O devido processo legal: escudo de proteçÃo do acusado e a praxis pretoriana



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O DEVIDO PROCESSO LEGAL: ESCUDO DE PROTEÇÃO DO ACUSADO E A PRAXIS PRETORIANA

José Antonio Paganella Boschi1


Considerações introdutórias
Os seguidores da ideologia que recomenda tratamento de choque para redução dos índices de violência e de criminalidade partem da idéia de que a solução desse grave problema passa exclusivamente pelo maior confinamento das pessoas nas penitenciárias, isto porque a função do ordenamento jurídico criminal não seria outra senão a de instrumentalizar a punição estatal.

A questão é mais complexa, sendo ingênua a suposição de que tudo se resolve com cadeia ou de que civilidade pode ser alcançada fora das políticas públicas de valorização do indivíduo. Carnelutti, há décadas, já dizia em seus Misérias do Processo que a missão que devia cumprir era a de “desanganar o homem comum a respeito da crença de que basta ter boas leis e bons juízes para se alcançar a civilização”2.

A linha de discurso preconizando maior rigor punitivo é perversa porque além de gerar créditos para o executivo gera débitos para as agencias estatais incumbidas de aplicar o direito penal. Ademais, também sugere que as pessoas podem ser classificadas em boas e más e que todos os que violam a lei penal são enquadráveis neste último grupo, para os quais não há solução fora do castigo exemplar, da pena elevada, do isolamento, não raro em regime disciplinar diferenciado. Aliás, já se fala em um novo direito, cognominado de “direito penal do inimigo”, para legitimar atuações preventivas, neutralizadoras, das ações dos inimigos do povo, em relação aos quais as garantias do direito penal clássico são flexibilizadas.

Não negamos que a fonte da legalidade da punição provém do sistema punitivo. Felizmente, em todo mundo, a reserva legal ainda é um princípio de primeira grandeza. Nem por isso aceitamos a tese de que a função do Código Penal tem por fim primordial instrumentalizar o castigo, como sustentam os que advogam maior rigor punitivo em nosso meio, sendo suficiente lembrar a lição que Von Liszt transmitiu em seu Programa de Marburgo3, qual seja, a de que o Código Penal é uma Carta Magna porque a todos, criminosos e não-criminosos, contra os excessos do Estado.

Nessa perspectiva, portanto, a produção e a incidência das normas penais no Estado de Direito Democrático se subordinam a limites não ultrapassáveis. Esses limites defluem dos princípios gerais delineados em nossa Constituição, em especial, o do devido processo legal4, que irradia muitos outros, conforme esclareceremos a seguir.

Limites não ultrapassáveis, convém repetir, porque, a teor da nova hermenêutica, delineada a partir do pensamento de Dworkin5 e Alexy6, dentre outros, os princípios de contenção deixaram de ser meros standards à compreensão das regras, como propunha a anterior hermenêutica, cuja expressão em nosso meio maior foi Carlos Maximiliano, para passarem à condição de espécies de normas, ao estilo das regras.

Nas palavras de Paulo Bonavides7, aludindo às investigações de Guastini, embora distintos formalmente, a força normativa passa a ser, nessa nova concepção hermenêutica, o traço largo e comum entre os princípios e as regras.

Configurando-se como mandados de otimização, os princípios (por óbvio também os penais), do mesmo modo que as regras, veiculam valores e transmitem ordens para que “(...) algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes” 8.

Os princípios não são, portanto, meras pautas programáticas, ou declarações de intenção, mas, agora, são normas, dotados de força normativa tão intensa que, eventualmente, podem revogar as regras, dependendo da hierarquia do princípio.

Desse modo, o legislador não detém liberdade plena para editar a lei que bem entender. Ele está impedido de produzir normas desarrazoadas, iníquas, como a que, por hipótese, viesse a revogar de nosso Código o artigo 121, que define o homicídio. Daí o princípio da razoabilidade, o qual é voltado para a substancialidade das leis e age como comando proibitivo ao legislador.

O juiz também não é livre. Na interpretação e aplicação da lei há que se guiar pelos valores que formam o complexo da sociedade em que vive, sobressaindo-se em nossa Constituição o valor máximo enunciado no princípio da dignidade da pessoa humana. Daí falarmos em razoabilidade9, em sua vertente instrumental, processual, de garantias.

