a atuação do Estado; para determinar qual direito infringe qual.

As leis gerais também atuam como limites imanentes, como, por exemplo, na Constituição de Weimar, que autorizava o povo a manifestar opinião dentro dos limites da lei geral. As limitações pela lei geral são classificadas em dois principais grupos: generalidade técnico-formal, são leis gerais que não destinam limites ao direito de expressão; e generalidade material, que garantem bens e valores para a sociedade que prevalecem sobre a liberdade de expressão. A lei formadora de conteúdo dos direitos fundamentais não pode ser separada da lei que delimita o âmbito de proteção destes direitos. As restrições em sentido estrito ocorrem quando o governo prejudica a garantia de um bem jusfundamental constitucionalmente protegido. São veiculadas pelas normas gerais.

Normas gerais incluem Códigos Civil, do Consumidor, Penal, Comercial, Administrativo, etc. Todas as disposições destes códigos são aptas a restringir os direitos fundamentais. Neste ponto, se questiona a importância da organização hierárquica destas normas, visto que a competição ocorre entre normas constitucionais e normas infraconstitucionais. Ocorre que a própria lei geral que limita os direitos fundamentais é limitada pela hierarquia legislativa. Esta é a doutrina do efeito recíproco. A crítica recai sobre esta restrição, pois esta pode infiltrar o direito ordinário na Constituição, acaba por estimular a atrofia dos direitos fundamentais, sobrecarrega os juizes com decisões a esse respeito e promove a dissolução de conceitos. Esta restrição é controversa, pois até mesmo um comportamento impedido expressamente pela Constituição Federal pode ser considerado uma hipótese fática quando tiver o respaldo de norma jusfundamental.

O conceito de ordem jurídica é constituido da noção de direito subjetivo que se tem. Decorrente deste, vem o conceito de ordem pública, entendido como a situação de tranquilidade e normalidade que o Estado assegura através de normas jurídicas legalmente estabelecidas. Exemplo disto é a DUDH 1948, art. 29, item 2. A ordem pública representa o Estado assegurando os direitos à vida, saúde, liberdade, honra e propriedade. Já o poder de polícia administrativa é a atividade através da qual a Administração Pública impõe limites à liberdade ou à propriedade a título de assegurar a ordem pública. É o poder de frenagem que a Administração Pública tem para conter os abusos de direitos individuais. Através da reserva ou cláusula geral de polícia a Administração Pública pode tomar medidas urgentes em caso de ameaça grave, podendo até impor restrições aos direitos fundamentais que não estejam previstas na lei.

Para Schier, não existe critério universalmente válido para todas as situações de colisão/restrição de direitos fundamentais que justifique supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Art. 29 DUDH. O fato de a Administração Pública limitar os direitos fundamentais cria problemas, como o excesso de poder para a polícia, gerando um desequilíbrio no Estado Democrático de Direito, e também a necessidade de se recorrer a juizos de ponderação para moderar o efeito recíproco. Em contrapartida, considera-se complicado entender como uma norma infraconstitucional pode regular a Constituição quando isto nem mesmo está expresso na mesma. O conceito de Ordem Pública engloba a ordem social, política, cultural, econômica e jurídica, sempre em conformidade com a Constituição. É a ausência de desordem. Nem toda violação à ordem pública constitui uma afronta à Constituição, mas toda afronta à Constituição constitui violação à ordem pública.

Há diversos exemplos de normas infraconstitucionais que violam os direitos fundamentais, como o Código de Processo Penal art. 312 (restrição da liberdade por prisão preventiva), confirmado pela jurisprudência do STJ, e o Código Tributário Nacional, art.78 (fala do âmbito não só tributário), que explica que as taxas que pagamos são para o Poder Público fiscalizar o exercício de nossos direitos e do próximo.

O poder de polícia cria o dever de não fazer. Exemplo disto for a decisão do STF em mandar fechar uma agência de publicidade, limitando o direito de liberdade de imprensa, porque constatou que a agência incitava subversão à ordem pública e social. O poder de polícia assegura que os direitos fundamentais de um não perturbem os direitos dos demais. O poder de polícia existe para os direitos; é uma responsabilidade da ordem pública para com os cidadãos. As limitações da administração pública devem ocorrer somente quando imprescindíveis à coexistência pacífica das liberdades e garantias.

A administração ordenadora disciplina os indivíduos e os vincula com a administração pública, partindo do princípio de legalidade. Exemplos na vida privada, são o porte de arma e a cidadania; no dever de não fazer e na imposição de deveres autônomos, como o alistamento militar e o voto. Estas ordens estão sempre previstas em lei; predomina o interesse público sobre o particular.

O abuso de direito é o exercício inadmissível de posições jurídicas. Mesmo quando ausente legislação limitadora, não se pode ter os direitos como ilimitados. Caracteriza-se pela ideia de má intenção de um sujeito em se valer da lei para obter vantagem sobre outro. Abusa-se de determinados direitos, de sua estrutura formal, usando valor diferente daquele que lhe é inerente. Pode se também observar a estrutura formal do direito mas violar seus valores. O conceito de abuso de direito rejeita teorias inteiras que se baseiam no princípio da boa-fé.

