O direito como interpretação, um estudo sobre a hermenêutica de Dworkin



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O direito como interpretação, um estudo sobre a hermenêutica de Dworkin

Fernando Pagani Mattos1

Gladis Guiomar Zago2

http://www.direitonet.com.br/textos/x/17/78/1778/DN_o_direito_como_interpretacao_um_estudo_sobre_a_hermeneutica_de_Dworkin.doc

Sumário:

1 Introdução – 2 Não existe mesmo nenhuma resposta certa em casos controversos? – 3 A primeira versão – 4 A segunda versão – 5 O argumento da imprecisão – 6 O argumento do positivismo – 7 O argumento da controvérsia – 8 De que maneira o direito se assemelha à literatura – 9 Considerações finais – Referências bibliográficas


1. Introdução
O estudo proposto visa abordar questões pertinentes ao processo de interpretação do direito segundo a ótica de Ronald Dworkin, diante da noção da teoria da resposta correta aplicada aos casos difíceis, bem como da relação entre interpretação jurídica e interpretação literária. Para isso, utilizou-se como bibliografia a obra de Ronald Dworkin: “Uma questão de princípio”.

O autor repele as doutrinas positivistas e realistas, ao defender uma concepção de direito aliada à moral, atacando a teoria de Hart, por considerá-la como um modelo positivista e, conseqüentemente, estritamente normativo.

Dworkin defende que a argumentação jurídica utiliza princípios desenvolvidos nos tribunais ao longo de um processo de argumentação e criação de precedentes e que, tais princípios seriam de cunho moral, com isso, constrói uma terceira via entre o jusnaturalismo e o positivismo, defendendo uma teoria do direito em que a moral e a política tem lugar relevante.

Desta forma, inicialmente se exporá questões que tocam ao ideário de Dworkin, de maneira mais específica no que diz respeito à interrogação existente no processo de interpretação ou criação do direito e, da mesma maneira bulindo sua anáua ano to, da mesma forma que erpretacao ao lise jurídica fundamentalmente interpretativa.

Por fim, traremos a tona de que maneira o direito se assemelha à literatura, levantando deste paralelo de interpretações as eventuais conseqüências de uma visão estritamente legalista, donde vê-se a adoção de uma posição passiva negando uma efetividade do direito vigente.
2. Não existe mesmo nenhuma resposta certa em casos controversos?

Qual é a questão?

Em atenção à temática proposta, iniciamos os estudos destacando que o autor tem o objetivo de negar a tese segundo a qual, em fase de casos no qual inexiste a incidência de uma regra expressa, o magistrado estaria autorizado por meio de um poder discricionário criar um direito novo e aplicá-lo retroativamente ao caso.

Nestes termos, Dworkin inicia trazendo um problema exemplar: Tom e Tim assinaram um contrato no domingo e, em razão de uma nova lei posterior que invalida os contratos sacrílegos, Tom processa Tim para fazer cumprir os termos do contrato, mas encontra um argumento contrário no sentido da invalidade do negócio jurídico.

Diante deste impasse, Dworkin defende que a pergunta so­bre o contrato de Tom pode muito bem ter uma resposta certa e demonstra qual o significado da tese de nenhuma respos­ta certa e por que as ocasiões em que uma questão não tem nenhuma resposta correta em nosso sistema jurídico podem ser muito mais raras do que geralmente se supõe.

Assim, certos conceitos jurídicos, como os de contrato válido, responsabilidade civil e crime, têm a seguinte característica: se o conceito é válido em determinada situação, os juizes têm o dever, pelo menos prima facie, de decidir certos pleitos num certo sentido, mas se não é válido, os juizes devem, prima fa­cie, decidir os mesmos pleitos no sentido oposto. Esses conceitos serão nomeados por Dworkin como dispositivos e tais conceitos levam a tese da bivalência, que significa que em todos os casos, ou a asserção positiva, de que o caso enquadra-se num conceito positivo, ou a asserção oposta, de que não se enquadra, deve ser verdadeira mesmo quando é controvertido qual delas é verdadeira.

