O acidente do trabalho e seus efeitos no contrato de emprego



Baixar 53.65 Kb.
Encontro19.07.2016
Tamanho53.65 Kb.




O ACIDENTE DO TRABALHO E SEUS EFEITOS NO CONTRATO DE EMPREGO
Antônio Carlos de Oliveira

Professor Adjunto IV da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, Membro Efetivo da Academia de Letras Jurídicas da Bahia e Coordenador de Cursos e Seminários da Escola Superior de Advocacia Orlando Gomes da OAB/BA





  1. Repercussão do evento acidentário no contrato de emprego - O acidente do trabalho, quando causa incapacidade laborativa do empregado, determina o afastamento deste da atividade, e, consequentemente, repercute no contrato de emprego. A repercussão consiste na paralisação temporária da prestação do trabalho, principal obrigação do obreiro decorrente do pacto laboral, ficando o empregador obrigado a pagar-lhe o salário dos primeiros quinze dias do afastamento do serviço e desobrigado desse pagamento a partir do 16º dia desse afastamento. A quinzena paga pelo patrão, sem a prestação do trabalho, é, mesmo assim, computada como de serviço efetivo, sem qualquer dúvida, mas o tempo subsequente, até o seu retorno, uma vez considerado apto para o trabalho, é discutível como período considerado de atividade efetiva, pois durante ele é tido como em gozo de licença, sem receber do empregador a remuneração normal, percebendo, porém, proventos da instituição de previdência social.



  1. Os tipos de acidente do trabalho. O típico acidente do trabalho é a ocorrência inopinada que atinge o empregado em atividade a serviço da empresa para a qual trabalha, provocando-lhe lesão corporal ou perturbação funcional, que cause a morte, a perda ou a redução da capacidade laboral, permanente ou temporária. Por extensão é também a doença profissional bem como a doença do trabalho. Doença profissional é a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante de relação oficial. Doença do trabalho é a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado, relacionando-se com ela diretamente, e constante também de relação oficial. Por equiparação, é acidente do trabalho a ocorrência, que, sem ser a causa exclusiva, tenha concorrido diretamente para a morte do empregado ou para a perda ou redução de sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação. Igualmente, por equiparação, é fato acidentário determinado evento sofrido pelo obreiro no local e no horário de trabalho, como ato de agressão, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro ou companheiro de trabalho, ato de pessoa privada do uso da razão, desabamento, incêndio, inundação etc., como, também, determinada ocorrência, que vitime o empregado, fora do local e do horário de trabalho, estando ele, por exemplo, em viagem a serviço da empresa ou indo para o local de trabalho ou de lá voltando para casa. A lei é minuciosa na indicação de tudo quanto constitui evento infortunístico(cfr. Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, arts. 19 a 21).




  1. Situações - Existem três situações, que merecem ressalte: 1) a incapacidade decorrente do acidente do trabalho pode ser para o seu trabalho, trabalho que até então ele vinha exercendo na empresa, havendo possibilidade de recuperação, dando-se o seu retorno ao emprego, uma vez recuperado, com retomada da atividade que exercia anteriormente;2) a incapacidade advinda do evento acidentário pode ser para o trabalho até então exercido, sem possibilidade, porém, de recuperação para o mesmo, mas para outro, na mesma empresa, dando-se o seu retorno, uma vez declarado apto para o trabalho, retomando o empregado o seu lugar na empresa, mas passando a exercer uma nova atividade; 3) a incapacidade motivada pela ocorrência infortunística é para, não só o trabalho que executava, mas para qualquer outra atividade, na mesma empresa ou em qualquer outra.




  1. A incapacidade laborativa até quinze dias - Na hipótese de o empregado acidentado ficar incapacitado para o seu trabalho, há que se considerar se essa incapacidade perdurará até quinze dias ou por mais de quinze dias. Se perdurar por tempo igual ou inferior a quinze dias, temos que o evento acidentário provocou interrupção do contrato de trabalho do empregado: ele fica sem trabalhar, mas o salário lhe é pago normalmente, como se ele estivesse trabalhando, e o tempo de afastamento é contado como de serviço efetivo, para todos os efeitos trabalhistas. As faltas ao serviço são abonadas pela empresa e o exame médico a que deve submeter-se o empregado está a seu cargo, se ela dispuser de serviço médico, próprio ou em convênio. A empresa não está obrigada a aceitar a atestação da incapacidade emitida por médico escolhido pelo empregado ou por serviço médico particular ou público. Não há como entender-se de outra forma, diante do § 4º, do art. 60, da Lei n. 8.213/91, e do § 1º, do art. 75, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n.º 3.048, de 6 de maio de 1999. E não é outro o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho consubstanciado no Enunciado 282: “Ao serviço médico da empresa ou ao mantido por esta última mediante convênio, compete abonar os primeiros quinze dias de ausência ao trabalho”.



