O ativismo judicial nas relações privadas de emprego: especificamente sobre a estabilidade no emprego



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O ativismo judicial nas relações privadas de emprego: especificamente sobre a estabilidade no emprego.
Thais Mendonça Aleluia da Costa1
Sumário: 1 Introdução; 2 DIREITO E ESCOLHAS. O ATIVISMO JUDICIAL; 3 A TÉCNICA DE PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS; 3.1. NOÇÕES SOBRE A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS; 3.2. A TÉCNICA DE PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS COMO INSTRUMENTO PARA ATIVISMO JUDICIAL; 3.3. A TÉCNICA DA PONDERAÇÃO NAS RELAÇÕES PRIVADAS; 4 ESTABILIDADE E GARANTIA NO EMPREGO; 4.1. LINHAS INTRODUTÓRIAS: A DISTINÇÃO ENTRE AS NOMENCLATURAS; 4.2. UM BREVE HISTÓRICO DA ESTABILIDADE NO DIREITO DO TRABALHO BRASILEIRO; 4.3. A SITUAÇÃO ATUAL E A CONVENÇÃO 158 DA OIT; 4.4. SOBRE OS PRINCÍPIOS TRABALHISTAS POSTOS EM LITÍGIO; 4.4.1. O princípio da proteção; 4.4.2. O princípio da continuidade da relação de emprego; 4.4.3. O princípio da função social da empresa – oferecer empregos ou manter empregos?; 4.4.4. O princípio da livre iniciativa; 5 ANÁLISE DE ALGUMAS DECISÕES JUDICIAIS SOBRE O TEMA; 6 conclusão; 7 bibliografia.
Resumo: O presente estudo, em que pese breve, tem por finalidade a análise das situações em que o poder judiciário ingressa no âmbito das relações privadas, de maneira ativa. Deu-se prioridade à relação privada de emprego e, assim, à hipóteses de estabilidade criadas por decisões judiciais, sem amparo legislativo – como ocorre no caso do empregado portador de vírus HIV.

Palavras-chave: estabilidade, garantia provisória, ativismo judicial, ponderação e princípios.


1 INTRODUÇÃO
O tema da escassez de recursos vinculada ao ativismo judicial é recorrente nas academias de direito. Trata-se de assunto que tem o escopo de avaliar o impacto de decisões judiciais na economia, considerando que estas não necessariamente estão vinculadas à opção legislativa constante da norma.
A possibilidade do juiz se desvincular do texto legal – agindo de forma ativa na criação de direitos – ocorre através da aplicação da teoria da ponderação dos princípios, que englobam direitos fundamentais.
Assim é que o juiz, em que pese esteja diretamente vinculado ao preceito normativo, poderá dele se afastar, ou mesmo a ele modificar o conteúdo, tudo sob o manto da ponderação de princípios, se considerar violado um direito fundamental.
Seguindo esta linha lógica de pensamento, este estudo tem por finalidade demonstrar que, também nas relações de trabalho, o referido pensamento tem aplicação.
Explico.
A intenção é analisar os impactos de decisões judiciais trabalhistas na sobrevivência da empresa – e, assim, do empregador.
É muito comum encontrarmos discussões jurídicas sobre o ativismo judicial em relação ao Estado – na concessão de serviços públicos como energia e saúde2. No âmbito privado, a discussão é mais rara, mas de tão grande importância.
Com isso, o objetivo principal deste pequeno ensaio está diretamente relacionado à análise de decisões justrabalhistas e o seu impacto na economia e sobrevivência da empresa, com a observância direta da opção legislativa realizada.
Tratando-se de um artigo, o corte epistemológico voltou-se para as decisões relacionadas à criação, pelo judiciário, de hipóteses de estabilidade no emprego.
O ativismo judicial dos tribunais trabalhistas leva à formação de hipóteses não legalmente previstas, pautando-se, supostamente, nos princípios que regem a relação de emprego.
Não é apenas isso, mas a extensão dos valores da sociedade – os seus princípios – no âmbito do direito do trabalho, naquilo que se refere especificamente à extensão dos direitos trabalhistas.
O interesse do estudo pauta-se, prioritariamente, na observância de situações em que a decisão judicial se estende onde o legislador trabalhista não foi, por vezes até mesmo não quis ir, tornando o direito ao emprego – àquele emprego específico – eterno pela proteção e garantia definitiva a ele.
Vejamos, pois, se a ponderação dos princípios realizada a fim de possibilitar esta dilação legal encontra esteio no texto constitucional, significando uma maior aplicação da constituição, ou não.
2 DIREITO E ESCOLHAS. O ATIVISMO JUDICIAL
Por muitos anos aceitou-se a ideia de que o juiz era a “boca da lei” - “la bouche de la loi” no jargão francês. O desenvolvimento de uma Ideia do ativismo judicial aparece em contraponto a esta concepção do juiz inerte e mero aplicador da lei.
A concepção do ativismo judicial está diretamente ligada à construção de um juiz ativo, com poderes amplos de interpretação das leis em face do caso concreto, com vistas a que o Poder Judiciário possa, da melhor maneira possível, concretizar os fins constitucionais.
Pois bem.
A atuação ativa do Judiciário passa pelas escolhas feitas por este órgão no momento da aplicação dos direitos. O juiz leva em consideração o direito demandado, o direito resistido, o impacto da sua decisão, mas, ao fazê-lo, deve também estar ligado à norma que pretende aplicar, juntamente com a Constituição.
Não se trata unicamente de preocupar-se com a aplicação de normas constitucionais e sua efetividade; é necessário que leve em consideração questões acessórias, mas de não menos importância, dentre as quais devemos destacar os custos deste direito e a opção legislativa subjacente à escolha a ser tomada.
É certo que o magistrado não poderá estar preso ao conteúdo literal da lei. Cresce a ideia de que, sob a técnica de ponderação dos princípios constitucionais, é possível ao juiz ir além do texto legal.

