O direito das Minorias Étnicas



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O Direito das Minorias Étnicas

Luciano Mariz Maia (LLM/Londres)








Os Direitos das Minorias Étnicas
Luciano Mariz Maia*

PARTE A. A proteção às minorias, no âmbito das Nações Unidas.
1. Questões conceituais.
O sistema das Nações Unidas tem proporcionado um dos mais amplos sistemas de proteção às minorias, apesar do fato de que, até o presente momento, não estar inteiramente desenvolvido e inobstante o fato de que muitos grupos minoritários e muitos direitos da minorias ainda estão fora do âmbito de proteção das provisões normativas existentes. Esse sistema teve desenvolvimento como herança da atuação sob a Liga das Nações. Com efeito, embora a história registre vários tratados internacionais concluídos, com vistas à proteção das minorias, aqueles não formavam propriamente um conjunto sistemático de proteção efetiva. Foi no pós 1a Guerra Mundial que ganhou consistência.
O problema das minorias tornou-se relevante em razão das enormes mudanças territoriais ocorridas na Europa, com as fronteiras nacionais redesenhadas em decorrência do conflito armado. A questão apresentava-se particularmente grave na Polônia, Iugoslávia1, Checoslováquia, Romênia e Grécia. Tratados bilaterais foram concluídos entre os estados interessados e os Aliados, proporcionando proteção às minorias religiosas, lingüísticas e raciais que habitavam seus territórios, tendo por modelo o tratado celebrado com a Polônia.2
As minorias étnicas se converteram em questão política após a ascensão do nacionalismo no século XIX. O tratamento dado pelas forças vitoriosas em Paris, em 1919, às minorias, decorreu menos de um desejo de reconhecer direitos, que do receio de gerar instabilidade política, com minorias dissidentes. Assim, razões políticas é que ditaram o reconhecimento dos direitos das minorias pelo direito internacional3.
Os assuntos que mais de perto preocupam os grupos minoritários estão tratados em vários pactos, convenções, tratados e outros atos internacionais, ao lado de decisões do Comitê de Direitos Humanos, formando o conjunto de instrumentos de proteção aos direitos das minorias.
No âmbito das Nações Unidas, a provisão normativa mais relevante é o artigo 27 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, que dispõe:
Nos Estados em que haja minorias étnicas, religiosas ou lingüísticas, as pessoas pertencentes a essas minorias não poderão ser privadas do direito de ter, conjuntamente com outros membros de seu grupo, sua própria vida cultural, de professar e praticar sua própria religião e usar sua própria língua”.
2. Conceito de minoria.
As Nações Unidas não formalizaram uma definição de minoria universalmente aceita. O primeiro esforço foi desenvolvido pela Sub-Comissão para Prevenção da Discriminação e Proteção das Minorias, quando, em 1950, sugeria: “I - o termo minoria inclui, dentro do conjunto da população, apenas aqueles grupos não dominantes, que possuem e desejam preservar tradições ou características étnicas, religiosas ou lingüísticas estáveis, marcadamente distintas daquelas do resto da população; II - tais minorias devem propriamente incluir um número de pessoas suficiente em si mesmo para preservar tais tradições e características e - III tais minorias devem ser leais ao Estado dos quais sejam nacionais”.4
Aparecem na definição aspectos relevantes: grupos não-dominantes (que podem ser em maior ou menor número que os integrantes dos grupos dominantes, que exercem o poder, na sociedade); com características distintas da sociedade envolvendo, sendo estas étnicas, lingüísticas ou religiosas; permanência como grupos distintos, preservando suas características distintivas. Mas surge, ao final, conceito político: devem ser leais ao Estado, do qual sejam nacionais. Ou seja, não há aceitação de quem não seja nacional. Mais. Não há reconhecimento ao direito de secessão.