  1. A incapacidade laborativa por mais de quinze dias - Constatando o serviço médico da empresa, próprio ou conveniado, que a incapacidade laboral do empregado vai se estender além de quinze dias, o empregado será encaminhado à perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS. Confirmada a constatação e verificada a possibilidade de ser o obreiro recuperado para o seu trabalho na empresa, ser-lhe-á concedido um auxílio-doença acidentário, com início no 16º dia do afastamento da atividade, ficando a empresa obrigada a pagar os primeiros quinze dias desse afastamento.. A concessão do benefício previdenciário importa em suspensão do contrato de trabalho: o empregado continua sem trabalhar, mas deixa de receber o salário, para receber do Instituto proventos mensais, calculados sobre a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo , e o tempo de duração do benefício não será contado para nenhum efeito frente à legislação do trabalho, salvo referentemente a férias, pois será computado no período aquisitivo o tempo de auxílio-doença até seis meses(art. 131, inciso III, combinado com o art. 133, inciso IV, da CLT).




  1. O dia do acidente do trabalho - Fazendo um parêntese nesta exposição, devo chamar a atenção para o fato de que, em se tratando de doença profissional ou de doença do trabalho, considera-se como dia do acidente a data do início da incapacidade laborativa para o exercício da atividade habitual, ou o dia da segregação compulsória, ou o dia em que for realizado o diagnóstico, prevalecendo o que ocorrer primeiro(art. 23, da Lei n. 8.213/91).

  2. A comunicação do acidente do trabalho. Retomando a exposição, acentuo que a empresa é obrigada a comunicar o acidente do trabalho à instituição previdenciária até o primeiro dia útil seguinte ao da ocorrência, sob pena de multa variável entre o limite mínimo e o limite máximo do salário-de-contribuição. Mais: entregará cópia da comunicação ao empregado acidentado ou a algum dependente seu, e ao sindicato representativo da categoria a que pertença o trabalhador. Deverá a empresa utilizar o formulário oficial “Comunicação de Acidente do Trabalho(CAT)”. Ainda que não ocorra afastamento do trabalho ou incapacidade laborativa, a CAT há de ser emitida(Portaria n. 5.051, de 26 de fevereiro de 1999, do Ministro da Previdência e Assistência Social). Se não houver essa comunicação por parte da empresa, poderá formalizá-la o próprio acidentado, ou qualquer de seus dependentes, ou a entidade sindical, ou o médico que lhe prestou assistência, ou qualquer autoridade pública, o que não exime a empresa da responsabilidade pela sua omissão.




  1. O substituto do empregado em gozo de auxílio-doença acidentário - Enquanto o empregado acidentado, em gozo de auxílio-doença, não for declarado apto para retornar ao seu trabalho na empresa, o seu contrato de emprego permanece suspenso. A empresa é obrigada a conservar-lhe o lugar, para que ele o reassuma, após o cancelamento do benefício. Quando muito ela pode contratar um substituto por tempo determinado e essa contrato de trabalho a prazo está sujeito a condição resolutiva: se o substituído voltar e quando voltar à atividade, o elo laboral se desfaz por caducidade, perdendo automaticamente a eficácia, ficando o empregador isento de pagar a multa por falta do aviso prévio(o chamado impropriamente aviso prévio indenizado ou a indenização substitutiva do aviso prévio) e a multa ou indenização por despedida arbitrária(os 40% sobre os depósitos fundiários realizados na sua conta vinculada durante a relação empregatícia). Todavia o contrato de trabalho firmado com o substituto não poderá ter a sua duração ultrapassada de dois anos, em face do que dispõe o art. 445, da CLT, que impõe tal limite aos contratos por tempo determinado. Se o empregado substituído somente se recuperar e tiver alta depois de dois anos, a empresa, caso dispense os serviços do substituto, terá que lhe pagar as parcelas devidas por despedimento sem justa causa, porque, ao completar dois anos substituindo o afastado, sem este reassumir o lugar, o contrato de trabalho prazo, automaticamente. se converteu em contrato de trabalho sem prazo.

