O dever de probidade no controle da discricionariedade administrativa



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O DEVER DE PROBIDADE NO CONTROLE DA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA

André Luiz dos Santos


Introdução


O presente estudo, versando sobre o tema improbidade e discricionariedade, a ser submetido à Comissão de Admissão de Teses do I Congresso do Patrimônio Público e Social do Ministério Público do Estado de São Paulo, tem como objetivos definir a limitação da discricionariedade administrativa e estabelecer que os conceitos de moralidade e probidade são importantes no controle dos atos da Administração.


O assunto, a nosso ver, ganha relevância prática se considerarmos que, de modo corriqueiro, pretensões do Ministério Público na área da Defesa do Patrimônio Público são repelidas com o argumento de que o agir sindicado pelo órgão Ministerial se encontra dentro do campo da discricionariedade do agente político.
Discricionariedade Administrativa e Obediência aos Princípios Constitucionais
Nesta seara, por primeiro, interessa-nos referir que a discricionariedade é da essência da Administração Pública, pois é decorrente das necessidades práticas para a consecução do interesse coletivo ou da natureza de Poder independente do Executivo, construindo-se a liberdade administrativa. A discricionariedade, em termos simples, é a liberdade do administrador para a atuação funcional, enquanto que a vinculação é o agir atrelado totalmente às disposições legais.
A par disso, recorda-se que a atuação da Administração é dirigida a uma finalidade pública e que o poder discricionário, uma vez parte do poder do administrador, encontra-se inserido neste contexto e, em decorrência, há de ser exercido em vista deste fim. Possível inferir, pois, que o poder discricionário é instrumental, no sentido de que se presta a um dever: o de fazer valer o interesse público. Daí a ideia do poder administrativo como um poder-dever, ainda quando este é de cunho discricionário, já que é inerente à discricionariedade que a finalidade pública específica, insculpida na norma, seja alcançada.

Permitimos-nos, assim, chegar a uma conclusão parcial, a de que a discricionariedade não tem natureza de poder absoluto, mas configura instrumento, criado pelo Direito e regido por ele, para que o administrador concretize o ideal público nas hipóteses em que a característica de generalidade do ordenamento não permitiu a pré-definição dele. É ela, portanto, uma competência e não um poder.