Embora falte definição precisa, o dúplice aspecto do devido processo legal é reconhecido pelos juristas. Adauto Suannes é elucidativo: “... devido processo sob o aspecto procedimental (ou a insistência na observância de predeterminadas regras para os casos a serem julgados): e devido processo substancial (ou exigência de que essas regras sejam razoáveis)”, não havendo dúvida, então, de que independentemente do significado que venha a ser conferido à expressão due process, é “a equidade procedimental aquilo que ela mais inflexivelmente exige. A equidade aí compreende fundamentalmente reequilibrar os dois pratos da balança, que, quando do início da ação, pese embora a previsão constitucional da presunção de inocência, estão em desequilíbrio, pois o estado já traz consigo os atos investigatórios que, não em poucos casos, servem de supedâneo para o próprio decreto condenatório”10.

Na esteira das motivações históricas que determinaram sua inserção na Carta Magna de 1215, o princípio do devido processo legal é fonte irradiadora de muitos outros princípios, que se conectam e formam uma totalidade, ou seja, uma unidade, bem ao estilo dos Códigos, regendo e limitando a incidência normativa em prol da Justiça.

Baseados em precedentes do STF e do STJ, nosso objetivo é, com este trabalho, identificar e comentar tais derivações, para ao final reconhecermos a matriz que permeia a jurisprudência dos dois colendos Tribunais quanto à real função das leis penais.


As irradiações do devido processo legal
Como explicamos acima, o devido processo legal, em sua perspectiva formal, instrumental, projeta princípios que, sem prejuízo da punibilidade, visam a garantir desdobramentos hígidos, regulares, seguros, da relação jurídico-processual e que, desse modo, funcionam como escudos de contenção contra os excessos do Estado-Acusador.

Sem prejuízo da punibilidade, é bom repetirmos, pela constatação de que muitos incorrem no equívoco de supor que o approach garantista expressa uma opção pela impunidade. Em verdade, o garantismo apenas exige que o jus puniendi se efetive obedientemente ao devido processo legal e a todos os princípios constitucionais e legais dele decorrentes, que veiculam os valores fundamentais do Estado Democrático de Direito, nomeadamente, o da dignidade da pessoa humana. Nada mais.

Tais princípios estão relacionados, dentre outros, aos temas inerentes aos princípios específicos constantes de nossa Constituição. Por estarem previstos em incisos próprios do artigo 5º, a nossa Lei Maior, nessa medida, acabou ficando redundante, tautológica, porque ao consignar a cláusula do devido processo legal não se precisaria discriminar no texto suas irradiações em normas específicas.

Longe de ser criticada, a redundância, em verdade, foi salutar, porque expressou a disposição do legislador constituínte de deixar bem claro o sentido garantista da cláusula.

Eis as derivações:
a) Sistema acusatório de processo
Arturo Hoyos, no livro antes mencionado, vê o devido processo legal como “... uma institución de carácter instrumental em virtude de la cual em todo proceso debe brindar-se a la perseona uma serie de garantias y de protecciones que permitam a las personas uma “lucha por el drecho”, uma defensa efectiva de sus derechos por médio del ejercicio del derecho de acción em virtud del cual las personas pueden formular pretensiones que deben ser resueltas por el Estado mediante el ejercicio de la función jurisdicional” 11.

Fácil deduzir, então, que nenhuma luta “limpa” será viável, em condições de propiciar o julgamento justo, se desenvolvida sob a égide do sistema inquisitivo de processo, definido por Jacinto Coutinho12 como um diabólico engenho construído pela Igreja, na medida em que teve por finalidade a reprodução do poder temporal e espiritual do consórcio Estado-Igreja sobre a face da terra.

Aury Lopes Jr. não nos deixa esquecer que sob a égide do sistema inquisitivo, adotado nos Tribunais da Inquisição, “o processo poderia começar mediante uma acusação informal, denúncia (de um particular) ou por meio da investigação geral ou especial levada a cabo pelo Inquisidor. Era suficiente um rumor para que a investigação tivesse lugar e com ela seus particulares métodos de averiguação. A prisão era uma regra porque assim o inquisidor tinha à sua disposição o acusado para torturá-lo até obter a confissão. Bastava dois testemunhos para comprovar o rumor e originar o processo s sustentar a posterior condenação”13.

A esses graves defeitos do sistema inquisitivo, outros poderiam ser acrescentados. As imputações por heresia constituíam acusações pela prática do pensamento destoante da concepção estabelecida; a confissão era a meta optata e, para consegui-la, o Inquisidor, que concentrava as funções de acusar e de julgar, podia apelar à tortura. Se o acusado resistisse, seria culpado por estar cometendo o crime de perjúrio14, o que significa dizer que nulas eram suas opções.