9. A dissolução do contrato de trabalho suspenso por motivo de acidente do trabalho - Não é permitida a dissolução do contrato de trabalho do acidentado, durante o seu afastamento em gozo do auxílio-doença acidentário, imotivada nem mediante acordo entre as partes. Plenamente possível a despedida por justa causa. Não existe qualquer impedimento para que tal ocorra, se o empregado acidentado cometer alguma falta grave, sendo irrelevante que o seu contrato de trabalho esteja suspenso por causa do acidente do trabalho, inclusive porque a dissolução contratual não afeta o gozo do benefício acidentário, que continuará a ser pago ao empregado até que seja declarado apto para o trabalho(apenas ele não mais retornará à empresa para a qual trabalhava por já ter sido desfeito, motivamente, o elo laboral). Esse entendimento se coaduna com o princípio da imediatidade entre o cometimento da falta rescisiva e o ato patronal desfazitório do liame empregatício. No caso de o empregador optar por esperar o cancelamento do benefício, para, só então, aplicar ao empregado a penalidade da dispensa justa, há o risco de se argumentar ter havido perdão tácito pela extemporaneidade da dissolução contratual. É claro que o despedimento imediato, estando ainda em gozo do auxílio-doença o acidentado, poderá ser considerado nulo pela Justiça do Trabalho, se os julgadores entenderem que, de forma alguma, poderia o contrato ser rescindido, mesmo que por justa causa. Mas aí, o risco de ser considerado fora de tempo o ato resilitório ocorrente no retorno ao empregado, após o cancelamento do benefício, é praticamente nenhum. Não iria o órgão judicial, ante a anulação da dispensa quando ainda estava suspenso o contrato de trabalho, declarar que, também, no retorno do empregado, a dispensa por justa causa não caberia, para considerá-la injusta face ao presumido perdão da falta cometida pelo empregado.


10. A caducidade do contrato de trabalho a prazo do empregado acidentado -

O afastamento do empregado acidentado no trabalho provoca, como vimos a suspensão do seu contrato laboral durante o tempo em que permanecer inapto para o trabalho. Se o contrato for por tempo indeterminado, essa suspensão poderá se prolongar indefinidamente, caso persista a incapacidade laborativa do empregado. O mesmo não se dá sendo o contrato por tempo determinado. Neste caso, a suspensão contratual motivada pela concessão do benefício acidentário somente se estenderá até o termo previsto para findar-se o pacto empregatício. Digamos que haja o obreiro sido contratado por experiência, estipulado o prazo máximo de 90 dias para a duração do pacto, e que, tendo sofrido um evento acidentário, ele tenha obtido da Previdência Social um auxílio-doença com duração de 120 dias ou mais. Pois bem, no 90º dia, estará terminando o contrato de experiência, desfazendo-se o elo laboral por caducidade, isto é, por perda da eficácia do pactuado. Tal somente não ocorrerá se as partes contratantes acordarem que o tempo de afastamento não será computado na contagem do prazo para a terminação do contrato de experiência, na forma do que dispõe o § 2º, do art. 472 consolidado.




  1. A garantia do emprego do empregado acidentado - Há uma prevenção dos empregadores contra empregados acidentados no trabalho. Consideram que a vítima de um evento infortunístico, que ficou algum tempo afastado do serviço, não é mais um trabalhador completo, de capacidade reduzida. Costumam dispensar os empregados que obtêm alta e retornam ao serviço. Para coibir esse abuso, a lei garante, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do contrato de trabalho, após a cessação do auxílio-doença acidentário(art. 118, da Lei n. 8.213/91). Mais: a lei ainda concede outro benefício pecuniário ao que tem a sua capacidade reduzida. É o chamado auxílio-acidente. Há quem entenda que a garantia do emprego somente é conferida pela lei a quem fizer jus a esse benefício. Mas tal entendimento não pode prosperar, porque o art. 118 mencionado prevê a manutenção do contrato de trabalho pelo prazo mínimo de doze meses, “independentemente de percepção de auxílio-acidente”. Quer dizer: não poderá ser dispensado arbitrariamente o empregado, que volta ao serviço, após a cessação do auxílio-doença acidentário, ainda que não tenha sido reduzida a sua capacidade laborativa, isto é, ainda que não faça jus ao auxílio-acidente. Outra controvérsia se refere à exigência de inquérito para apuração de falta grave, como providência prévia do empregador para promover o desligamento do empregado portador da garantia do emprego. Os que entendem ser desnecessário o inquérito, proclamam que o empregador poderá dispensar por justa causa o empregado e provar no processo trabalhista em que este pretender a reintegração o motivo justo do despedimento, cabendo a reintegração se tal prova não for feita. Eu entendo que, se há garantia do emprego, somente a Justiça do Trabalho resolverá o contrato de trabalho, a pedido do empregador; que não cabe ao patrão, por mais grave que tenha sido a falta do empregado, dispensá-lo simplesmente, arbitrariamente, tendo, portanto, de promover, obrigatoriamente, o inquérito para apuração da falta grave.