Posteriormente, duas outras definições relevantes foram trabalhadas. Em um trabalho divulgado em 1979, Francesco Capotorti define minoria como “grupos distintos dentro da população do Estado, nacionais desse Estado, possuindo características étnicas, religiosas ou lingüísticas estáveis, que diferem fortemente daquelas do resto da população; eles devem ser em princípio numericamente inferiores ao resto da população; em uma posição de não dominância.”5 6
Essa definição manteve alguns elementos daquela trabalhada anteriormente.
Thornberry lembra que, na essência, esse conceito foi manifestado pela Corte Permanente Internacional de Justiça, decidindo o caso Comunidades Greco-Bulgárias:
Por tradição... a ‘comunidade’ é um grupo de pessoas vivendo em um determinado país ou localidade, tendo sua própria raça, religião, língua ou tradição, sendo unidos por essa identidade de raça, religião, língua e tradição em um sentimento de solidariedade, com vistas a preservar suas tradições, mantendo sua forma de professar a fé, assegurando a instrução e criação de suas crianças de acordo com o espírito e a tradição de sua raça, e conferindo assistência mútua uns aos outros”.7
Esse conceito é o que mais se aproximará do formulado por antropólogos, como se verá adiante.
Por fim, em 1985 Jules Deschênes, canadense, ofereceu à Sub-Comissão das Minorias uma outra definição, a partir dos estudos anteriores. Segundo ele, uma minoria é formada por
um grupo de cidadãos de um Estado, constituindo minoria numérica e em posição não-dominante no Estado, dotada de características étnicas, religiosas ou lingüísticas que diferenciam daquelas da maioria da população, tendo um senso de solidariedade um para com o outro, motivado, senão apenas implicitamente, por uma vontade coletiva de sobreviver e cujo objetivo é conquistar igualdade com a maioria, nos fatos e na lei”.8
Novamente estão presentes critérios objetivos e subjetivos, além da introdução de elemento político: nacionalidade ou cidadania do Estado.
Os conceitos trabalhados tanto pela Corte Permanente Internacional de Justiça, quanto pelos especialistas da ONU, Capotorti e Deschênes, assemelham-se aos formalizados por antropólogos, exceto quanto ao componente político introduzido naqueles primeiros.
Os antropólogos Wagley e Harris resumem como sendo 5 as características de minorias: “1) são segmentos subordinados de sociedades estatais complexas; 2) as minorias têm traços físicos ou culturais especiais que são tomadas em pouca consideração pelo segmento dominante da sociedade; 3) as minorias são unidades auto-conscientes ligadas pelos traços especiais que seus membros partilham e pelas restrições que os mesmos produzem; 4) a qualidade de membro de uma minoria é transmitida pela regra de descendência a qual é capaz afiliar gerações sucessivas mesmo na ausência de prontamente aparentes traços físicos ou culturais; 5) os povos minoritários, por escolha ou necessidade, tendem a casar dentro do grupo”.9
Como aponta Moonen, para o antropólogo, o conceito de minoria não é puramente quantitativo, mas torna-se qualitativo, desde que a diferença está no tratamento recebido, no relacionamento - ou fricção - entre os vários grupos, existindo relação de dominação/subordinação, em que a maioria é quem domina, não importa seu número, e a minoria é dominada.10
Porisso tem merecido críticas a introdução, nos conceitos desenvolvidos no âmbito da própria ONU, do elemento político ser nacional ou cidadão do Estado em que habite, como condição a ser reconhecido direito enquanto minoria.
Curiosamente, o próprio Comitê de Direitos Humanos, órgão de monitoramento instituído pelo Pacto dos Direitos Civis e Políticos, das Nações Unidas, em seu Comentário Geral, declara que o artigo 27 protege todas as pessoas pertencentes aos grupos minoritários, e tais pessoas ou indivíduos não precisam ser cidadãos do Estado parte. Mais ainda. O Estado parte não pode restringir os direitos contidos no artigo 27 unicamente a seus cidadãos.11
No que pertine à existência de uma minoria dentro do território de um Estado, a questão é unicamente de fato. Assim, “se a existência de um grupo minoritário dentro de um Estado é objetivamente demonstrada, não reconhecer tal grupo como sendo uma minoria não dispensa o Estado do seu dever de atender às exigências do artigo 27”.12 Desse modo, nem membros de um grupo nem o Estado podem, discricionariamente, arbitrar se o grupo possui os fatores característicos distintivos, e se incide no conceito de minoria. Nesse sentido, foi aplicado o entendimento sustentado pela Corte Permanente Internacional de Justiça, quando decidindo o caso da Silesia Superior (Upper Silesia).13
Em síntese, a identificação de uma minoria envolve a apreciação de critérios objetivos, e critérios subjetivos.