Mas além de atuar como limite para o legislador, a Constituição também projeta relevantes efeitos hermenêuticos, pois condiciona e inspira a exegese das normas privadas, que deve orientar-se para a proteção e promoção dos valores constitucionais centrados na dignidade da pessoa humana.

[...]

Contudo, não se compadece com a moderna hermenêutica constitucional, que tem enfatizado a importância da preocupação com efetividade da Constituição, a visão de que só em casos excepcionais as normas da Lei Maior podem incidir diretamente sobre as relações privadas, máxime em face do quadro normativo brasileiro, no qual foi deliberada a intenção do constituinte de intervir sobre o Direito Privado. Negar ou reservar para hipóteses excepcionais a incidência direta da Constituição sobre as situações da vida significa desprestigiar a ideia da Constituição como norma jurídica, tornando-a dependente da incerta boa-vontade do legislador ordinário.



Também não parece adequado fundar nossa discussão sobre uma visão ortodoxa e monolítica do princípio da separação dos poderes, que rejeite a legitimidade democrática das decisões judiciais que não se reconduzam ao silogismo. É inequívoco que o advento da jurisdição constitucional e o reconhecimento da eficácia normativa dos princípios ampliaram o espaço de atuação do Judiciário na concretização da Constituição, impondo a ele a assunção de uma posição mais ativa, em defesa dos direitos humanos e dos valores democráticos, diante do eventual arbítrio ou do descaso das maiorias parlamentares.3

Não discordamos de tudo isso, apenas não aceitamos a ideia de que o juiz ativo possa simplesmente ir além da lei, em qualquer caso, por não poder supostamente esperar a “boa-vontade do legislador ordinário”.


Isso porque aquilo que eventualmente se considerará ausência de norma pode significar uma ausência intencional, baseada na ponderação do legislador: ao enfrentar os custos de cada direito e efetuar a sua opção legislativa. Nem toda omissão legislativa se deve somente a não haver legislação, mas eventualmente a não caber, no nosso ordenamento, legislação naquele sentido.
É nesse momento que se torna importante considerar as demais questões que envolvem esta escolha. Sim, porque não podemos nos afastar de premissa de que, ao decidir, em qualquer ocasião, o magistrado efetua uma escolha, dentro de um universo de escassez, que implica em custos e, consequentemente, em um precedente jurisprudencial.
Tratando do tema, válida a seguinte transcrição:

Na doutrina, como demonstramos no primeiro capítulo, os autores mais preocupados com a afetividade das normas constitucionais não se ocuparam detidamente das questões alocativas. A nota central parece ser um otimismo positivista, em que a inserção no campo do direito positivo afasta conjecturas sobre possibilidades fáticas. Ressalva-se que o direito não pode tudo, mas não são fornecidos maiores detalhes sobre como encontrar esses limites de possibilidades do campo normativo.4