Se é verdade que uma troca de promessas constitui ou não um contrato válido, que alguém processado por um delito é ou não responsável por danos, e que alguém acusado de um crime é ou não culpado, então todos os casos em que essas questões são dispositivas têm uma resposta certa.

Dworkin demonstra a ambiguidade latente na tese de que em alguns casos uma questão de Direito não tem nenhuma resposta e distingue duas versões dessa tese. Ambas negam que a tese da bivalência é válida para conceitos disposi­tivos importantes.

A primeira tese apóia-se no entendimento de que a conduta lingüística superficial dos juristas é enganosa, porque sugere a inexistência de um espaço lógico entre uma proposição que afirma um contrato como válido e outra que o afirma inválido, não admitindo que ambas possam ser falsas. Mas, ambas as proposições podem ser falsas e esgotar um espaço lógico, havendo uma terceira possibilidade de proposição independente, que no exemplo do contrato de Tom e Tim veria o contrato não como válido ou inválido, mas como incoativo.

A segunda versão da tese não supõe a existência de um espaço lógico entre as proposições de validade ou invalidade de um contrato. Supõe, sim, que conceitos dispositivos são imprecisos como um conceito de "meia-idade". Ainda, a segunda tese subordina a validade da assertiva a uma questão de prova.

Conseqüentemente, se alguma versão da tese estiver certa, admitir-se-ia ao juiz um poder discricionário para decidir em qualquer dos sentidos. Na primeira versão, a discricionariedade está prevista em lei e, na segunda, por ausência de previsão legal.

Uma análise mais detalhada das teses:


3. A primeira versão

Aqueles que defendem a primeira tese sustentam o poder discricionário do juiz como uma permissão para decidir em um ou em outro sentido. No exemplo dado pelo autor, o contrato de Tom e de Tim, o juiz poderia afirmar que o mesmo não é válido nem inválido, mas incoativo, ficando a cargo dele resolver, utilizando-se de suas convicções, sobre a aplicação ou não do caso contrato.

Dworkin conclui que a primeira versão da tese não teria validade para a teoria do direito, eis que como uma teoria semântica, obscureceria

[…] o papel importante e distintivo dos conceitos dispositivos na argumentação jurídica. […] Sua função é negar que o espaço assim oferecido passa ser explorado pela rejeição das duas afirmações opostas. Os conceitos dispositivos só podem preencher essa função porque a primeira versão da tese de nenhuma resposta correta é falsa; se houvesse espaço entre as proposições de que um contrato é e não é válido, esse conceito não poderia preencher o espaço oferecido pelos conceitos de direito e dever (p.184).

Outro argumento influente seria o que Dworkin denomina de argumento do realismo, que sustenta que a análise de conceitos dispositivos levaria a uma prática irrealista, porque não responderia a questão se examinadas as condições previstas na lei, ou seja, se, no exemplo inicialmente citado, não há resposta certa se o acordo é sacrílego ou não, não há resposta certa sobre a validade ou não do contrato. Contudo, contestando tal argumento, Dworkin defende sua vinculação com a primeira versão da tese e que pode ser perfeitamente ignorado, passando a análise da segunda versão.
4. A segunda versão
A segunda versão da tese de nenhuma resposta correta considera três argumentos:

A primeira supõe que a inevitável imprecisão ou textura aberta da linguagem jurídica às vezes torna impossível dizer que uma proposição de Direito particular é verdadeira ou falsa. A segunda supõe que as proposições de Direito, como a proposição de que o contrato de Tom é válido, têm uma estrutura oculta, explicitada pelo positivismo jurídico, que explica como pode ser verdadeiro que nem o contrato de Tom seja válido nem que seu contrato não seja válido. A terceira fixa-se no fato de que, às vezes, como em nosso exemplo, uma proposição de Direito é contestada de tal maneira que nenhum outro lado tem qualquer chance de provar que o outro está errado; esse argumento supõe que as proposições de Direito inerentemente controvertidas não podem ser nem verdadeiras nem falsas. (p. 188)