Veremos ao longo desse trabalho que essa questão é altamente sensível, para as minorias envolvidas. É que, no mais das vezes, caberá ao Estado reconhecer ou não determinado grupo como sendo índios - para o fim de reconhecer-lhes o direito às terras de ocupação tradicional -; como remanescentes de quilombos - e titularizar-lhes de modo coletivo a terra ocupada daquele sítio histórico -; como ciganos, etc. E ser ou deixar de ser nacional ou cidadão terá enorme relevância, quando se tratar das novas minorias, surgidas a partir de movimentos migratórios.
3. Tipos de minorias listadas para proteção.
Uma das críticas que se faz ao artigo 27 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos é que nem todas as minorias estão protegidas sob o seu manto. Apenas as minorias étnicas, religiosas ou lingüísticas estão sob o manto do artigo 27.
Minorias religiosas são grupos que professam e praticam uma religião (não simplesmente uma outra crença, como o ateísmo, e.g.)14 que se diferencia daquela praticada pela maioria da população.
Esse é outro aspecto de relevo, a conceituação de religião, para fins de proteção. Walker aponta que “religião envolve crença em, e conciliação de, poderes considerados superiores ao homem os quais são acreditados como reguladores e controladores do curso da natureza e da vida humana. Envolve elementos de crença, um corpo de dogma, atos de profissão de fé, e ritual.”15 Dinstein reconhece que “não há definição de religião que seja comumente aceita”, e, ao analisar a liberdade religiosa das minorias religiosas, opta por considerar religião - por oposição a qualquer outra forma de crença - relaciona-se com a fé em um Ser Supremo, ou em múltiplas deidades, ou pelo menos em alguns espíritos ou poderes sobrenaturais capazes de influenciar as atividades humanas.16
Para dizer o menos, são minorias religiosas no Brasil judeus, budistas, muçulmanos, evangélicos, espíritas, praticantes de candomblé (religião iorubá), entre outros.

Minorias lingüísticas são grupos que usam uma língua, quer entre os membros do grupo, quer em público, que claramente se diferencia daquela utilizada pela maioria, bem como da adotada oficialmente pelo Estado. Não há necessidade de ser uma língua escrita. Entretanto, meros dialetos que se desviam ligeiramente da língua da maioria não gozam do status de língua de um grupo minoritário.17 Do mesmo modo que religião, e, a seguir, etnia, precisam ser definidas, o mesmo se dá com a expressão língua, e minorias lingüísticas. Língua é utilizada como sinônimo de linguagem, querendo significar “método humano e não instintivo de comunicar idéias, sentimentos e desejos, por meio de um sistema de sons e símbolos sonoros”.18 Daí se percebe a importância, quer para o grupo minoritário, quer para a sociedade dominante, do reconhecimento da existência de uma comunidade cujo patrimônio se distingue e é tornado especial precisamente pelo modo de comunicação de seus sentimentos, suas idéias, seus valores, etc. A língua constrói fronteiras, define marcos e limites. Ou os supera. Todas têm de ser respeitadas no que de particular têm para contribuir com a diversidade cultural.