Com efeito, “o direito não pode tudo”, e não o pode porque encontra limites precisos na escassez dos recursos. Não pode o direito tudo conceder, sob pena da concessão tornar impossível o seu cumprimento.
Aliás, é o que de forma sucinta Luís Roberto Barroso esclarece ao mencionar que “o direito tem limites que lhe são próprios e que por isso não pode, ou melhor, não deve normatizar o inalcançável”5.
A escassez dos recursos é inerente a todas as pretensões positivas. Os recursos encontram limites que devem considerados não apenas pelo legislador, mas também pelo julgador quando da aplicação da norma. E nesse momento deverá ser feita uma escolha.
A realização da escolha pelo magistrado passa por um processo interpretativo da norma. E, no tema posto em questão, no processo de interpretação das garantias constitucionais, e os limites a elas conferidos. Note-se que a Constituição traz garantias gerais e abstratas – como o direito à dignidade da pessoa humana, o valor social do trabalho ou mesmo o direito à propriedade –, que devem ser cautelosamente interpretadas quando diante de um caso individual6.
O fato apresentado ao Judiciário contém em si um conflito de pretensões positivas – no corte aqui tratado: o direito potestativo de dispensa aliado ao direito à livre iniciativa e à propriedade, em face do valor social do trabalho e a dignidade da pessoa humana – que deverá ser dirimido pela superação desta tensão a partir das normas que geraram tais pretensões.
O ponto crucial na análise dos custos de tais direito – mesmo no âmbito privado – gravita em torno da análise da maximização da eficiência econômica das instituições sociais (dentre as quais encontra-se o direito), alcançando-se a maior eficiência possível no âmbito social, através da “maximização das utilidades individuais […] e da maximização da riqueza social”7.
E é nesse momento que, compatibilizando a economia com a ética, o direito aparece como uma solução plausível, na medida em que o direito tem o modelo de suas análises voltado aos valores, ao combate da escassez – que o faz valendo-se de técnicas de distribuição de renda e de recursos – e, por fim, porque os conceitos jurídicos podem abarcar nas suas conclusões também as análises econômicas8.

Primeira, que o direito e a economia tratam essencialmente dos mesmos problemas: escassez e seus conflitos de interesses, e como canalizar o egoísmo no sentido de obter resultados socialmente desejáveis. Segunda, que os economistas foram sábios ao erigir sua disciplina com base na suposição de que o homem age principalmente em seu próprio interesse. De maneira geral, as pessoas não são santas. Um sistema econômico ou jurídico baseado no altruísmo rapidamente entrará em colapso, mesmo que prometa o paraíso às pessoas. (...) Finalmente, a parábola nos diz que, a despeito de contar com a orientação divina, é um erro acreditar na correspondência de um-por-um entre o que a lei diz e o que as pessoas fazem. Os seres humanos respeitarão a lei apenas se for de seu interesse fazê-lo, e, de qualquer forma, eles tentarão minimizar as desvantagens que norma legal lhes impõe. (…) O mercado é uma solução; o direito é outra. E ambas interagem.9


Assim, o caminho para a solução dos conflitos e para fazer melhor aplicarem-se os preceitos constitucionais, é através do direito, consideradas as características econômicas. Dar eficiência ao texto constitucional não significa a sua aplicação cega, e sim a sua eficácia uma vez considerada a sociedade em seu conjunto, com seus valores e necessidades – sempre atento à escassez destes recursos.
O conceito de eficiência tem relação direta direta com a proporcionalidade e com a razoabilidade, afinal, não adianta ser eficiente se, para tanto, os meios utilizados foram demasiadamente custosos, de igual sorte que nada adianta ser eficiente de uma determinada forma, sem considerar-se que, por outra, o resultado não muito diferente seria menos custoso.
É por isso que se diz que o pensamento eficiente é “prospectivo” ou para o futuro, na medida em que deve levar em consideração não apenas aquilo que é jurídico, mas o social e econômico, dando ênfase aos resultados que serão encontrados10.
Assim, discorda-se do ativismo puro e simples. Concorda-se com um juiz que, fazendo a análise ponderativa, traga para o seio do direito os demais aspectos envolvidos na sociedade, acerca da situação concreta que lhe é apresentada. Da mesma forma que o juiz não é apenas uma boca da lei, não poderá ser apenas uma representação dos seus sentimentos pessoaisl
3 A TÉCNICA DE PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS
3.1. NOÇÕES SOBRE A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.

Não é possível iniciar o presente estudo sem antes discorrer brevemente acerca dos direitos fundamentais – jusfundamentais, nas sábias palavras de Alexy11 – para, futuramente, estabelecermos a sua relação com o ativismo judicial. Como vem de ser assinalado, este é o principal objetivo do presente trabalho: a ponderação dos direitos fundamentais na atuação do juiz lhe permitindo criar normas para o caso concreto não previstas na lei ou na Constituição. Vale-se, para tanto, dos princípios e da ponderação destes.