O sistema inquisitivo só seria superado pelo modelo acusatório depois da execução de muitos inocentes. O novo sistema distingue as funções de acusar, de defender e de acusar e confia o seu exercício a pessoas diferentes. O sistema acusatório, nessa medida, enseja controles pela publicidade, resguarda as garantias fundamentais do acusado e viabiliza condições para a independência do juiz e sua eqüidistância das partes.

Na Constituição brasileira inexiste dispositivo expresso acerca do sistema acusatório, que aparece, contudo, de corpo inteiro, não só nos artigos que tratam das garantias individuais como ainda daqueles que definem as atribuições, competências, deveres e prerrogativas do Ministério Público, da Magistratura, da Advocacia.

Sem embargo disso, os tribunais brasileiros continuam aceitando a validade dos dispositivos do CPP que prevêem a intervenção do juiz como condição para o arquivamento do inquérito policial (art. 28); que a ele conferem poderes para requisitar provas visando “dirimir dúvida sobre ponto relevante” (art. 156); para proceder ao reinterrogatório do acusado (art. 196); para determinar a condução da vítima à sala de audiências para prestar depoimento (art. 201, parágrafo único), para ouvir, “quando julgar necessário”, quaisquer pessoas além daquelas indicadas pelas partes (artigo 209); para requisitar, de ofício, documentos sobre cuja notícia tiver conhecimento para dirimir “ponto relevante da acusação ou da defesa” (art. 234); para ordenar de ofício busca pessoal (art. 242) ou realizá-la diretamente (art. 241); para decretar a prisão preventiva do acusado, independentemente de provocação (art. 311); para recorrer de ofício quando conceder o habeas corpus, para dar ao fato nova definição jurídica (artigo 384 e parágrafo); absolver sumariamente o réu (art. 574, incisos I e II e 411); acolher pedido de reabilitação criminal (art. 746); declarar o arquivamento do inquérito ou absolver o denunciado por crime definido na Lei 1.521/51, art. 7º, etc. Até mesmo quando do julgamento das apelações permite nosso CPP que Câmaras ou Turmas ordenem novo interrogatório, reinquirição de testemunhas e determinação de outras diligências complementares (art. 616).

Ora, essa realidade normativa não mais se coaduna com a nova ordem constitucional e há muito deveria ter sido reinterpretada. Não é aceitável, data vênia, a protelação do urgente trabalho de filtragem constitucional, ao nível dos Pretórios, para que a Lei Maior, efetivamente, cumpra sua função dirigente frente à legislação infraconstitucional.

Como é óbvio: são as leis que devem se ajustar à Constituição e não o contrário.
b) A presunção de inocência
A garantia da presunção de inocência é outra importante irradiação do devido processo legal e diferentemente da anterior está explicitamente constitucionalizada no inciso LVII do art. 5º.

A extensão, longitude, latitude e profundidade dessa garantia podem ser aferidas em duas regras muito bem apanhadas por Luiz Flávio Gomes e reproduzidas por Alexandre Brizzotto e Andréia de Britto15: uma, a regra tratamento e a outra, a regra probatória.

A primeira delas (regra de tratamento) indica que as medidas cautelares e, em especial, as prisões, no dizer de Odone Sanguuiné, não podem ser utilizadas jurisdicionalmente como instrumentos para castigos antecipados16, muito embora não constitua novidade a informação de que nas penitenciárias brasileiras há muitas pessoas, algumas notórias, aguardando o julgamento sem que fatos concretos e reais apontem para a imposição das medidas excepcionais, salvo o clamor público ou as manchetes dos jornais e suas motivações.

Inaceitável decreto de prisão cautelar ou condenação só para servir de exemplo. O indivíduo não pode ser preso ou condenado para instrumentalizar políticas públicas de prevenção geral, a não ser negando-se o valor fundamental do Estado de Direito Democrático, o valor da dignidade da pessoa humana, que todos nós temos o dever de resguardar e proteger.

Inimaginável, salvo na barbárie, a condenação de inocente. Bem ilustra o absurdo o famoso é o dito do juiz inglês BURNET, reproduzido por Goldschmidt: “Homem, tu estás sendo enforcado não por que roubaste um cavalo, mas para que os cavalos não sejam roubados” 17.

Embora incompatibilidade da aplicação de castigo sem certidão de trânsito em julgado da sentença com a regra de tratamento, o STF18 e o STJ19 continuam exigindo o recolhimento do réu à prisão como condição para o acesso à via recursal extraordinária, amparados na literalidade da lei sobre o efeito só devolutivo desses recursos (parágrafo 2º do artigo 27 da Lei 8038/90).