Por fim, as minorias étnicas são grupos que apresentam fatores distinguíveis em termos de experiências históricas compartilhadas e sua adesão a certas tradições e significantes tratos culturais, que são diferentes dos apresentados pela maioria da população.19
Para Fredrik Barth, "O termo grupo étnico é utilizado geralmente na literatura antropológica para designar uma comunidade que: a) em grande medida se autoperpetua biologicamente; 2) compartilha valores culturais fundamentais realizados com unidade manifestada em formas culturais; 3) integra um campo de comunicação e interação; 4) conta com membros que se identificam a si mesmos e são identificados pelos outros e que constituem uma categoria distinguível de outras categorias da mesma ordem". 20
Na sua realidade no cotidiano, não há como aplicar modelos teóricos, esperando que os grupos e comunidades se amoldem sem dificuldades. Geralmente, as categorias se superpõem, de modo que uma minoria religiosa muitas vezes também é minoria étnica e lingüística, vice-versa. Assim se dá com muitas comunidades judias e muçulmanas nas Américas, e no Brasil.
4. Direitos das minorias e direitos individuais
A ênfase básica conferida pelo Artigo 27 do Pacto é sobre direitos dos indivíduos, membros de grupos minoritários, embora eles possam ser gozados em comunhão com os demais integrantes do grupo. Essa circunstância pode impedir a utilização de instrumentos de defesa coletiva, quando se invocar a violação desses direitos, valendo-se do Artigo 1 do Primeiro Protocolo Opcional ao Pacto dos Direitos Civis e Políticos. Nada obstante, o Comitê de Direitos Humanos, órgão de monitoramento do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, considerou que em alguns circunstâncias tratam-se de direitos coletivos, e, como tais, devendo ser protegidos.
Os precedentes relevantes são Lovelace v Canada e Kitok v Sweden.
Sandra Lovelace era uma índia que, casando com um não índio, foi viver com este em uma cidade do Canadá, deixando sua reserva. Após alguns anos, ela se separa do marido, e deseja retornar ao convívio comunitário em sua reserva. O Conselho tribal recusa seu retorno, no que é apoiado pelo governo do Canadá. Sandra Lovelace reclama ao Comitê de Direitos Humanos que o governo canadense negou-lhe o direito de usufruir os direitos decorrentes do artigo 27 do Pacto, notadamente, de manter vida comunitária com os demais membros de seu grupo étnico, desde que a existência de seu grupo indígena se restringia ao habitat da reserva.
O Comitê de Direitos Humanos considerou que pessoas nascidas e criadas em uma reserva indígena, que mantiveram laços com sua comunidade e desejam continuar mantendo tais laços devem normalmente ser consideradas como pertencendo àquela minoria. As restrições afetando o direito de alguém membro da minoria residir na reserva deve ter uma justificativa objetiva e razoável, necessária para a preservação da identidade da tribo. No caso concreto, o Comitê considerou que não havia tais motivos, desde que nenhum gravame resultaria para o grupo indígena o retorno de Sandra Lovelace ao convívio comunitário. Assim, no confronto entre os direitos individuais de Sandra Lovelace e os direitos coletivos da tribo, expressos na decisão do Conselho Tribal, prevaleceu o respeito aos direitos individuais, por não justificada a violação. Nesse caso, o Comitê teve de examinar os critérios estabelecidos para aceitação de um indivíduo como membro de um grupo minoritário. E de sua exclusão. Assim, o direito individual de pertinência a um grupo foi confrontado com o direito do grupo como tal, particularmente o de estabelecer critérios de aceitação e de exclusão de seus membros. No caso Lovelace, o Comitê não achou que restringir a Sandra Lovelace o direito de acesso à sua comunidade de origem, e restringir o direito à convivência grupal fosse um meio necessário ao grupo para garantir sua continuidade e sua existência.
Solução diversa foi encontrada no caso Kitok contra a Suécia.