Decerto que nos últimos tempos, a despeito do dogma da lei, os direitos fundamentais vêm ocupando espaço importante, passando a ser o centro dos estudos jurídicos. Esta nova concepção pautou-se, sobretudo, com a elevação da dignidade da pessoa humana ao ápice das normas fundamentais. O ser humano era, então, elevado para o centro do ordenamento jurídico.12
Os estudiosos dos direitos fundamentais apontam, preliminarmente, uma primeira dificuldade: a conceituação daquilo que se entenda por norma de direito fundamental. A busca por este conceito nos conduz a um questionamento que pode ser posto no plano abstrato ou concreto.
No plano abstrato, a questão paira sobre a identificação das características da norma fundamental, independentemente da sua pertinência específica com algum ordenamento jurídico. Ou seja, a partir daí, encontra-se um conceito genérico de norma de direito fundamental, adaptável a qualquer ordem constitucional vigente.

És planteada abstractamente cuando se pregunta sobre la base de cuáles criterios una norma, independente de su pertenencia a un determinado orden jurídico o Constituición, puede ser identificada como norma de derecho fundamental. 13


Em posição diametralmente oposta se afigura o questionamento concreto. Neste caso, importa saber, especificamente com relação a um determinado ordenamento jurídico, qual o conceito de norma de direito fundamental. Esta é a conceituação mais interessante para o presente estudo, haja vista a finalidade buscada em estabelecer, dentre as normas de direito fundamental previstas no ordenamento jurídico brasileiro – ou ainda, dentre os valores fundamentais do direito do trabalho –, quais deverão ser aplicados com maior intensidade no caso concreto.
Para o desenvolvimento deste mister, poder-se-ia rapidamente, e de maneira desavisada, concluir-se que seriam normas de direito fundamental aquelas que se encontram previstas na lei iusfundamental Seriam, portanto, as normas previstas na lei máxima: a Constituição.
Tal não corresponde à melhor solução. Apresentam-se, de logo, dois problemas. O primeiro deles consiste no fato de que a conclusão de que todas as normas da Constituição são fundamentais impede de conceituar, dentro da lei fundamental, quais seriam, efetivamente, normas de direito fundamental, e quais não o seriam. Tem-se, pois, que o critério toma por base unicamente o aspecto formal da norma – a sua inserção no texto constitucional –, em detrimento do aspecto material, de fundamental importância para o estabelecimento destas premissas.
D’outra banda, é possível ainda perceber que não são normas de direito fundamental, dentro de uma ordem jurídica nacional, unicamente aquelas normas residentes no texto constitucional. Esta é uma premissa fundamental para este estudo. As nossas conclusões partem, justamente, do pressuposto de que as normas de direito fundamental possuem características próprias à sua matéria, desvinculadas, portanto, da forma através da qual foram inseridas no ordenamento jurídico.
Neste sentido, com propriedade, afirmou o mestre Alexy14:

Puede pensarse en la seguiente respuesta simple: normas de derecho fundamental son aquellas que son expresadas a través de disposiciones iusfundamentales, y disposiciones iusfundamentales son exclusivamente enunciados contenidos en el texto de la Ley Fundamental. Esta respuesta presenta dos problemas. El primero consiste en que, como no todos los enunciados de la Ley Fundamental expresan normas de derecho fundamental, presupone un criterio que permita clasificar los enunciados de la Ley Fundamental en aquéllos que expresan normas de derecho fundamentaly aquéllos que no. El segundo problema puede formularse con la pregunta acerca de si a las normas de derecho fundamental de la Ley Fundamental realmente pertecen sólo aquéllas que son expresadas directamente por enunciados de la Ley Fundamental.


Com efeito, o ponto característico principal de tais normas, para que sejam consideradas como verdadeira categoria jurídica nova, é a sua força jurídica. Possuem, pois, aplicabilidade imediata, condição rara nos textos fundamentais, haja vista que, em tempos passados, era verdadeiramente negada a efetividade imediata destes direitos, então considerados como normas carentes de regulamentação por lei.
Do seu caráter fundamental, ainda, decorrem outras características. Pode-se dizer, primeiramente, que os direitos fundamentais são históricos, na medida em que evoluem conjuntamente com a humanidade, atendendo aos anseios sociais.
Outro ponto significativo é a inalienabilidade, segundo a qual tais direitos não podem ser negociados, visto carecerem de conteúdo patrimonial. São, ainda, imprescritíveis e irrenunciáveis.
Possuem, pois, uma perspectiva objetiva e outra subjetiva. Naquela primeira estão inclusas as normas que os prevêem e afirmam valores incidentes sobre todo o ordenamento jurídico. A perspectiva subjetiva se refere ao valor contido na norma de direito fundamental e por ela protegido. Sim, porque uma das principais funções daquela primeira forma de enxergar os direitos fundamentais é dar ao Estado o dever de protegê-los. Ora, uma vez que é ele o responsável pela edição das normas, está conferida uma obrigação em proporcionar a proteção, garantindo a aplicabilidade e observância da norma. Sobre isso, afirmou Luiz Guilherme Marinoni15:

Diante dele, fica o Estado obrigado a proteger os direitos fundamentais mediante normas de proibição ou de imposição de condutas. [...]