  1. A complementação dos proventos. A lei diz que se a empresa garantir ao empregado licença remunerada, ficará obrigada a pagar-lhe, durante o tempo de duração do auxílio-doença, uma complementação de proventos, de valor igual a eventual diferença entre o valor mensal do benefício e a importância garantida pela licença(parágrafo único do art. 63, da Lei n. 8.213/91). Licença remunerada é o afastamento do empregado sem perda da remuneração, sendo caso típico de interrupção do contrato de trabalho, pois, embora não haja a prestação do serviço parte do empregado, o salário estará sendo-lhe pago e o tempo de ausência, contado para todos os efeitos, continuando a empresa a recolher-lhe as contribuições previdenciárias e as contribuições para o FGTS. Não é um direito previsto em lei trabalhista e a concessão ou é ato de liberalidade do empregador ou obrigação por ele assumida, consignada no contrato individual de trabalho ou no regulamento de empresa, podendo também está prevista em convenção coletiva de trabalho ou em acordo coletivo de trabalho. Como ato de liberalidade patronal, a sua concessão é esporádica e muito rara, contemplando esse ou aquele empregado, em alguma circunstância excepcional, como naquele caso em que um trabalhador, por dever filial, teve que se ausentar para, em local distante, assistir os últimos momentos de seu pai agonizante, garantindo-lhe a empresa a remuneração relativa a todo o tempo de sua ausência. A lei quer se referir à licença remunerada que é obrigação contratual ou convencional do empregador e consequentemente direito correspondente do empregado. Nesse caso, decorre desse direito um outro: o de ter os proventos do auxílio-doença, se de valor inferior ao da remuneração, complementados, para que, o acidentado receba os ganhos integrais, com o abatimento, apenas, se for o caso do imposto de renda. Essa complementação paga pelo empregador não tem natureza salarial e, portanto, não descaracteriza a suspensão do contrato de trabalho do acidentado. A sua natureza jurídica é de benefício previdenciário patronal, de origem privada, em suma(cfr. Raimundo Cerqueira Ally , em Normas Previdenciárias no Direito do Trabalho - pág.119).



  1. A percepção do salário-família. Se o empregado, antes do auxílio-doença, estiver recebendo salário-família, incluído na folha de pagamento ou no contracheque, passará a recebê-lo juntamente com os proventos do auxílio doença acidentário. No mês do afastamento do trabalho, ainda o empregado receberá da empresa, integralmente, o salário-família e, no mês do cancelamento do benefício, a instituição previdenciária pagar-lho-á, também integralmente. É condição, para que o empregado receba o sálário-família, a assinatura de um termo de responsabilidade, no qual ele se compromete a comunicar à empresa qualquer fato ou circunstância que o faça perder a cota ou cotas. Estando ele a receber o benefício diretamente do Instituto a vantagem, a obrigação da comunicação continua, sendo feita ao próprio órgão previdenciário. Se houver determinação judicial, por exemplo, para que o filho passe a ficar sob a guarda de outra pessoa, que lhe proverá a subsistência, o empregado deverá levar isso ao conhecimento da empresa ou, se for o caso, do INSS, para que a respectiva cota seja paga a essa outra pessoa. A obrigatoriedade da comunicação se refere, também, ao fato de o filho válido completar quatorze anos, ao de o filho falecer, ao de cessar a incapacidade do filho inválido ou ao do desemprego do trabalhador. A omissão de algum desses fatos, para que continue a receber o salário-família, é falta grave para a despedida do empregado e importa na sua responsabilidade penal. A lei autoriza que a empresa desconte dos pagamentos de cotas devidas com relação a outros filhos, ou, não as havendo, do próprio salário do empregado, o valor das cotas indevidamente recebidas, e que o INSS o faça, da renda mensal do auxílio-doença acidentário.




  1. Suspensão do auxílio-doença acidentário por motivo de parto ou de aborto.

Em se tratando de empregada gestante em gozo de auxílio-doença acidentário, que venha a ter menino, o benefício por incapacidade sofrerá suspensão, durante os 120(cento e vinte) dias de licença por motivo de parto, passando ela a receber o salário-maternidade. No caso de aborto, também a suspensão se dará, para que ela faça jus ao salário-maternidade durante as duas semanas de licença a que tem direito. Ainda que o filho nasça morto, a empregada fará jus ao salário-maternidade durante os 120(cento e vinte dias). Não existe fundamento legal para o entendimento, segundo o qual, a mulher, nesse caso, está obrigada a voltar ao trabalho. A 2ª Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região decidiu que a proteção é do nascituro. “Não tendo sobrevivido a criança, desaparece o sentido do benefício”(RO 4910/97). Todavia, não cabe ao intérprete distinguir onde a lei não distingue. No caso de ter havido suspensão do auxílio-doença acidentário, pode ser até que, após os 120 dias continue a empregada incapacitada ainda para o trabalho. O salário-maternidade será recebido por ela durante os quatro meses e ela voltará à percepção do auxílio-doença acidentário.