Kitok era membro da minoria Sami, cuja atividade econômica tradicional consistia em criar renas. Pressionado por questões econômicas, Kitok deixou a comunidade, e viveu na cidade por vários anos. Posteriormente, retornou, e desejou reiniciar a atividade de criação de renas, usufruindo da área de pastagem da comunidade. O Conselho Tribal recusou. Primeiramente porque Kitok já havia conseguido arrendar área próxima. E especialmente pelo fato de que não havia área suficiente para todos, portanto, os que tivessem abandonado teriam que respeitar o direito dos que remanesceram, posto que esses foram responsáveis pela manutenção do padrão cultural tradicional do grupo. O Governo da Suécia deu razão à comunidade, e negou direito de acesso de Kitok à terra comunitária. Tendo que decidir a questão, o Comitê de Direitos Humanos considerou que a decisão do grupo de cancelar a condição de membro a Kitok, para fins de reconhecer sua titularidade na exploração das terras, fundamentava-se em bases razoáveis.
Confrontando o direito do indivíduo com o direito do grupo, fez prevalecer o direito do grupo.

5. Conteúdo do direitos das minorias

Não há um conjunto de direitos aos quais os grupos minoritários sejam mais fortemente vinculados. Entretanto, é comumente aceito que os princípios de igualdade e não discriminação são requeridos para informar o regime que governa os direitos das minorias. Isto não quer dizer que o Artigo 27 do Pacto traz implícito o direito à não discriminação. Mas significa que os membros de uma minoria não devem ser colocados em posição inferiorizada pela só pertinência ao grupo.21 E eles têm direito de gozar da igualdade na lei e nos fatos. “Igualdade na lei impede discriminação de qualquer espécie, enquanto igualdade nos fatos pode envolver a necessidade de um tratamento diferenciado de modo a obter um resultado que estabelece um equilíbrio entre situações diferentes”.22 Tais princípios governam a fruição de todos os direitos reconhecidos a cada um pelo Pacto dos Direitos Civis e Políticos ou qualquer outro tratado, pacto, convenção ou ato internacional, pela constituição ou outra norma doméstica.


Embora não exista tal conjunto mínimo de direitos, é possível estabelecer que alguns direitos básicos - direito à existência, direito à identidade, direito a medidas positivas - são conferidos a minorias. E isto requer alguma discussão.
6. Direito à existência
O direito à existência, no seu conteúdo mínimo, é proporcionado pela Convenção para Prevenção e Punição do Crime de Genocídio.23 É dirigido à proteção do direito coletivo à vida, proteção da sobrevivência do grupo contra dizimação física.
Genocídio. Quem usou por primeiro essa expressão foi o jurista Rafael Lemkin, conceituando como
" O crime de genocídio é um crime especial, consistente em destruir intencionalmente grupos humanos, raciais, religiosos ou nacionais, e, como o homicídio singular, pode ser cometido tanto em tempo de paz como em tempo de guerra."24
A Organização das Nações Unidas fez aprovar Convenção para Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio em 1948, a qual foi ratificada pelo Brasil, e promulgada através do Decreto n° 30.822, de 6 de maio de 1952.
Nesse ato internacional, são definidos como genocídio os atos cometidos com a intenção de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, aí compreendido: assassínio de membros do grupo; dano grave à integridade física ou mental de membros do grupo; submissão intencional do grupo a condições de existência que lhe ocasionem a destruição física total ou parcial; medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e transferência forçada de menores do grupo para outro grupo.
Nessa mesma Convenção há previsão de punição para: o genocídio; o conluio para cometer genocídio; a incitação pública e direta a cometer genocídio; a tentativa de genocídio; e a cumplicidade no genocídio.
Importante acentuar que a Convenção prevê sejam punidos pelo cometimento de genocídio e dos demais atos ao mesmo equiparados tanto governantes e funcionários, quanto particulares. Nos trabalhos preparatórios, Assembléia Geral das Nações Unidas, em 1946, esclareceu as diferenças entre genocídio e homicídio nos seguintes termos:
“O genocídio é a negação ao direito à existência de grupos humanos inteiros, enquanto que o homicídio é a negação do direito à vida de um indivíduo humano”.