A norma, ao instituir valor, e assim influir sobre a vida social e política, regula o modo de ser das relações entre os particulares e o Estado, assim como as relações apenas entre os sujeitos privados. Nesta última perspectiva, a dimensão objetiva dos direitos fundamentais não se limita apenas às relações entre os particulares e o Estado, alcançando também a denominada “eficácia privada” ou “eficácia horizontal”, que nada mais é do que a eficácia dos direitos fundamentais diante das relações entre particulares.
Cumpre questionar, então, a natureza jurídica da norma que consagra os direitos fundamentais.
Para tanto, é necessário o estabelecimento de uma premissa de alta importância: a distinção entre princípios e regras16. Apenas depois de estabelecido com certa dose de certeza os conceitos referenciados, será possível estabelecer em qual, dentre os dois, estão inclusas as normas de direito fundamental.
Discorrendo sobre o tema, Alexy17 conceituou as regras como sendo normas que determinam uma conduta concreta, fática ou juridicamente; ao passo que os princípios se caracterizam a partir da sua estrutura aberta, o que os leva a ter aplicabilidade na maior medida possível, dentro das possibilidades que são postas.
Por esta razão, conclui o autor que os princípios são verdadeiros mandados de otimização, porquanto não devem ser cumpridos exatamente como determinado na sua disposição, e sim, em diferentes graus e formas, a partir das características do caso concreto. É o que se infere da seguinte passagem:

El punto decisivo para la distinción entre reglas e principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Por lo tanto, los princípios son mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades sino también de las jurídicas.


Em resumo: as regras e os princípios contam com diferentes formas de aplicação. Como vem de ser mencionado, as regras prevêem determinações específicas, sejam elas obrigatórias, proibitórias ou permissivas, que, adequadas ao caso concreto, devem sempre incidir. Já os princípios, aplicam-se sempre, de forma ponderada, devido à generalidade do seu conteúdo. Tal é o que se depreende do quanto, de forma esquemática, afirmou Humberto Ávila18:

As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos.

Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.
Daí concluir-se, logicamente, que as normas jurídicas de direito fundamental são principiológicas, haja vista que a previsão de tais direitos não contempla uma hipótese ou fato específico a ser atendido pelo cidadão, senão verdadeiro mandamento genérico, sem a característica de constituir-se numa determinação.
Deste entendimento é possível inferir-se, então, que, pela característica própria dos direitos fundamentais – a aplicabilidade imediata – contemplados nas normas principiológicas, não poderá haver limitações à sua aplicação. Sem embargo, elas poderão ser aplicadas em maior ou menor medida, em face do caso concreto, quando será necessário o uso da ponderação. Voltaremos nesse tema mais adiante.
Resumindo o quanto foi dito, Marcelo Lima Guerra afirmou com propriedade:

Ora, os direitos fundamentais são positivados no ordenamento jurídico através de normas com estrutura de princípio. Mais ainda: tais normas situam-se no ápice da pirâmide normativa, ou seja, ocupam a posição hierárquica mais elevada no ordenamento. Dessa forma, impõe-se reconhecer que os direitos fundamentais são juridicamente exigíveis, vale dizer justiciáveis, e que, para tanto, não podem estar a depender de norma de posição hierárquica inferior àquelas que o prevêem. Superada, assim, a subordinação dos direitos fundamentais à intervenção do legislador infraconstitucional. 19


Tais normas, consagradoras de direitos fundamentais – princípios, como vem de ser mencionado – devem ter a interpretação própria dos direitos que abarcam. É dizer: como normas consagradoras de direitos fundamentais, devem contar com a aplicabilidade imediata que lhes é inerente, bem assim como com a maior aplicabilidade possível.
Em resumo prático acerca do quanto vem de ser mencionado, assim afirmou o professor Fredie Didier Jr.20:

Encarados os princípios constitucionais processuais como garantidores de verdadeiros direitos fundamentais processuais, e tendo em vista a dimensão objetiva já mencionada, tiram-se as seguintes conseqüências: a) o magistrado deve interpretar esses direitos como se interpretam os direitos fundamentais, ou seja, de modo a dar-lhe a máximo de eficácia; b) o magistrado poderá afastar, aplicado o princípio da proporcionalidade, qualquer regra que se coloque como obstáculo irrazoável/desproporcional à efetivação de todo direito fundamental; c) o magistrado deve levar em consideração, “na realização de um direito fundamental, eventuais restrições a este impostas pelo respeito a outros direitos fundamentais”.