  1. O pagamento do salário-maternidade. Ainda sobre a empregada gestante em gozo de auxílio-doença acidentário, ressalto que, durante a suspensão do benefício, para que ela usufrua o salário-maternidade, o pagamento deste será feito pela empresa diretamente, para que promova o recolhimento das contribuições previdenciárias e fundiárias e se documente quanto a esses recolhimentos e os pagamentos do salário-maternidade, efetuando inclusive o abatimento do que pagou à empregada por ocasião do pagamento das contribuições previdenciárias.




  1. O retorno do acidentado ao trabalho - Cessado o auxílio-doença, por haver a perícia médica considerado o empregado apto a reassumir o serviço, este deverá apresentar-se à empresa, no prazo de 30 dias, para que não se configure o abandono de emprego. Se algum motivo justo o impedir de fazê-lo, deverá ele comunicar à empresa, o que eqüivale à manifestação de seu propósito de reassumir o seu lugar. Tal entendimento está consubstanciado no Enunciado 32 do TST: “Configura-se o abandono de emprego quando o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 dias, após a cessação do benefício previdenciário, nem justificar o motivo de não o fazer”. É o caso, por exemplo, de ele recorrer do ato que o considerou apto para o trabalho. Se o recurso for provido, restabelece-se o benefício, como se não tivesse havido solução de continuidade. Não obtendo êxito no recurso, então ele retornará ao serviço, ainda que tenha transcorrido o prazo de 30 dias. No meu entender, o prazo de 30 dias recomeça, a partir da decisão que mantiver o ato cancelatório do benefício. O problema se instala quando há demora no julgamento do recurso, porque, se for provido, o empregado não terá qualquer prejuízo, pois receberá os proventos, que deixara de receber desde o cancelamento; mas se não obtiver sucesso, ele ficará sem ganhos durante todo o período entre a cessação do auxílio-doença acidentário e o seu retorno ao trabalho. Um outro problema: se ele recorrer e ao mesmo tempo reassumir o emprego, caso venha a ganhar o recurso, o pagamento dos proventos será retomado, abatido o tempo em que ele reassumiu e trabalhou, uma vez que o pagamento de salário é incompatível com o pagamento de proventos de auxílio-doença, dada a suspensão do contrato de trabalho durante o gozo do benefício.




  1. O auxílio-acidente - No caso de o empregado acidentado sofrer redução definitiva da sua capacidade laborativa, ele faz jus ao chamado auxílio-acidente, após cessar o auxílio-doença, em cujo gozo se encontrava, como vimos há pouco. Essa vantagem não decorre unicamente em caso de acidente do trabalho, mas na hipótese de o obreiro ser vítima de acidente de qualquer natureza. O benefício consiste no pagamento mensal de uma importância correspondente a 50% do salário-de-benefício.. O empregado retornará ao serviço, voltará a receber o salário pelo trabalho que, de novo, prestará, e receberá mensalmente o auxílio-acidente, a título de indenização pela seqüela decorrente do evento acidentário. Somente deixará de recebê-lo ao aposentar-se.