O genocídio costuma ser chamado de delito de intenção, em razão de se distanciar das condutas típicas do homicídio ou da lesão corporal precisamente pela impessoalidade que reveste a vítima da agressão no genocídio, que é atingida pela só condição de fazer parte do grupo étnico, religioso, etc. Para a socióloga Helen Fein, a intenção é revelada pela ação proposital, cujos fins ou conseqüências são previsíveis.25
Embora seja sempre presente a idéia de que o genocídio seja praticado por governantes ou funcionários públicos, é pacífico hoje o entendimento de que qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do delito.26
Já o sujeito passivo
"...pode ser qualquer pessoa que integre determinado grupo nacional, étnico, racial ou religioso e que seja atingida como tal.
" Embora a definição do delito se refira a "membros de um grupo", pode configurar-se o crime ainda que um só seja vítima, desde que atingido em caráter impessoal, como membro de um grupo nacional, étnico, racial ou religioso.
" A pluralidade de vítimas é irrelevante para a configuração do delito, devendo ser levado em conta na medida da pena"
segundo ainda observa Heleno Cláudio Fragoso, na obra já citada.
As opiniões dos juristas brasileiros são acordes com os estudos mais avançados de doutrinadores internacionais, que examinaram o fenômeno genocida por vários ângulos.
O Professor Leo Kuper ensina que “genocídio é um crime contra uma coletividade, tomando a forma de homicídio em massa, e conduzido com intenção explícita.. Como um crime contra uma coletividade, ele põe de lado a questão da responsabilidade individual; [genocídio] é a negação da individualidade. Todos os membros do grupo [as vítimas] são culpados unicamente em virtude de sua afiliação ao mesmo. Caracteristicamente, os muito velhos e os muito jovens, os indefesos, aqueles que não poderiam ser concebidos como combatentes, estão entre as vítimas dos massacres. A intenção, como vimos, é destruir um grupo “enquanto tal’”.27
E a chave do entendimento da conduta genocida está em analisar e examinar o ambiente em que os grupos em conflito estão situados, e qual visão têm um do outro, e como são vistos pela sociedade envolvente. Esta, aliás, a sugestão da socióloga Helen Fein: “o melhor caminho para se estudar a ideologia [do genocídio] é examinar o que os perpetradores e seus predecessores dizem, especialmente antes do cometimento do genocídio”.28
Frank Chalk e Kurt Jonassohn, da Universidade de Yale, consideram que são condições ordinariamente presentes em casos de ocorrências de genocídio que “as vítimas sejam não apenas desiguais, mas claramente definidas como algo menos que completamente humanas - ‘selvagens’ [por exemplo].” .29
Essa opinião foi mesmo assente por um dos maiores estudiosos de genocídio no Século XX, o Professor Leo Kuper. Ele observa que é freqüente a adoção da teoria do bode expiatório, cujos elementos são “primeiro, um grupo identificado e diferenciado dentro da sociedade. Usualmente, talvez invariavelmente, estereótipos hostis são projetados sobre as vítimas, e a propaganda vilificadora dirigida contra os mesmos. Essas sempre tomam a forma de desumanização do grupo visado. [Além disso] a vulnerabilidade parece ser um elemento essencial: o grupo é uma presa fácil”.30
Formulando algumas considerações criminológicas em torno do genocídio, Javier Saenz Pipaon y Mengs31 aponta algumas atitudes coletivas, que costumam ser assumidas por grupos genocidas: um sentimento de frustração real e efetivo, o medo ante a idéia de fracasso, um grande ressentimento (que se vê instrumentalizado em expressa hostilidade, com repressão de pretensões internas, mesmo um orgulho não satisfeito com posição de inferioridade, e especialmente explosividade psíquica tanto maior quanto maiores forem as diferenças entre o valor publicamente atribuído aos grupos de maneira abstrata ou ambígua e as relações efetivas de poder).
Conclui afirmando que atitudes coletivas de grupos genocidas costumam assumir uma agressividade como válvula de segurança social, uma consciência pseudo-justiceira, e uma inafastável idéia de retribuição e vingança.