Já as teorias externas são a ofensa a normas dirigidas aos titulares de direito que vedam determinadas formas do exercício sem interferir no conteúdo do mesmo. O abuso de direito ocorre quando se demonstra a ocorrência de limitações ao direito subjetivo impossíveis de ser relacionadas com as limitações das leis gerais, e reside na existência de comportamentos jussubjetivos que, embora concordarem com normas jurídicas, não sigam o sentido por elas estabelecido. O exercício malicioso do direito é quando só aparentemente o comportamento é protegido pela lei, mas após análise do caso concreto nota-se que a finalidade do exercício é diferente do que é protegido pela lei.

Frequentemente restrições são aplicadas devido ao mau uso (abuso) de direitos. A Constituição marca abuso de direito como limite imanente aos direitos fundamentais – art. 5º inciso IV (anonimato como abuso); inciso VIII (invocar religião ou crença política para se eximir de obrigação legal); inciso XVI (reunião pacífica para frustrar outra reunião). Já a legislação infraconstitucional tem exemplos no Código de Processo Civil, art. 17 – litigância de má-fé (abuso porque restringe o acesso universal à justiça). No Código Civil, art. 187, o titular de direito que excede seu limite imposto por fim econômico ou social. A Jurisprudência tem exemplo da decisão do STF de autorizar o acesso à identidade de pessoa que mandou mensagens anonimas, violando seu direito à inviolabilidade de privacidade, pois quem mandou a mensagem estava abusando do direito ao se manter anônimo.

Falando propriamente dos limites e restrições, o autor define que a reserva de lei afirmada no artigo 5º, II, da nossa Constituição é norma limitadora das possibilidades de limites e restrições aos direitos fundamentais. Ou seja, só através da lei, no sentido formal e material, é possível restringir ou limitar direitos fundamentais, ou por outro meio desde que a lei autorize esse outro meio.

O autor também fala do Dever de Proporcionalidade. Pois é importantíssimo esse fator para julgar conflitos que ponha em desvantagem algum direito fundamental. Porque só através do princípio da proporcionalidade se poderá dizer efetivamente se a restrição ou limitação é constitucional, é devida. Dentro da Proporcionalidade, o autor fala do Dever de Adequação do Meio. Esse princípio fala da relação do meio para se atingir uma finalidade num caso concreto e a afetação desvantajosa no direito fundamental. Ou seja, se para se alcançar uma finalidade X em uma sociedade se violou algum direito fundamental, nesse caso deve ser utilizado o principio da proporcionalidade e da adequação do meio. Um exemplo banal, é a prisão. Se uma pessoa que já matou dezenas de outras é pega e diz que vai continuar matando se continuar livre, obviamente seus direitos fundamentais serão restringidos afim de que se possa garantir os direitos fundamentais de toda a sociedade que está livre e não comete crime. Esse principio se refere à aptidão do meio de produzir o resultado desejado.

Logo adiante ele também fala do Dever de Necessidade do Meio. Esse caso é quando um meio que vá ferir muito os direitos fundamentais para se chegar a um fim, possui outro meio, que reproduzirá o mesmo resultado, mas que o efeito desvantajoso nos direitos fundamentais será atenuado. Logo, seria razoável a utilização do meio menos oneroso aos direitos fundamentais.

Quando já foi feito o exame da adequação e da necessidade, resta utilizar o princípio da proporcionalidade no sentido estrito, em que se coloca na balança o peso do ferimento aos direitos fundamentais e o resultado obtido com o meio empregado. Trata-se de uma relação custo-benefício.

Mais um ponto abordado pelo autor que deve ser lembrado é o Dever de Razoabilidade. Para falar do assunto, o autor recorre a uma citação de Guerra Filho, ele “sublinha a incoveniência de confundir o princípio da proporcionalidade, que entende uma norma jurídica com conteúdo material difundido nos subprincípios que o integram, com o princípio da razoabilidade, a seu juízo um princípio negativo, cuja única função é a de evidenciar o caráter arbitrário ou absurdo de determinado ato administrativo ou em razão de não atender à sua finalidade”. O Luiz Fernando Calil, o autor do livro, diz ainda que um ato é contrário ao principio da razoabilidade quando não existe fato em que é embasado, quando não existe relação lógica entre os fatos existentes e a medida adotada e mesmo que exista ligação lógica, não existe uma proporção adequada entre eles. E assim sendo, os limites e restrições aos direitos fundamentais só devem ser feitos se observado o dever da razoabilidade.

Falando da Teoria de Alexy, é preciso primeiro mostrar o ponto de partida que ele utilizou para construir sua teoria. Ele utilizou a diferenciação feita por Dworkin entre princípios e regras. Dworkin diz primeiro que as regras são do tipo tudo ou nada, onde vale ou não o que está na lei, deixando pouquíssima brecha para interpretação por parte do juiz ou administrador. Mas os princípios, não. Os princípios são, segundo Dworkin, medidos pela dimension of weight ou dimensão do peso. Os pesos de cada princípio são medidos de acordo o caso concreto, onde um princípio considerado mais importante se sobrepõe a outro. A principal influencia disso é que as regras são fundamentadas em princípios e uma regra é algo que já foi pensado pelo legislador, ele já colocou na balança os princípios e deixou pronta uma regra, que deve ser seguida à risca, cabendo apenas ao juiz ou administrador colocá-la em prática. As regras são claras e objetivas. Já os princípios são diferentes, eles tratam do “direito por si só” eles não são as decisões do legislador, mas sim razões para que a decisão do aplicador seja tomada, concretamente, em uma direção específica.