  1. O auxílio-acidente e a garantia do emprego - Retomo o assunto já tratado num dos itens anteriores, para me alongar em considerações que tenho como necessárias. Diz o art. 118, da Lei n.º 8.213/91: “O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente”. Está claro que o dispositivo quer dizer que, mesmo cessando o auxílio-doença acidentário sem ter havido redução definitiva da capacidade laborativa do empregado, ele tem o emprego garantido por pelo menos doze meses. Mas há interpretação, segundo a qual, somente gozará da garantia do emprego, o empregado que teve “alta” com o comprometimento da sua aptidão para o trabalho. O Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região decidiu dentro dessa perspectiva, conforme se vê pelo Acórdão n.º 2.370/95, cuja ementa é a seguinte: “A interpretação sistemática dos arts. 86 e 118, da Lei n.º 8.213/91, conduz à conclusão no sentido de que a estabilidade acidentária circunscreve-se à hipótese do trabalhador acidentado que, após a cessação do benefício previdenciário, apresenta seqüelas, resultando na redução da sua capacidade laborativa. Em virtude dessa situação é que a previdência Social passa a pagar-lhe o auxílio-acidente, mensal e vitalício, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado. DE modo que a estabilidade acidentária não se destina a qualquer empregado que sofreu acidente do trabalho, ficando restrito o seu campo de abrangência àquele que teve a capacidade laborativa comprometida pelo infortúnio”. Não encontro lógica nessa compreensão. Não há dúvida de que o auxílio-acidente somente é devido ao segurado acidentado que sofrer redução permanente da capacidade funcional, como deixa claro o art. 86, da Lei n.º 8.213/91(“O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia”). Mas o art. 118, da mesma lei, garante a manutenção do emprego, por pelo menos, doze meses, “independentemente de percepção de auxílio-acidente”. Quer dizer: tanto o acidentado que volta com seqüelas quanto o que volta sem seqüelas, goza da estabilidade acidentária. Chegou-se a dar nova redação ao art.118 citado, para restringir a garantia do emprego ao acidentado com redução da capacidade funcional. A Medida Provisória n.º 1.729, de 2 de dezembro de 1998 modificou dito dispositivo, que ficou assim redigido: “O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, desde que, após a consolidação das lesões, resulte seqüela que implique redução da capacidade para o trabalho que exercia habitualmente”. Todavia essa Medida Provisória não foi reeditada, e, trinta dias depois, não se convertendo em lei, perdeu a eficácia e retirou-se do mundo jurídico, voltando a vigorar, plenamente, o antigo art. 118. A divergência, porém, não cessará em torno do assunto. O que será mais justo: garantir o emprego do empregado acidentado que volta com ou sem redução da sua capacidade funcional ou apenas ao que volta com seqüelas que impliquem nessa redução? Entendo que é mais justo garantir o emprego do acidentado em qualquer situação, porque é regra o empregador dispensar o que retorna após permanecer afastado por incapacidade resultante de evento acidentário, sofra ou não sofra redução da capacidade para o trabalho. Há sempre a desconfiança de que o obreiro não reassume nas mesmas condições anteriores ao acidente e de que, portanto, não produzirá tanto quanto produzia anteriormente. E raro é o patrão que aceita de volta o empregado e verifica se continua ele com a mesma produtividade do passado. Não é abolutamente real que o empregador costuma apenas se livrar do que retorna com a capacidade reduzida e mantém o que volve sem redução da capacidade.



  1. A invalidez decorrente do evento infortunístico - A concessão do auxílio-doença ao empregado acidentado pressupõe que a incapacidade para o trabalho é temporária, existindo, portanto, a possibilidade de, recuperado, voltar à atividade. A duração desse benefício, no entanto, não tem prazo pré-determinado. Depende do tempo necessário ao tratamento médico e ao restabelecimento da aptidão funcional. Enquanto restar a possibilidade de recuperação para a atividade que habitualmente exercia, o serviço médico da Previdência Social vai prorrogando o período de duração. Se, em vez da incapacidade cessar, aumentar, progredir, tornando-se o empregado sem condições de voltar à atividade, não só para o serviço a que se dedicava, mas também para qualquer outro capaz de lhe prover a susbsistência, configura-se a sua invalidez. Dá-se, então, a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez. Não quer dizer que o auxílio-doença sempre antecipa a aposentadoria por invalidez. Se a perícia médica constatar que o segurado não apresenta viabilidade de recuperar-se para o seu ou para qualquer outro trabalho do qual retire os ganhos destinados à sua sobrevivência, poderá, em vez de opinar pela concessão do auxílio-doença, concluir pelo deferimento da aposentadoria por invalidez.