Para esse Professor da Universidade de Madrid32
"Um dano provocado e sofrido implica uma reação suficiente. A idéia de retribuição supõe, dentro deste contexto, que o mencionado prejuízo tenha sido infligido de maneira injusta e é princípio fundamental que informa invariavelmente o comportamento do homem primitivo em relação tanto com os membros de seu grupo como com respeito aos das demais comunidades.
"Assim, se tomamos o espírito justiceiro como elemento desencadeante do fenômeno genocida, não parece haver nenhum inconveniente em situar este no seio da teoria da retribuição .
" Sem embargo, parece mais exato contemplá-lo no contexto de um processo de vingança, que é um problema distinto.
" Psicologicamente, a vingança, como assinala Steinmetz, consiste no fato de que a sensação desagradável de ser lesado, ou de crer haver sido lesado, acrescentamos nós, seja neutralizada pela agradável [sensação] de lesar, ou de crer que se haja lesado".
O genocídio, previsto em convenção internacional, é conduta que protege coletivamente etnias em seu direito à existência, o que implica tutelar não apenas a vida, mas igualmente a subsistência, e sua reprodução física e cultural.
Mas isto não é suficiente. Como Shaw observa, o objetivo de uma minoria não é apenas não ser exterminada, mas conseguir a manutenção de sua identidade cultural, e do desenvolvimento continuado do seu modo de viver.33 Isto nos conduz ao segundo direito básico, o direito à identidade.
7. Direito à identidade
É largamente aceito que um objetivo de qualquer minoria é preservar suas características ou identidade,34 expressando e desenvolvendo tal identidade individualmente ou em associação com os demais membros da comunidade.35 Essa vontade comum de preservar a identidade grupal pode ser expressada simplesmente pela contínua existência do grupo como tal.36 Como o Comitê de Direitos Humanos sintetizou, a proteção aos direitos consagrados no Artigo 27 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos “é dirigida para assegurar a sobrevivência e o contínuo desenvolvimento da identidade cultural, religiosa e social das minorias concernentes”.37 A questão agora é saber esses direitos podem ser gozados sem que haja uma ação do Estado, e se o Estado é requerido a agir.
8. Medidas Positivas. Ação Afirmativa.
Capotorti claramente sustenta que o Artigo 27 do Pacto requer dos Estados a adoção de medidas, como modo de tornar esses direitos efetivos.38 Thorberry compartilha dessa opinião, e dá como certo que os direitos culturais, lingüísticos e religiosos seriam desprovidos de conteúdo se não recebessem apoio e suporte do Estado em uma maneira compatível com o nível de apoio e suporte conferido à maioria da população.39 O Comitê de Direitos Humanos adotou esse ponto de vista, e declarou que medidas positivas podem se fazer necessárias para proteger a identidade de uma minoria, constituindo-se em diferenciação legítima, quando dirigidas a corrigir condições que, de outro modo, iriam embaraçar ou impedir o completo gozo de tais direitos.40 O Artigo 27 não impõe um dever aos Estados de adotar uma ação afirmativa, no sentido em que é normalmente utilizada nos Estados Unidos, uma política pública que visa reparar um passado de discriminação. O que é requerido pelo Artigo 27 é unicamente uma ação que evite discriminação direta ou indireta.41
9. Gozo de outros direitos humanos.
O direito das minorias não está confinado aos mencionados anteriormente. As minorias têm direito de gozar todos os demais direitos humanos, como quaisquer outras pessoas. Como esses últimos serão implementados é que pode variar, precisamente para atender às exigências de garantir a igualdade nos fatos.
Os direitos sociais e culturais das minorias também são informados pelas provisões do Artigo 27. O direito social a uma moradia adequada, por exemplo, é estabelecido pelo Artigo 11 do Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em virtude do qual os Estados parte reconhecem o direito de todos a um padrão de vida adequado, o que inclui moradia adequada. A fruição desse direito depende da capacidade dos governos de conduzir políticas públicas de oferta de habitação adequada. O Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, das Nações Unidas, formulou um comentário geral sobre o direito à habitação, avançando algumas diretivas. O Comitê acentuou que uma moradia adequada deve ser “acessível àqueles intitulados a ela”, e deve ser “culturalmente adequada” - o padrão de construção, a concepção da edificação, e as políticas públicas que lhe dão suporte “devem apropriadamente habilitar a expressão de uma identidade cultural e a diversidade de habitação”.42 O respeito ao direito à moradia pode também requerer do Estado que refreie planos de despejos em massa ou coletivos. E que conduza políticas habitacionais sem discriminação de qualquer espécie.