Em paralelo, adotamos a premissa de que não existem na Constituição prescrições meramente propositivas, ou seja, defende-se que todas as normas constantes do Texto Maior, material ou formalmente constitucionais, carregam o manto da obrigatoriedade. Isto porque, é a Constituição um sistema de normas jurídicas e as normas jurídicas são cogentes, parecendo-nos contraditório que exista norma constitucional sem força vinculatória, já que, no constitucionalismo moderno, a Constituição é a base de um sistema jurídico democrático.1
Dessa forma, considerando que a liberdade de ação dos administradores é limitada e tendo em conta a força da Constituição, relevante fixar que os Poderes constituídos do Estado se submetem às normas constitucionais. Ainda que a discricionariedade defina e carregue força política ao Poder legitimado para praticá-la, isto não traz, inexoravelmente, que não pertença ao mundo do Direito e que por seus ditames não possa ser regida. Ela carrega como determinante o elemento político, mas não é fenômeno exclusivamente desta natureza. A discricionariedade é, portanto, disciplinada pela ordem jurídica2 e, por conta disso, somente se mostra bem delineada quando concebida como competência, como função e com seu exercício pautado por princípios constitucionais.3
Quanto aos princípios, invocados na fixação de limites à discricionariedade do administrador são, hodiernamente, os responsáveis pela inserção dos valores sociais na ordem jurídica, representando fonte do próprio sistema. Neste cerne, a força dos princípios se verifica com maior intensidade no Direito Constitucional, porquanto a Constituição é o instrumento jurídico de exposição dos axiomas da sociedade cuja organização é operada pelo Texto Maior. Assim, atesta-se que os princípios constitucionais representam os princípios gerais do Direito e reclamam dos Poderes constituídos a aceitação desta nova concepção, qual seja, a da força suprema da Constituição. E, se a competência discricionária, mesmo política, é instituto afeto ao Direito, há de obedecer aos princípios, entendidos como normas estruturais de todo o arcabouço normativo, importantes na criação e interpretação das regras jurídicas e dos atos materiais levados a cabo com fulcro em preceitos de direito público.
Portanto, como segunda conclusão parcial, cita-se que as naturezas de poder-dever e de competência emprestadas à discricionariedade administrativa, ao lado de sua submissão à Constituição, reclamam a existência de limites ao agir discricionário, o que deve se dar, como visto, com a utilização de princípios constitucionais.
Moralidade e Probidade como Limites à Discricionariedade
Firmado isto, argumenta-se esta limitação na liberdade do administrador, por meio dos princípios constitucionais, ganhou grande reforço depois da Constituição da República de 1.988. Ela, além de trazer expresso, no artigo 37, ‘caput’, o princípio da moralidade, realçou a necessidade de a atividade administrativa se pautar pela probidade, sob pena de suspensão dos direitos políticos, de perda da função pública, de indisponibilidade dos bens e de ressarcimento do dano causado ao Erário4. Além disso, na disciplinação da ação popular enxertou-se no Texto a proteção da moralidade como objeto autônomo da ação popular5, ao passo que na inelegibilidade também se buscou tutelar a probidade administrativa6. Outra referência importante à improbidade na Carta Maior em vigor verifica-se no artigo 85, inciso V, que cuida dos crimes de responsabilidade do Presidente da República.
Tal sistema de proteção constitucional, de destaque ao princípio da moralidade e, dentro deste, com avulte à probidade como especificidade da moralidade, inegavelmente, consiste acréscimo aos comandos normativos penais, civis e administrativo-disciplinares. Avançou-se, pois o ordenamento jurídico pátrio não fica mais limitado à simples análise da legalidade e também prevê a fiscalização com base na moralidade. Além do respeito à lei, caberá ao administrador público focar a moral, justamente por força do princípio da moralidade administrativa, constante de modo expresso do artigo 37 do Texto Maior. Com isto, ainda que presente a liberdade discricionária, impõe-se o dever de honestidade no trato da coisa pública, não ficando o controle da Administração adstrito ao mero texto frio da lei. Desta forma é que se interpretam as disposições dos artigos 5º e 37 da Constituição Federal7, sendo a moralidade, nestes termos, limite à discricionariedade administrativa.
O incremento seguiu com a Lei que regulamentou o Texto Maior, de nº 8.429/92, que traz três espécies de improbidade: o enriquecimento ilícito, o dano ao Erário e os atos atentatórios aos princípios da Administração Pública. Anota-se que, para cada forma de improbidade, depois de definir enriquecimento ilícito, dano ao Erário e violação aos princípios, o Diploma prevê, exemplificativamente, situações ou condutas que constituem lesão à regra da probidade. De comum nas três modalidades é a existência de ilicitude, representada por grave ilegalidade ou por imoralidade.
Para o presente trabalho importa comentar os atos atentatórios aos princípios. A partir do destaque dado pela Constituição à força dos princípios constitucionais, em especial ao da moralidade e seu corolário dever de probidade, toda ação ou omissão que insulte os princípios reguladores da atividade administrativa ou que inflija obrigações dos agentes públicos enseja severas sanções. Os deveres insertos no artigo 11 da Lei nº 8.429/92 são honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade, aos quais se acrescenta a finalidade, a impessoalidade, a razoabilidade, a proporcionalidade, a igualdade, a boa-fé e outros que componham as noções de probidade e moralidade.8