  2. A aposentadoria por invalidez como causa de suspensão do contrato de trabalho - Também a aposentadoria por invalidez suspende o contrato de trabalho, provocando idênticas conseqüências que o auxílio-doença provoca, mantendo-se, incólume, a relação de emprego, desativada durante algum tempo. Jamais assume a aposentação caráter definitivo, por mais irreversíveis que se apresentem as condições do empregado. Tanto que ele fica obrigado a submeter-se a exames médico-periciais de dois em dois anos ou a qualquer tempo, ao alvedrio do órgão previdenciário. No dia em que for detectada a sua recuperação, o benefício será cancelado. Mas o retorno ao antigo emprego somente é assegurado pela lei, no caso de a reaquisição da capacidade para o trabalho ser total e ocorrer antes de transcorridos cinco anos, a contar da data do início da aposentadoria ou do auxílio-doença que a antecedeu sem interrupção(art. 47, inciso I, da Lei n.º 3.213/91). Esse direito de retornar ao emprego não subsistirá se a recuperação total se der depois de cinco anos ou, mesmo antes, for parcial ou o empregado for declarado apto para o exercício de trabalho diverso do que habitualmente exercia(inciso II, do mesmo artigo e lei). Isso quer dizer que a invalidez do empregado será causa de dissolução do seu contrato de trabalho uma vez completando cinco anos ou, mesmo antes, se for superada apenas parcialmente ou impedir que ele exerça a atividade habitual, mas não outra diversa. Essa dissolução contratual é ope legis, portanto. Mas a jurisprudência predominante no Egrégio Tribunal Superior do Trabalho é contrária à lei vigente, frontalmente contrária. Diz o Enunciado 160: “Cancelada a aposentadoria por invalidez, mesmo após cinco anos, o trabalhador terá direito de retornar ao emprego, facultado, porém, ao empregador, indenizá-lo na forma da lei”. A menção aos cinco anos é feita de maneira proposital para mais acentuar a afronta à lei. É como se o TST estivesse dizendo: mesmo que a lei esteja a declarar que o retorno ao emprego somente se dará se o cancelamento da aposentadoria por invalidez for antes de cinco anos, nós decidimos que esse direito subsiste mesmo que o cancelamento ocorra após os cinco anos. Assim sendo, o Pretório Excelso Trabalhista considera que o fato da aposentadoria por invalidez é causa de suspensão do contrato de trabalho por tempo indeterminado. O lugar do empregado na empresa ficará reservado o tempo todo, à espera do seu retorno, caso venha a ser declarado recuperado. Ou, se o propósito do empregador é desfazer o elo empregatício mantido com o empregado, terá que aguardar que , no futuro, se dê o cancelamento da aposentadoria para ele, então, desatar o laço contratual que a ambos vincula. Na prática, entretanto, uma vez aposentado por invalidez o empregado, o patrão providencia logo o seu desligamento, sem mesmo esperar o transcurso dos cinco anos, dando baixa na Carteira de Trabalho e Previdência Social. O empregado nada opõe e comparece à Caixa Econômica Federal para levantar os depósitos realizados na sua conta vinculada, dando o assunto por definitivamente encerrado. Não tem acontecido detectar a Previdência Social a recuperação de algum aposentado por invalidez, mormente se ultrapassados os cinco anos. O fato é que nenhum empregado, tendo sido cancelada a aposentadoria, tem se apresentado à empresa, para reassumir o emprego. Seria um Deus nos acuda, porque a dissolução do contrato de trabalho poderia ser anulada, pois estaria suspenso o pacto laboral, e as contas da rescisão teriam que ser refeitas, uma vez que somente agora se daria validamente o rompimento do elo empregatício.




  1. A situação do substituto do empregado aposentado por invalidez acidentária - O art. 475, da Consolidação das Leis do Trabalho, no seu § 2º, diz: “Se o empregador houver admitido substituto para o aposentado, poderá rescindir, com este, o respectivo contrato de trabalho sem indenização, desde que tenha havido ciência inequívoca da interinidade ao ser celebrado o contrato”. Não precisava dizer isso aquele diploma legal, porque, o contrato de substituição é contrato de trabalho a prazo e sendo contrato de trabalho a prazo, chegando ao fim normal, tal como previsto quando foi estipulado, não há que se falar em indenização, pois esta somente cabe quando ocorrer dispensa injusta de empregado contratado sem prazo. O mencionado dispositivo, por isso, deve ser encarado como uma reafirmação de que, o término normal de um contrato a prazo não tem efeito de despedida sem justa causa, isto é, não importa em ônus indenizatório para o empregador. Por outro lado, concluindo, equivocamente, que o contrato de trabalho firmado com o susbstituto do empregado aposentado por invalidez é um contrato por tempo determinado, ele, entretanto, tem a duração máxima de cinco anos, constituindo exceção à regra do art. 445, da CLT, que fixa em dois anos o tempo máximo de um contrato a prazo. Explico: o art. 475 consolidado declara: “O empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas leis de Previdência Social para a efetivação do benefício”. Tal dispositivo está desatualizado, pois a “efetivação do benefício” significa tornar-se ele definitivo, irreversível, não podendo mais ser cancelado, e isto não mais ocorre. Hoje em dia, a aposentadoria por invalidez não se torna “efetiva”- é concedida sempre em caráter provisório, sendo paga “enquanto” permanecer o segurado incapaz para o trabalho(art. 42, da Lei n.º 8.213/91). O transcurso de cinco anos não opera a irreversibilidade do benefício, como determinava a legislação previdenciária, mas resulta na dissolução do contrato de trabalho, dissolução automática, como está previsto na legislação previdenciária atual. Sendo dado ao empregador contratar um substituto e, sendo o contrato firmado, por tempo determinado, a sua eficácia se desfaz quando o substituído for considerado apto para o trabalho e reassumir o seu lugar na empresa, antes de transcorridos os cinco anos de afastamento da atividade por causa da inaptidão laboral. O TST, porém, considera mantido o contrato de trabalho, enquanto afastado o aposentado, seja qual for o tempo que dure a aposentadoria, como vimos anteriormente. E a situação do substituto? Prolongar-se-ia a sua interinidade por tempo indeterminado? Se houvesse rescisão do seu contrato de trabalho por iniciativa do empregador, o tratamento dos efeitos da rescisão seria levando em conta tratar-se de um contrato a prazo ou de um contrato sem prazo? É para se pensar e repensar, sem esperança de uma solução lógica.