5. O argumento da imprecisão.

O argumento da imprecisão, ou da textura aberta da linguagem jurídica revela que algumas perguntas jurídicas nunca teriam uma resposta correta, baseada na idéia da incapacidade de “distinguir entre o fato e as consequências da imprecisão na linguagem jurídica consagrada”. (p. 188) Além disso, supõe que a lei tem um significado abstrato sobre o Direito e, seu impacto sobre ele seria indeterminado.

Dworkin demonstra o erro da suposição, eis que o jurista usa a interpretação e a explicação para determinar que força a palavra imprecisa teria no caso particular, levando, assim, à resposta correta. Além disso, os juristas teriam liberdade de argumento para defender a extensão ou restrição de uma palavra na ocasião de seu uso.

No caso de imprecisão, Dworkin defende que o impacto da lei sobre o Direito é determinado pela pergunta de qual interpretação compreende melhor o conjunto de argumentos de princípios e de políticas que justificaram a lei quando da sua aprovação ou, ainda, em uma atitude mais conservadora, a interpretação se restringe a considerar a mudança no “status quo ante apenas no âmbito justificado pelo âmago indisputável da linguagem empregada pelos legisladores”. (p. 190)

Enfatiza, por fim, que algumas questões não tem a resposta certa com fundamento de que a linguagem é imprecisa não pela imprecisão, mas pela discordância dos juristas quanto ao que é a RESPOSTA CERTA.
6. O argumento do positivismo.

O presente argumento defende que as proposições do direito tem estrutura oculta explicitada pelo positivismo e que o positivismo jurídico tem muitas formas diferentes, mas todas apresentam em comum a ideia de que a lei existe apenas em virtude de algum ato ou decisão humanas.

O autor justifica o positivismo das seguintes formas: VINCULAÇÃO MÚTUA – proposição do direito expressa fato de alguém ou algum grupo atuar para torná-la verdadeira. EQUIVALÊNCIA FUNCIONAL – proposição do direito equivalente a vontade do soberano. Contudo, nenhuma forma de positivismo sustenta a segunda versão da tese.

A nova versão do positivismo elaborada por Dworkin diz que:

Ele deve contentar-se em dizer (como acontece) que os cidadãos e funcionários de uma determinada jurisdição seguem regras básicas sobre a afirmação e a negação de proposições jurídicas de tal modo que nenhuma proposição pode ser afirmada, a menos que um poder soberano tenha feito o comando adequado, ou negada, a menos que um poder soberano tenha feito o comando contrário, e que, por essa razão, há proposições de Direito que não podem ser afirmadas nem negadas. Todavia, sua afirmação não é a de que devem existir, em qualquer sistema jurídico, questões de Direito que por esse motivo não têm nenhuma resposta certa, mas apenas, de que, por esse motivo, tais questões existem (p.201).

Assim, se não há respostas corretas no sistema específico, é possível buscar tais respostas em outros sistemas, ainda que nenhum comando ou atos legislativos adicionais tenham ocorrido.


7. O argumento da controvérsia

O argumento da controvérsia defende que as proposições de Direito inerentemente controvertidas não podem ser nem verdadeiras, nem falsas, com o que Dworkin chama de tese da demonstrabilidade.

A referida tese sustenta que, “se não se pode demonstrar que uma proposição é verdadeira, depois que todos os fatos concretos que possam ser relevantes para sua veracidade sejam conhecidos ou estipulados, então ela não pode ser verdadeira.” (p. 204)

Se a tese é válida, então existem questões jurídicas que não se pode dar nenhuma resposta certa, porque nenhuma de suas proposições de conceitos dispositivos podem ser verdadeiras. Outro argumento de validade da tese demonstra seu condicionamento ao empirismo, ou seja, sua verdade fica condicionada a algum fato que a faz verdadeira, porém, ante a impossibilidade de verificação de tais fatos, esgota-se todas as possibilidades de veracidade.