Destarte, as normas consagradoras de direitos fundamentais – de conteúdo principiológico, como vem de ser visto – seguem a interpretação referente àqueles direitos e, assim, efetivam-se de imediato.
Não poderia ser de forma diversa. Através de uma norma-princípio – contempladora de direitos fundamentais – o ordenamento jurídico prescreve a realização de um fim ou da adoção de meios necessários àquele fim, que será apenas limitado, mas sempre aplicado, diante do caso concreto, através da adoção de métodos valorativos (ponderação).
3.2. A TÉCNICA DE PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS COMO INSTRUMENTO PARA ATIVISMO JUDICIAL
Nas linhas anteriores restou demonstrado que a técnica de ponderação dos direitos fundamentais constitucionais é aquela de que se vale o magistrado para ultrapassar o limite da lei e concretizar, de forma eficiente, as garantias sociais.
Evidenciou-se, de forma sucinta, que, por vezes, os valores mostrar-se-ão conflitantes, de maneira que, para que haja a efetivação destes direitos,caberá ao juiz exercer sobre eles a atividade de ponderação.
A atividade ponderativa, entretanto, encontra subsídios nas regras de razoabilidade e proporcionalidade. Vejamos.
Razoabilidade e proporcionalidade, em que pese possuírem finalidades distintas – a aplicação mais justa da norma diante do caso concreto –, não se confundem. Pela proporcionalidade, exige-se dos Poderes Executivo e Legislativo, na busca pela realização de seus fins, a adoção de meios adequados, necessários e proporcionais – é a tríplice dimensão da proporcionalidade.

A doutrina alemã, no desenvolvimento do princípio da proporcionalidade, determinou sua decomposição em três subprincípios: adequação, necessidade ou exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito.21


A razoabilidade não pressupõe uma relação de causalidade entre meio e fim, mas apenas uma relação do geral com o individual, do direito com as condições externas, entre duas grandezas, enfim, a relação entre critério e medida. Não se confunde, pois, com meio e fim.
A razoabilidade, como vem de ser mencionado, é uma dessas regras que estruturam a aplicação das normas para o caso concreto. A sua incidência na interpretação e aplicação das normas está diretamente relacionada com a materialização do princípio da justiça, previsto constitucionalmente (art. 3° da CF/88), afinal, não se pode conceber que uma utilização desarrazoada das normas possa ser considerada como uma prestação de tutela jurisdicional justa.
Requer, pois, a utilização do bom senso na aplicação das normas jurídicas. É o que, em outras palavras, afirmou Diogo Figueiredo Moreira Neto22:

[...] a aplicação do direito não é um ato puramente técnico, neutro ou mecânico,; não se esgota no racional nem prescinde de valorações ou estimativas. A valoração da ordem jurídica se faz por atos humanos, interessados, razoavelmente aptos para impor os valores e os interesses estabelecidos pelo legislador.