10. Declaração dos Direitos das Pessoas pertencentes às minorias étnicas, religiosas e lingüisticas.
Embora não tendo força vinculante, nem a imperatividade normativa de um tratado, a Assembléia Geral das Nações Unidas aprovou, através de sua Resolução 47/135, a 18 de Dezembro de 1992, uma Declaração dos Direitos das Pessoas Pertencentes às Minorias Étnicas, Religiosas e Lingüisticas. Os direitos elencados na Declaração, contudo, são considerados como explicitação do artigo 27, do Pacto dos Direitos Civis e Políticos.
Segundo a Declaração, os Estados protegerão a existência e a identidade de minorias nacionais, étnicas, culturais, religiosas ou lingüísticas, no âmbito do seu território, encorajando a promoção de suas identidades, adotando as medidas apropriadas (legislativas ou outras) para o atingir aqueles fins (artigo 1o).
As pessoas pertencentes àquelas minorias têm o direito de usufruir de sua própria cultura, professar e praticar sua própria religião, e usar sua própria língua, em particular ou em público, livremente e sem interferência ou qualquer forma de discriminação. Têm o direito de participação efetiva na vida cultural, religiosa, social, econômica e pública. Têm o direito de estabelecer e manter suas próprias associações, e o direito de estabelecer e manter, contatos com outros membros do seu grupo, ou de outros grupos, quer no âmbito territorial do Estado em que viveram, quer contatos trans-fronteiras (artigo 2o).
O exercício desses direitos pode se dar individualmente ou em grupo, sendo que ninguém pode ser prejudicado pelo exercício ou não exercício desses direitos (artigo 3o).
Os Estados devem adotar as medidas requeridas para assegurar aos membros de minorias o pleno e efetivo exercício de todos os seus direitos humanos e de suas liberdades fundamentais, sem qualquer discriminação, e com plena igualdade perante a lei. Ainda, os Estados devem adotar medidas para criar condições favoráveis para habilitar as pessoas pertencentes às minorias para expressar suas características e desenvolver sua cultura, língua, religião, tradição e costumes, exceto quando uma prática específica violar a lei do país, ou for contrária a padrões internacionais. Medidas também devem ser adotadas pelos Estados, de modo a possibilitar oportunidades adequadas de as minorias aprenderem sua língua materna, ou terem instrução em sua língua materna. No campo da educação, as medidas requeridas são de ordem a encorajar o conhecimento da história, das tradições, da língua e da cultura das minorias existentes no território do Estado (artigo 4o).
As políticas públicas, bem como os programas de governo, devem ser planejados e implementados levando em conta os interesses legítimos das pessoas pertencentes às minorias (artigo 5o).
Os Estados devem cooperar em questões relativas às pessoas pertencentes às minorias, incluindo troca de informações e experiências, de modo a promover compreensão e confiança recíprocas (artigo 6o).
É dever dos Estados promover o respeito pelos direitos proclamados na Declaração (artigo 7o).
As medidas tomadas pelos Estados para assegurar o pleno exercício dos direitos indicados na Declaração não são de ser consideradas contrárias ao princípio da igualdade contido na Declaração Universal de Direitos Humanos. Mas nada na Declaração pode ser interpretado ou construído em sentido contrário aos propósitos e princípios das Nações Unidas, o que inclui igualdade de soberania, integridade territorial, e independência política (artigo 8o).
A Declaração, como se vê, incorporou o entendimento doutrinário consolidado ao longo dos anos, fazendo com que suas disposições fossem explicitações da afirmação genérica, constante do artigo 27 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos.



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