8. Dimensões para a resposta correta

Rebatendo, assim, as teorias que defendem a impossibilidade da existência de uma resposta correta, Dworkin questiona se poderíamos imaginar questões, dentro de um sistema jurídi­co que não teriam nenhuma resposta certa pela mesma razão? Respondendo, defende que dependeria do sistema jurídico e da forma como compreendemos e expandimos a afirmação “de que uma proposição de Direito é bem fundada se faz parte da melhor justificativa que se pode oferecer para o con­junto de proposições jurídicas tidas como estabelecidas”. (p. 213)

Assim, o autor defende duas dimensões de justificação dos dados jurídicos disponíveis: a dimensão da adequação e a dimensão da moralidade política:

A dimensão da adequação supõe que uma teoria política é pro tanto uma justificativa melhor que outra, se, grosso modo, alguém que a sustentasse pudesse, a serviço dela, aplicar mais daquilo que está estabelecido do que alguém que sustentasse a outra. […] a dimensão da moralidade política - supõe que, se duas justificativas oferecem uma adequação igualmente boa aos dados jurídicos, uma delas, não obstante, oferece uma justificativa melhor que a outra se for superior enquanto teoria política ou moral; isto é, se apreende melhor os direitos que as pessoas realmente têm.” (p. 213).

Defende, portanto, que a disponibilidade da segunda dimensão torna ainda mais improvável que algum caso específico não tenha nenhuma resposta correta, porém será objeto de disputa entre juristas que defendem tipos diferente de teoria moral e que, conseqüentemente, irão avaliá-las de maneira diferente.

E, conclui que a crítica a sua teoria deve contestar a suposição de que em um sistema jurídico complexo e abrangente é improvável que duas teses difiram a ponto de exigir respostas diferentes em algum caso e, ainda assim, adequar-se igualmente bem ao conteúdo jurídico relevante. Deve, portanto, fornecer e defender algu­ma idéia de ceticismo, ou de indeterminação na teoria moral, que torne plausível supor que nenhuma de tais teorias pode ser preferida em detrimento da outra com base na moralidade política.


9. De que maneira o direito se assemelha à literatura
Neste momento, Dworkin aborda a relação entre o direito e a literatura justamente pelo fato de ambos terem seus significados descobertos por meio do processo de interpretação. Somente pela interpretação que se pode encontrar o sentido adequado às proposições do direito, que não necessariamente se encontra vinculado a existência de algum evento de natureza legislativa, como sustentam os positivistas.

Isto é, a prática jurídica está vinculada ao constante exercício de interpretação, da mesma forma que a atividade literária.

Para defender seu ideal, sustenta que as “proposições do direito não são meras descrições da história jurídica” (p. 219) mas “interpretações da história jurídica” (p. 219). Desta maneira, trás à tona a chamada “hipótese estética” (p. 221) como sendo uma espécie de comportamento mais ativo e menos contemplativo do direito. Neste sentido, afirma que a “interpretação cria o texto” (p. 229) e com isso dá vida ao direito. Justifica esta linha argumentativa na obra de Sheakspeare, questionando se Hamlet realmente era louco ou somente fingia e se realmente desfrutava de uma relação edipiana com sua mãe. A conclusão para estes questionamentos certamente variarão de acordo com o processo de interpretação formulado pelo leitor. Cabe destacar, contudo que o processo de interpretação de um texto deve ter por objetivo mostrar o texto como ele realmente é em seus possíveis inúmeros sentidos, sem, contudo transforma-lo em outro texto. Assim, a interpretação torna-se a candidata adequada para promover a melhor resposta.