E a previsão constitucional regulamentada do modo apresentado acima, além de inovadora, apresenta-se como salutar na defesa da regularidade do trato da coisa pública, permitindo que se enquadre nesta espécie de improbidade, verdadeira norma residual, ações ou inações que, ainda que desonestas, não causem dano ao Erário ou não permitam o enriquecimento ilícito. Não bastasse, revela inteligência sistêmica, porquanto a lesão a um princípio atinge severamente a Administração e, com o tratamento da matéria na seara da improbidade, é possível a imposição de sanções aos que não exerçam uma administração ética e correta. Por consequência, com tais implicações derivadas das inclusões das lesões a princípios, resta assegurada, por certo, a primazia dos valores que guiam a condução do Estado.
Desse modo, mais uma conclusão se faz possível, no sentido de que os resultados dos comandos do artigo 11 da Lei de Improbidade são um destaque à proteção dos valores imateriais da Administração e uma mais efetiva e adequada tutela da probidade, uma vez que o dispositivo se presta a instrumentalizar o artigo 37 da Constituição, cujo escopo é justamente lograr o exercício correto do poder. Com isto se alcança uma eficácia social dos princípios da Administração, que se vêm transformados em deveres inerentes à atuação do administrador. Até porque, o poder submisso à ordem jurídica é primado do Estado democrático de Direito.
Moralidade e Probidade no Controle Judicial da Administração
Com isto, defende-se a necessidade de realce dos princípios constitucionais e gerais do Direito Administrativo, em especial os da moralidade e da probidade, na sindicalização do poder do administrador, inclusive o discricionário, cabendo um exercício interpretativo de efetivação e concretização, afastando-se de concepções meramente formais. O motivo de se exigir este comportamento do controlador, em especial do Poder Judiciário, está justamente no fato de ser na competência discricionária que o princípio da moralidade ganha mais relevância, em vista da maior liberdade de escolha conferida ao administrador. Ele, assim, impõe o dever de bem administrar e, com isso, coloca a obrigação de adoção da melhor solução entre as possíveis na hipótese concreta, meios e resultados que, inexoravelmente, hão de ser analisados.
Mencione-se que o princípio da moralidade, nas decisões judiciais, é constantemente efetivado em conjunto com outros princípios constitucionais. Revela-se difícil conceituar moralidade, mas o conteúdo denso do princípio em questão e a limitação da atividade pública à vontade constitucional admitem sua aplicação, independentemente de afronta a determinada norma específica do ordenamento. Ele expressa a ideia de função administrativa e, por conta disto, veicula um conjunto de princípios que se tornam indisponíveis no regime jurídico administrativo. Pode ser entendido, então, como um superprincípio que ilumina os demais e os reforça, não sendo raro que sua aplicação se dê em conjunto com a proporcionalidade e a impessoalidade. Repita-se que este contexto não lhe retira autonomia que, aliás, decorre mais da posição que ocupa e da função de complemento da legalidade substancial do que do seu conteúdo.9
Sendo assim, pensamos ser recomendável a análise do ato, ainda que discricionário, por parte do Judiciário, a quem é dado verificar se no caso concreto a possibilidade abstrata eleita pelo executor está em consonância com a finalidade insculpida na norma, o que só se enxerga quando a atividade se alinha com a moralidade e a probidade. E este exercício, na nossa visão, não implicará em invasão da função Executiva.10
Isto porque, mesmo com a amplitude sugerida, a escolha do administrador conserva-se intacta. O que se busca é que ela seja limitada objetivamente, porque a ausência de controle, a nosso ver, significaria a aceitação de que o defeito discricionário é legítimo e legal. Sabe-se que com relação às chamadas situações fronteiriças a dificuldade é ainda maior, em vista do argumento da presença da discricionariedade. Entretanto, como na hipótese fática a discricionariedade reduz-se significativamente, quando não é eliminada, cabe análise corretiva por parte do Judiciário. Este controle é feito justamente com supedâneo da fundamentação imperativa na atuação discricionária.11
Reprisamos que estas conclusões não implicam na concordância da substituição da escolha razoável do administrador público, no caso de a solução concreta permitir diversas vertentes de definição. Aí sim, a nosso ver, haveria incursão indevida do Judiciário no Executivo. Definitivamente não é isto que se pretende e se prega, pois assim ter-se-ia outra inconstitucionalidade em nome da aplicação das normas constitucionais, o que não se quer.12
Lembramos que a análise de uma opção política de outro Poder, formulada pelo Judiciário, não é novidade no sistema. No controle de constitucionalidade das leis isto já é feito e sem maiores objeções da doutrina e da jurisprudência. Portanto, pelo menos do ponto de vista jurídico, não contemplamos com as ideias mais restritivas, pautadas no princípio da separação dos Poderes constituídos ou na falta de legitimidade do Poder Judiciário para tomar decisões de ordem política.
Até porque, o controle judicial do Brasil alcança dimensão de fundamento do Estado de Direito, pois se os Poderes são limitados pela ordem jurídica, em especial pelos princípios constitucionais, necessário um mecanismo para a fiscalização desta obediência. Neste contexto o Poder Judiciário, com órgãos independentes e imparciais, aparece como o responsável nato para controlar a Administração, afirmação que encontra assento no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição.13
É nestes termos que o princípio da moralidade e o dever de probidade devem guiar o controle da atividade discricionária do administrador, em especial no moderno Estado social e democrático de Direito, permitindo-se rechaçar nas ações judiciais, quando comprovada lesão à moralidade ou à probidade, a alegação de que o administrador não pode ser censurado por estar, supostamente, acobertado pelo manto da liberdade decorrente da discricionariedade administrativa.