Visto a diferença entre regra e principio vamos ver a visão de Alexy. Para ele, as normas instituidoras de direitos fundamentais são essencialmente princípios, mesmo definindo o sistema de direitos fundamentais como modelo combinado de regras e princípios, admitindo que também existam normas com natureza de regras. Para Alexy a teoria externa só é compatível com a teoria dos direitos fundamentais enquanto princípios, enquanto que a teoria interna só é compatível com as regras, como ele mesmo admite que se trate de uma combinação de regras e princípios ele fala de uma terceira teoria que pondera os princípios dos direitos fundamentais com outros princípios, interesses e valores constitucionalmente defendidos no espaço em questão. Ele divide os direitos fundamentais entre direito fundamental prima facie e direito fundamental definitivo. Em que o definitivo é resultado da ponderação e o prima facie seria uma “primeira face” do direito fundamental e que se por acaso a ponderação desse direito prima facie seja um resultado desvantajoso desse direito antes não ponderado o que se terá será um não direito definitivo, ou seja, aquilo que antes se podia entender através do direito prima facie depois da ponderação deixa de ser protegido pelo direito fundamental, por isso se deve ter bastante cuidado ao transformar princípios em leis.

Utilizando a rotulação de direito prima facie e direito definitivo, o autor do livro utiliza um caso onde um autor de uma peça redige que um dos personagens dará uma facada real no coração de outro, que poderia causar uma lesão corporal grave e até mesmo a morte, querendo chegar a uma máxima de realidade na obra. Pela teoria de Alexy, através do processo de ponderação, ele não deixa que o direito a matar faça parte do direito fundamental à liberdade de expressão artística. Ele salienta que esse direito fundamental em questão é um direito prima facie e que logo deve ser colocado na balança com o direito à vida e à integridade física. Para se chegar a um definitivo, é otimizado o prima facie depois que forem excluídas do âmbito de proteção dos direitos fundamentais as hipóteses de incompatibilidade com os outros direitos fundamentais ou com algum bem protegido constitucionalmente.

Alexy coloca a ponderação como principal fator de limitação e restrição dos direitos fundamentais. Logo, o procedimento de ponderação deve ter como guia a lei de colisão quando uma regra vai dizer a conseqüência jurídica do principio mais importante ou a lei da ponderação em que quanto maior o ferimento a um princípio, maior deve ser a importância do principio oposto para que este faça sentido.

Falando dos limites e restrições dos direitos fundamentais, precisamos falar da Declaração Universal dos Direitos do Homem e sua relação com a limitação dos direitos fundamentais, que diz no Artigo XXIX (29) №2 : “No exercício de seus direitos e liberdades, toda pessoa estará sujeita apenas às limitações determinadas pela lei, exclusivamente com o fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito pelos direitos e liberdades de outrem, e de satisfazer às justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática.”

O autor começa dando ênfase ao fato de que no Brasil os tratados internacionais estão sendo considerados de uma relevância cada vez maior. Que é importante para que o Brasil tenha uma imagem melhor e que seja levado mais a serio.

Achei muito interessante que o autor citou Novais, ao dizer que: “não se trata de um limite imanente a direitos fundamentais, mas sim um limite aos limites que os Estados, obrigados ao cumprimento da norma internacional, se vêem constrangidos a observar quando pretendam limitar o conteúdo ou restringir o exercício daqueles direitos”. Ou seja, a Declaração Universal não limita os direitos fundamentais ela faz com que os Estados pensem duas vezes antes intervir em uma questão interna que envolva os direitos fundamentais de alguém, faz com que tais direitos não sejam restringidos ou limitados fora do que esse trecho da declaração estabelece , pois tal país sofreria retaliação internacional se outros Estados que também estão submetidos à declaração viessem a saber do ocorrido, podendo até servir de razão para uma intervenção direta de um país ou um organização internacional para garantir que tais direitos sejam respeitados.



Agora falando especificamente do que se trata no Artigo XXIX (29), que são os limites reais previstos pela declaração, o que se tem a comentar é que para que uma sociedade funcione de maneira que toso os seus cidadãos tenham “acesso” a tais direitos fundamentais é necessário que sejam impostos limites para a ação dos seus integrantes. E esse limite é a lei em vigor. Aquela idéia de que os meus direitos terminam onde começam os direitos de outra pessoa é totalmente aplicável nesse contexto, pois em uma sociedade onde todos podem tudo, ou mesmo que um só possa tudo, de alguma maneira alguém sairá com seus direitos feridos.





Compartilhe com seus amigos:


©principo.org 2019
enviar mensagem

    Página principal