Invoca também em sua obra a questão pertinente à “intenção do autor” (p. 229) relativizando o seu verdadeiro significado, não como forma de interpretação, mas como apenas mais uma forma de interpretação. Neste sentido, aponta para casos de autores de obras literárias que modificam sua relação com o texto após a adaptação para o cinema, em virtude da modificação de significantes da obra pela leitura interpretativa do diretor do filme. Ocorre uma espécie de destacamento da intenção do autor pelo intérprete. Igualmente ocorre com a interpretação do direito na ocasião de sua aplicação no caso concreto, por exemplo. Assim, destaca, “um autor é capaz de separar o que escreveu de suas intenções e crenças anteriores, de trata-lo como um objeto em si. É capaz de chegar a novas conclusões sobre sua obra, fundamentadas em juízos estéticos: de que seu livro é mas coerente e é uma análise melhor de temas importantes, interpretados de maneira um tanto diferente da que pensou quando estava escrevendo.” (p. 234) Em relação à “intenção do autor do direito”, principalmente em ordenamentos de common law, torna-se um problema, uma vez que o pensamento do protagonista do processo legislativo definitivamente não é o elemento mais relevante no processo interpretativo do direito, ainda mais em paises nos quais a base do direito se funda em costumes consuetudinários.

Utilizando-se destes argumentos, pode-se levantar a função da literatura como espelho do pensamento da social acerca do direito e da justiça.

Nestes termos, Dworkin sustenta a idéia de que o direito é uma forma de arte análoga à literatura e que por isso é uma questão de interpretação e não de invenção, onde juristas se equiparam a romancistas em corrente, tudo devendo saber sobre a atuação do jurista anterior no caso em análise. Assim, considera que o direito é um fenômeno político, com escopo de coordenar o esforço social e individual, resolvendo disputas e assegurando a justiça, uma vez que a prática jurídica não seria um mero exercício eventual de interpretação. Desta maneira, os operadores do direito devem pensar suas práticas e teorias considerando um contexto sócio-político. Contudo, para evitar que se conclua que seja mera interpretação subjetiva, aprofunda a tese de uma atividade hermenêutica.

Para que essa atividade hermenêutica seja bem elaborada, sugere que estes operadores do direito se voltem à literatura e outras expressões artísticas, destacando a importância de uma adequada contextualização desta interpretação com princípios gerais da justiça e com o momento social em que se situa, de maneira capaz de explicar o lugar da justiça na sociedade.

Toda essa teoria é fruto de seus esforços voltados para encontrar uma resposta para um caso difícil. Pode-se tentar definir o que é um caso difícil como sendo aquele para o qual não existam argumentos absolutos e finais para uma decisão em que há mais de um princípio válido que pode ser invocado, ou aparentemente, não há princípio algum claramente explicitado. Neste contexto, a expectativa do privilégio exclusivo de criação do direito por parte do Estado ocasionou a chamada “teoria da completude do ordenamento jurídico”, que não é capaz de apresentar uma solução eficiente em 100% dos casos apresentados ao judiciário. Como conseqüência dessa pretensão observa-se a idéia do positivista que prevê que todo e qualquer conflito social juridicamente admitido, seja necessariamente solucionado por juízes estatais com fundamento em textos legais. Esta concepção dogmática assume o status de única ciência do direito e reduz o mundo jurídico ao direito estatal. Desta maneira, o manancial de onde provem o direito fica restrito ao que se encontra legalmente previsto, por que legislado. Em presença de uma latente inaptidão deste paradigma em delinear uma solução satisfatória para os casos submetidos ao judiciário, em especial aos “casos difíceis” de Dworkin, esquadrinha-se um modelo hermenêutico como método de interpretação e aplicação do direito estatal.

Diante da atividade forense cotidiana, facilmente se percebe a incapacidade da letra fria da lei como parâmetro singular fundamentante das tomadas de decisões judiciais, porém não se pode deixar de defender a indispensabilidade do direito estatal como forma de controle social, mas sustentando um mundo jurídico mais amplo que o puramente estatal, pois este seria apenas uma das formas de manifestação do fenômeno social jurídico.