Para que a atividade jurídica seja razoável, pois, o magistrado deve atuar não apenas em nome da lei, mas, mais ainda, como ser humano, valorando o conteúdo normativo e o caso concreto. Por isso, Augustín Gordillo23 a classificou como sendo “el punto de partida del orden jurídico”.
Nesta aplicação, três acepções da razoabilidade são destacadas pela doutrina especializada24.
Numa primeira acepção, a razoabilidade é vista como eqüidade. Nesta hipótese, extrai-se do seu conteúdo a necessidade de harmonizar a norma geral com o caso concreto. Para tanto, faz-se mister, na aplicação da norma, a consideração daquilo que acontece normalmente.
Parte-se, então, da presunção daquilo que ordinariamente acontece, e não do extraordinário. Assim, pela razoabilidade, presume-se que o bem indicado nos autos pela parte é de sua propriedade. Do mesmo modo, conclui-se estar em seu poder, de forma livre e desembaraçada. Desta feita, não seria razoável, quando da indicação do bem no exíguo prazo de horas, exigir-lhe, sempre, a comprovação da propriedade com o título competente. Isto, claro, considerando a hipótese concreta que se é posta.
Na sua aplicação, deve-se buscar a preservação de outros princípios e dos valores por eles preservados.
Não se pode imaginar que a norma geral será capaz de resolver, razoavelmente, todos os casos que lhe são postos. A razoabilidade, nesta concepção eqüitativa, consiste em, justamente, formatar a aplicação da norma geral ao caso concreto, considerando a real impossibilidade daquela em atender à finalidade da tutela jurídica demandada, em virtude de determinadas especificidades do caso real.
Por isso, conclui Ávila:
A razoabilidade serve de instrumento metodológico para demonstrar que a incidência da norma é condição necessária mas não suficiente para sua aplicação. Para ser aplicável, o caso concreto deve adequar-se à generalização da norma geral25.
Outra forma de conceber-se o princípio da razoabilidade refere-se à sua consideração enquanto congruência. Por esta concepção, o princípio da razoabilidade atua na interpretação da norma levando em conta as condições externas para a sua aplicação. É necessário, pois, para a aplicação da norma, a existência de um suporte empírico capaz de justificá-la de forma aceitável.
A importância deste método interpretativo ganhará relevo nas hipóteses de anacronismo legislativo, ou seja, quando a norma, em verdade, foi concebida para um determinado contexto sócio-econômico, que, passado o tempo, não mais justifica a sua presença no ordenamento jurídico.
Decerto que a razoabilidade, nestas hipóteses, atuará em função da necessidade de diferenciar o caso concreto daquele que a norma prevê, em decorrência de terem se exauridos os motivos que ensejaram a edição do mandamento normativo. Deve-se ter em conta, então, a relação entre o critério de diferenciação adotado e a medida final escolhida.
Mas não é só. Na terceira acepção, a razoabilidade exigirá uma equivalência entre o critério responsável por dimensionar a medida adotada e esta última. A punição ou concessão adotada – a medida escolhida – deverá ser equivalente ao critério que a ensejou. Tal é a concepção da razoabilidade como equivalência.
Destarte, para a aplicação na medida do direito, é necessária a análise acerca da razoabilidade entre o critério e a medida, percebendo-se o caso concreto e aplicação da norma geral, bem assim a comparação entre as grandezas previstas.
Decerto que não se pode, “d’un coup” determinar o que seja ou não razoável, tendo em vista que o seu conceito partirá sempre de uma concepção subjetiva e individualizada. Não resta impedido, todavia, que se reconheça, perante o caso concreto da sua aplicação, a presença ou não de razoabilidade na atuação do julgador, sempre exteriorizada no mínimo de bom senso. É o que, com poucas palavras, afirmou a professora Rita Tourinho26:
O que é razoável para alguns pode não ser para outros. Porém, tal fato não impede que, no caso concreto, se possa verificar se os meios utilizados para o alcance da finalidade, à qual se destina a norma jurídica, foram adequados à concretização dos valores de justiça contidos no sistema jurídico.
Como evidenciado alhures, o princípio da razoabilidade tem, como finalidade máxima a proteção e realização do princípio constitucional da justiça, propugnando pelo respeito ao caso concreto.
A proporcionalidade, por sua vez, vem ganhando bastante importância, e, como não poderia deixar de ser, atraindo muitas críticas e problemas. A noção de proporcionalidade encontra-se relevante devido à capacidade que demonstra na limitação da atuação do poder público. Sabe-se, de logo, que os atos do Poder Público, demais de deverem ser adequados, devem ser proporcionais.
Este princípio tem por objetivo, em última análise, a contenção de arbítrios e abusos no exercício do poder, com a preservação dos direitos dos cidadãos.
O primeiro problema refere-se à sua aplicabilidade. É certo que o princípio da proporcionalidade possui ampla previsão no direito brasileiro. Especificamente no direito processual, é pacífica a ideia de que é imprescindível a proporção entre o gravame ocasionado com o processo e a finalidade a que se destina o ato processual.
Cediço, ainda, que o princípio da proporcionalidade não está representado em todas as atividades em que se deve aferir a proporção entre atuações, opostamente, “ele se aplica apenas a situações em que há uma relação de causalidade entre dois elementos empiricamente discerníveis, um meio e um fim27, quando proceder-se-á a análise da presença dos três critérios assinalados acima.
Tal é a tríplice dimensão do princípio da proporcionalidade, consubstanciada na adequação, na necessidade e na proporcionalidade dos meios.
A adequação, assim como mencionado anteriormente, está diretamente ligada à capacidade real de produzir o fim almejado. Em suma, confere a aptidão da medida para a produção da finalidade visada. Neste caso, para que o magistrado afira com precisão a presença ou não de proporcionalidade do ato, faz-se necessário questionar qual a sua finalidade e, em razão desta, perceber o grau de possibilidade do meio em produzir o resultado. Feita esta análise, cumprir-lhe-á perquirir se a norma utilizada pode produzir o resultado colimado pelo legislador, sob pena de sua anulação.
No que se refere à necessidade, o seu conceito relaciona-se com a escolha, dentre os meios adequados, daquele que se mostre menos restritivo dos demais direitos fundamentais em apreço. No particular, afirmou Daniel Sarmento28:

O princípio da necessidade ou exigibilidade, por sua vez, impõe que o Poder Público adote sempre a medida menos gravosa possível para atingir determinado objetivo. Assim, se há várias formas possíveis de chegar ao resultado pretendido, o legislador ou o administrador tem de optar por aquela que afete com menos intensidade os direitos e interesses da coletividade em geral.