Essa jurisprudência, data vênia, culmina por admitir cumprimento antecipado da pena e, desse modo, por negar a regra em questão.

Felizmente, há decisões liminares tanto no STF20 quanto no STJ21 admitindo o efeito suspensivo, nas condenações a penas restritivas de direito. Essas decisões – que muito bem poderiam alcançar os condenados ao cumprimento de penas privativas de liberdade – mesmo isoladas - projetam a provável inclinação da jurisprudência desses Tribunais, em favor da supremacia constitucional da garantia da presunção de inocência.22

Conforme declarou o Min. Cezar Peluso em decisão concessiva de liminar, “o disposto no inc. LVII do art. 5º da Constituição da República não é mera recomendação, mas enunciado claro de garantia contra possibilidade de lei ou decisão judicial impor ao réu, ante do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, qualquer sanção ou conseqüência jurídica gravosa que dependa da condição constitucional expressa no trânsito em julgado da mesma sentença. Tal cláusula assegura ao réu, em causa criminal, não sofrer, até o trânsito em julgado da sentença, nenhuma sanção ou conseqüência jurídica danosa, cuja justificação normativa dependa do trânsito em julgado de sentença condenatória, que é o juízo definitivo da culpabilidade”.23

Sem embargo dessa tendência mais liberal e garantista, ainda remanesce contraditoriamente no STF24 e no STJ25 o entendimento de que a fuga do réu causa a deserção da apelação pendente, consoante dispõe o artigo 595 do CPP.

Contraditoriamente, dissemos, porque tanto o STF quanto o STJ vem negando validade ao artigo 594 do CPP, cujo texto condiciona o apelo em liberdade só ao réu primário e de bons antecedentes. Se em relação a esse dispositivo ambos os Tribunais perceberam que os princípios que informam as prisões são distintos daqueles que autorizam as prisões cautelares, outro não poderia ser, data vênia, o entendimento quanto ao artigo 595 do mesmo Estatuto.

Aceitar, portanto, a validade do art. 595 do CPP frente ao direito constitucional ao recurso significa aceitar possibilidade legal e constitucional da punição processual de quem ainda não está definitivamente condenado. Mais: é não distinguir de um lado os requisitos inerentes às prisões cautelares daqueles próprios, inseparáveis, inconfundíveis, que dispõem sobre a interposição, admissibilidade, conhecimento e julgamento dos recursos. Se o acusado cautelarmente preso vier a fugir, incumbirá ao Estado providências para a recaptura. O fato de não ser localizado, data vênia, não pode funcionar como óbice ao conhecimento e julgamento do recurso, porque o direito ao duplo grau da jurisdição está regido em normas distintas daquelas que regem as prisões cautelares.

Derivada da garantia da presunção de inocência, a outra regra, a probatória, indica, outrossim, que é da acusação o dever de provar os fatos alegados, de modo que, por seu caráter probatório e não de verdadeira presunção em sentido técnico, o direito fundamental à presunção de inocência, desde a perspectiva da teoria clássica das provas, está conectado, no dizer de Odone Sanguiné, “à noção de probabilidade”26.

Sendo do acusador o ônus de provar a culpa, significa dizer, então, que o acusado não tem o dever de confessar os fatos imputados na peça vestibular. Não é válido afirmar, para constranger o réu a depor, o antigo dito “aquele que não tem culpa não teme”, como ainda se propala em nosso país.

Não sendo da defesa a responsabilidade de provar os fatos desconstitutivos do pedido, como se apregoa, mas da acusação demonstrar e provar a culpabilidade verifica-se ser inconciliável ao direito penal de garantias a orientação pretoriana de que é ônus do demandado o dever de provar, por exemplo, a excludente de ilicitude.

O acusado, por outro lado, não tem o dever de se auto-incriminar (nemo tenetur se detegere).

É certo que a Constituição Federal faz alusão expressa a “preso” (LXIII do artigo 5º). Mas é claro, diz AdautoSuannes, que o nosso legislador constituinte disse menos do que podia ou devia (minus dixit quam voluit). Nada na história de tal princípio sugere que haja fundamento para essa aparente restrição. Por que motivo apenas “ao preso” se haverá de assegurar o exercício de um direito que nada tem a ver com o fato da prisão? O direito à intimidade (é isso que o preceito protege) pertence a todas as pessoas, não apenas aos acusados. Menos ainda somente aos que tiveram suprimida sua liberdade27.