Neste sentido, a relação que o autor faz entre o direito e a literatura evidencia a insuficiência das decisões judiciais tomadas com base restrita aos textos legislativos, uma vez que inúmeros são os casos concretos em que o magistrado vê-se entre alternativas à decisão, inclusive devido à ambigüidade e vagueza dos textos legais (Reale, 1994: 23 e 25). Daí, ordenamentos jurídicos, como o brasileiro, acatam meios de integração do direito, como a analogia, os princípios gerais do direito e a equidade, como forma de ampliação da perspectiva da formação do livre convencimento do juiz.

Da mesma forma, é indispensável uma instância interpretativa, pois além da ambigüidade e da vagueza, há a possibilidade de mais de uma norma jurídica estatal servir de norte à solução de um caso concreto, concluindo-se que a decisão judicial será mais segura e adequada quanto maiores informações fáticas e interpretativas, além das prescrições legais forem adotadas.

Diante de situações como estas, defende que o julgador deva se portar como Hércules, com habilidades super humanas, que conheça e aceite as leis vigentes, que reconhece o dever de considerar as decisões anteriores, que seja capaz de interpretar o caso com uma série de princípios básicos do direito e da justiça.


Considerações finais

O ensaio aqui realizado caracteriza-se como meio de aprimoramento da compreensão da teoria interpretativa de Ronald Dworkin, sem, contudo, apresentar a pretensão de esgotar sua linha argumentativa.

Conclui-se, por conseguinte, que indispensável se faz a compreensão do fenômeno jurídico em correlação com o contexto sócio-político no qual se insere, como forma de adaptação da ciência do direito à sociedade e vice-versa, posto que a viabilidade do convívio humano se dá através das inter relações normativas em seu constante processo de interpretação.

Pensamento e expressão são interdependentes. A própria clareza das idéias está intimamente relacionada com a clareza e a precisão das expressões que as traduzem. Daí a importância da hermenêutica, enquanto arte de transmissibilidade do projeto do sistema jurídico, para a realização concreta do sentido abstrato do direito em constante evolução.

Discorremos parcialmente a respeito da teoria de Dworkin, em algumas de suas expressões, baseado sempre na teoria dos casos difíceis e na proximidade da literatura com o direito, tratando, ainda que tangencialmente dos seus efeitos e conseqüências.

Contudo, de todo o estudo que procedemos, podemos afirmar que inúmeros são os questionamentos que persistem, ensejando uma participação mais ativa nos métodos de estudo ligados a esta temática, buscando-se, dessa forma, esclarecer ainda mais o conteúdo em questão, para compreender o sentido, o alcance e o verdadeiro escopo da ciência jurídica e, prioritariamente, do ideário de Ronald Dworkin.

Ademais, buscou-se desenvolver no presente estudo, um método didático, prático e coerente, desenvolvendo-se um raciocínio lógico, tanto no momento de sua elaboração, bem como na ocasião de sua posterior leitura.


Referências bibliográficas

Apresentação feita por Albert Calsamiglia à edição espanhola da obra de Ronald Dworkin. Derechos en Serio. Barcelona, Editora Ariel, 1984.

DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2001. p. 175 – 251.

MARMOR, Andrei. Direito e interpretação. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

PEDRON, Flávio Quinaud. A controvérsia sobre a única resposta correta: a réplica de dworkin às críticas positivistas. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7175. Acesso em 15/05/2006

STAMFORD, Artur. O magistrado e as audiências judiciais. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=810&p=2. Acesso em 21/04/2006


  


1 Advogado, Secretário da Comissão do Jovem Advogado da OAB/SC, pós-graduado em direito do trabalho, mestrando em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI

2 Advogada, professora do Curso de Direito da UNOESC – Campus de Videira, pós-graduada em Direito Material e Processual Civil, mestranda em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.


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