  1. O período de afastamento como tempo de serviço. O art. 28 do Regulamento do FGTS, aprovado pelo Decreto n. 99.684, de 8 de novembro de 1990, declara ser obrigatório o depósito na conta vinculada, nos casos interrupção do contrato de trabalho, e inclui entre esses casos a “licença por acidente do trabalho”. O que se pode compreender por licença por acidente do trabalho como hipótese de interrupção do contrato? Dá a interrupção do contrato de trabalho quando o empregado deixa de prestar o serviço, mas continua recebendo o salário e contando o tempo como de serviço efetivo. Quando ele deixa de trabalhar, de receber o salário e de contar o tempo como de serviço efetivo, temos a suspensão do contrato de trabalho. O empregado acidentado no trabalho, se ficar incapacitado para o trabalho, afasta-se do serviço, e, se permanecer afastado dele por mais de quinze dias, receberá um auxílio previdenciário a partir do 16º dia do afastamento. Deixa de trabalhar, mas continua a receber o salário e a contar o tempo como de serviço efetivo, durante os primeiros quinze dias. Depois, continua sem trabalhar e deixa de receber o salário e deixa de contar o tempo como de serviço efetivo. Passar a receber proventos, que lhe são pagos pelo Instituto de Previdência. Consequentemente, o seu contrato de trabalho sofre interrupção durante os quinze dias iniciais e sofre suspensão a partir do 16º em diante. Conclusão lógica: a licença por acidente do trabalho, que constitui caso de interrupção do contrato de trabalho, é aquela relativa aos quinze primeiros dias do afastamento. O depósito para o FGTS é obrigatório concernentemente ao salário dessa quinzena e não também aos proventos que passam a ser pagos pela Previdência Social. A base de incidência da contribuição para o FGTS é o salário pago pelo empregador. Não havendo salário, não poderá incidir essa contribuição. Só temos duas exceções a esta regra: o depósito que deve ser feito na conta do empregado afastado para prestar serviço militar obrigatório e da empregada afastada por motivo de parto ou aborto. Nestas duas hipóteses, não há pagamento de salário, mas fica sendo como se houvesse, para esse efeito. Alguém poderia indagar: por que não considerar a mesma ficção jurídica com relação ao afastamento por motivo de acidente do trabalho? É que jamais todo o tempo de afastamento por evento acidentário foi considerado tempo de serviço efetivo. Enquanto o seguro contra acidente do trabalho não se incorporou à Previdência Social, o empregado acidentado contava o tempo de afastamento como de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, até um ano(art. 20, do Decreto-lei n. 7.036, de 10 de novembro de 1944). A seguradora lhe prestava assistência médica, farmacêutica e hospitalar, e lhe pagava a remuneração, que ele percebia quando em atividade. Depois de um ano, se continuasse o empregado sem condições de voltar à ativa, ele era encaminhado à Instituição de Previdência, que lhe concedia, então, um benefício pecuniário. Mas aí já não era âmbito de seguro acidentário. Era âmbito da Previdência Social. Deixava o empregado de receber salário pela seguradora, que fazia as vezes do empregador, por força do contrato de seguro, e passava a receber proventos do Instituto de Previdência. Quando o acidente do trabalho passou a ser coberto pela Previdência Social(1967), a obrigação de pagar salário ao acidentado atribuída ao empregador se cingiu aos quinze primeiros dias do afastamento. Passou de doze meses para quinze dias, por conseguinte, o período de interrupção. Não se vá entender, pois, que o empregador tem a obrigação, em caso de acidente do trabalho, de continuar a efetuar o depósito do FGTS na conta vinculada do empregado durante todo o tempo de gozo do auxílio-doença e durante todo o tempo de gozo da aposentadoria por invalidez, caso haja transformação daquele nesta. O exame superficial e aligeirado da minúcia poderá conduzir a uma compreensão absolutamente equivocada, como, data venia, aconteceu com a 3ª Turma do Egrégio TRT da 3ª Região(R0 n. 15571/98 - em Consulex - Leis e Decisões - n. 32 - pág. 30).


©principo.org 2016
enviar mensagem

    Página principal