Conclusões

1 A discricionariedade não tem natureza de poder absoluto, mas configura instrumento, criado pelo Direito e regido por ele, para que o administrador concretize o ideal público. É ela uma competência e não um poder.


2 A Constituição goza de superioridade jurídica, o que lhe confere propriedade jurídica fundante, entendida como fonte do arcabouço normativo e limite das normas legislativas inferiores.
3 As funções dos princípios são de fundamento do sistema jurídico, dirigindo a elaboração das demais normas e a prática de atos administrativos.
4 O princípio da legalidade, numa concepção ampla, forma uma barreira ao poder discricionário, mas além do respeito à lei cabe ao administrador público focar a moral e agir com probidade, por força do princípio da moralidade administrativa expresso no artigo 37 do Texto Maior.
5 A Constituição da República de 1.988 mostrou preocupação com o controle da probidade administrativa, o que consistiu acréscimo aos comandos normativos penais, civis e administrativo-disciplinares com idêntica finalidade.
6 O realce aos princípios constitucionais e gerais do Direito Administrativo, em especial os da moralidade e da probidade, na sindicalização do poder do administrador, inclusive o discricionário, impele o julgador a proceder a um exercício interpretativo de efetivação e concretização, afastando-se de concepções meramente formais.


1 BARROSO, Luis Roberto. ‘O direito constitucional e a efetividade de suas normas’. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 75-76.

2 BETRÁN DE FELIPE, Miguel. ‘Discrecionalidad administrativa y constitución’. Madrid: Tecnos, 1995, p. 43-47.

3 Pazzaglini Filho, Marino. ‘Princípios constitucionais reguladores da administração pública’. São Paulo: Atlas, 2003, p. 96.

4 Art. 37, § 4º, da Constituição do Brasil.

5 Art. 5º, inciso LXXIII, da Constituição do Brasil.

6 Art. 14, § 9º, da Constituição do Brasil.

7 ZANELLA DE PIETRO, Maria Sylvia. ‘Discricionariedade administrativa na constituição federal de 1.988’. São Paulo: Atlas, 1991, p. 116.

8 MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. ‘Probidade administrativa’. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 259-261.


9 barboza, Márcia Noll. ‘O princípio da moralidade administrativa: uma abordagem de seu significado e suas potencialidades à luz da noção de moral crítica’. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 122-124.

10 FIGUEIREDO, Lúcia Valle.’Controle da administração pública’. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 46.

11 ZANELLA DE PIETRO, Maria Sylvia. ‘Discricionariedade administrativa na constituição federal de 1.988’. São Paulo: Atlas, 1991, p. 149-152.

12 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. ‘Legitimidade e discricionariedade: novas reflexões sobre os limites e controle da discricionariedade’. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1998, p. 77.

13 MEDAUAR, Odete. ‘Controle da administração pública.’ São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 174-175.


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