Este subprincípio guarda ligação direta com os direitos fundamentais, afinal, de acordo com o seu conteúdo, preconiza que, na aplicação da norma e na adoção de medidas, devem ser respeitados na sua maior medida os direitos fundamentais em relação.
É bom deixar claro, de logo, que não entendemos que tal princípio influencie apenas a atuação dos poderes legislativo e Executivo. Como dito alhures, acredita-se que ambos – o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade – se mostram como verdadeiros instrumentos para a materialização do princípio constitucional da justiça. Se assim o é, por eles deve estar também norteada a atuação do julgador, ao aplicar a norma ao caso concreto, ou ao determinar medidas judiciais.
Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito29 será aferida na comparação entre as vantagens e desvantagens destacadas, estando presente quando aquelas superarem estas. Significa, em breves linhas, uma análise de custo-benefício da medida adotada.
Devem-se sopesar os benefícios a serem auferidos com a medida adotada em relação aos prejuízos que dela advirão. Havendo um resultado positivo – é dizer: imperando os benefícios – a medida se mostrará suficientemente proporcional.
Reunidos os três subprincípios na regra jurídica ou na medida adotada, será possível concluir-se pela sua proporcionalidade.
Assim, tem-se que a aplicabilidade do preceito da proporcionalidade tem lugar apenas na presença de uma medida que se destina a um fim. O fim é exatamente o que se deseja a partir da aplicação da norma; o estado de coisas que se visa. Ávila30 os distingue entre fins internos e externos. Seriam internos aqueles que se referem à produção do resultado na própria pessoa ou objeto utilizado na comparação, que, portanto, serão responsáveis por fixar determinadas medidas no momento dessa apreciação. Já os fins externos encontram-se fora da órbita daqueles que possuem as propriedades e características utilizadas, relacionando-se diretamente com o Estado. Podem ser empiricamente dimensionados, justamente por estarem externos aos meios.
Restou visto que a aplicação da proporcionalidade, nas três acepções dos seus subprincípios, exige do aplicador um verdadeiro exercício de sopesar valores. Daí porque não é difícil concluir que o princípio da proporcionalidade é de grande utilidade quando da efetivação da ponderação, estando a ela diretamente ligada.
3.3. A TÉCNICA DA PONDERAÇÃO NAS RELAÇÕES PRIVADAS
Pensar-se na ponderação de princípios em face da aplicação pública dos direitos fundamentais é mais rotineiro. Vê-se, normalmente, o Estado ser acionado a fim de que faça valer, na sua inteireza, os direito fundamentais do cidadão previstos na constituição. Não raro, portanto, é formulado pedido na Justiça visando à concretização do direito à saúde, à energia, à moradia e similares, como forma de concretizar os preceitos constitucionais.
Nos afastamos desta discussão para sustentar uma vertente paralela: a podenração de princípios na relação privada, fazendo valer mais do que o contrato. Nas relações privadas, a vontade das partes mostra importância superior, assim como a garantia a esta liberdade de vontade de contratação.
Mas também aqui há de se questionar o poder do magistrado em superar as previsões legais e, quiçá, as previsões contratuais.
O fazendo com arrimo nos direitos fundamentais, é certo que o magistrado poderá enfrentar estas questões. A liberdade de todos encontra o seu limite onde começa aquela do próximo e, por isso, não é possível simplesmente aceitar-se qualquer previsão contratual ou legal prevista para as relações privadas.

Diante da brutal desigualdade material que se verifica na sociedade, torna-se imperativo condicionar os atores privados – sobretudo os investidos de maior poder social – ao respeito aos direitos fundamentais. A ficção da igualdade jurídica entre os indivíduos, num contexto de gritantes desigualdades sociais, não se presta mais para justificar a imunidade dos particulares aos direitos fundamentais, a partir do dogma da autonomia privada.

[...]

Cumpre, por outra banda, destacar que a constitucionalização do Direito Privado não se resume ao acolhimento, em sede constitucional, de matérias que no passado eram versadas pelo Código Civil. O fenômeno é muito mais amplo, e importa na “(...) releitura do Código Civil e das leis especiais à luz da Constituição Republicada”. Propriedade, posse, contrato, empresa e família são exemplos de institutos centrais do Direito Privado, que terão de ser redefinidos para harmonizarem-se com os princípios solidarísticos inscritos na Constituição (grifos postos).31


Assim é que todos temos o dever de observância dos direitos fundamentais: nossos e dos outros. Neste estudo, veremos a aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas de emprego.

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