Esse é, felizmente, o entendimento defluente da jurisprudência dos Tribunais Superiores. Nas palavras do emin. Ministro Marco Aurélio, O direito natural afasta, por si só, a possibilidade de exigir-se que o acusado colabore nas investigações. A garantia constitucional do silêncio encerra que ninguém está compelido a auto-incriminar-se28, embora a visível incompreensão das pessoas comuns do povo com a concessão de hábeas corpus em favor de pessoas investigadas pelas Comissões Parlamentares de Inquérito, assegurando-lhes o direito de não responder às perguntas potencialmente capazes de propiciar respostas incriminatórias.

Como acentuou em julgamento de hábeas corpus o emin. Ministro Sepúlveda Pertence o privilégio contra a auto-incriminação - nemo tenetur se detegere -, erigido em garantia fundamental pela Constituição - além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. - importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência - e da sua documentação formal - faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em "conversa informal" gravada, clandestinamente ou não”29

O pensamento no egrégio STJ não é diferente. Nesse colendo Tribunal também se reconhece ao acusado o direito de não produzir prova contra si, nele incluído o direito de permanecer em silêncio, seja na fase inquisitorial, seja na judicial30 e que, precisamente por isso, o co-denunciado não tem o dever de contribuir para com o esclarecimento da verdade, por ser titular do direito ao silêncio (art. 5º, LXII da CF)31.

Inadmissível com a regra probatória, segundo a qual incumbe ao acusador fazer a prova do alegado, é a jurisprudência do Colendo STJ que ainda aceita o entendimento de que o réu que não prova o álibi invocado faz prova contra si32. Correta, portanto, a orientação emanada do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul de que “o acusado nada precisa provar, nem mesmo o álibi”, porque “a única presunção acolhida pelo sistema penal – e constitucionalmente – é a da presunção de inocência...”.33

Em contraste com a mesma regra de tratamento é, ainda, a jurisprudência do STF34, embora entendimento minoritário em sentido oposto35, afirmando que inquéritos policiais ou processos judiciais em andamento negativizam a circunstância judicial dos antecedentes e, portanto, ensejam maior censura pelo fato quando da determinação da pena-base.

No egrégio Superior Tribunal de Justiça, felizmente, já é firme a orientação em sentido oposto, a qual condiciona a declaração dos maus antecedentes à existencia de prova documental de condenação definitiva pelo fato pretérito36, salvo configure-se a hipótese como reincidência, porque, nesse caso, atuará como circunstância legal agravante.
c) Direito à tramitação do processo em tempo razoável
Derivação do devido processo legal é o direito ao processo sem dilações injustificadas, constitucionalizado como princípio pela Emenda Constitucional número 4537, independente do conteúdo da matéria, civil, administrativa ou criminal.

O direito à tramitação do processo em tempo razoável apareceu inspirado na Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, pioneiramente, segundo parece, na Convenção Européia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, de 1950 (art. 6.1.). Hoje figura na legislação dos países desenvolvidos.

O princípio em questão fundamenta-se – no dizer de Alberto Suárez Sánchez - no dever do Estado de administrar uma Justiça completa e ágil; no direito que o acusado tem de não permanecer na situação de indefinição, pois o processo em si é causa de aflição e de grande estigma social; e, ainda, no direito que todos têm de conhecer a solução dada ao caso, por força do caráter publicístico ínsito à questão criminal38.

Fundamenta-se, também, no interesse da Justiça em colher a prova sem demoras. Como ensina Aury Lopes Jr., citando André Comte-Sponville, “... A atividade probatória como um todo se vê prejudicada pelo tempo, pois trata-se de juntar os resquícios do passado que estão no presente (na verdade, um presente do passado, que é a memória), e que tendem naturalmente a desaparecer quando o presente do presente (intuição direta) passa à presente do futuro39.

Esses ensinamentos são precisos e a eles podemos agregar um outro, qual seja, o de que a demora na definição do processo gera aflição e indenização para ao acusado, isto é, gera pena antecipada, a ponto de Carnelutti anunciar que mesmo quando o juiz inocentar o réu será falsa a impressão de que o processo terminou do melhor dos modos: “Desde já, devem compreender que a chamada absolvição do acusado é a falência do processo penal: um processo penal que se resolve com uma tal sentença não deveria ter sido feito, e o processo penal é como um fuzil, que, muitas vezes, masca, quando não solta ao tiro pela culatra” 40.

O sofrimento gerado pela instauração do processo é tão intenso que pode comprometer o planejamento de vida do acusado. Por isso mesmo, o juiz, quando condenatória a sentença, deveria considerar a demora na órbita do artigo 59 do CP., para abrandar, em razão do tempo de antecipado sofrimento, o




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