O direito e suas fontes



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O DIREITO E SUAS FONTES
“Quando a lei for omissa o juiz decidirá o caso por analogia, costumes e princípios gerais do direito “.“O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade na lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais, não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos PGD.

CLASSIFICAÇÃO
I- IMEDIATA, PRINCIPAL OU DIRETA
De todas as fontes enumeradas a lei é a principal fonte, as demais são subsidiárias.

A palavra LEI é designada no sentido de preceito normativo emanado dos órgãos que recebem da constituição o poder de legislar. No brasil em que vivemos não só ao poder legislativo ficou a responsabilidade de elaborar as leis, mas também ao executivo e até ao poder judiciário.


LEI EM SENTIDO FORMAL - é toda regra jurídica emanada do poder legislativo tenha ou não matéria própria de lei.
LEI EM SENTIDO MATERIAL - é regra abstrata e geral elaborada segundo um processo previamente estabelecido pelo poder constitucionalmente qualificado e que se imponha obediência de todos.

A coatividade obriga o indivíduo a agir conforme a regra, é geral, é elaborada tendo em vista um número infinito de destinatários. É abstrata pois não considera casos particulares e nem situações pessoais específicas e age coativamente.

II- SUBSIDIÁRIAS, MEDIATA E INDIRETA

ANALOGIA
É termo de semelhança entre coisas diferentes. É similitude e não igualdade

Analogia implica em existir uma semelhança entre uma hipótese tomada como padrão e a hipótese a ser resolvida.


A analogia também admite 02 espécies:

• LEGIS - é aquela resultante de uma lei aplicada a uma hipótese semelhante em um caso em que não exponha direção específica, em outro caso usa-se a lei.

• JURIS - é a resultante da aplicação de princípios jurídicos em um caso similar, isto é, utilizase os PGD.

COSTUMES
Esta noção é muito antiga. Modernamente tem uma grande relevância o direito Inglês. Possui 02 fontes: o chamado COMMON LAW e o STATUTE LAW.

COMMON LAW - direito costumeiro - é uma coletânea das decisões judiciais.

STATUTE LAW - direito legislado.

São procedimentos constantes e uniformes adotados por um grupo social e tidos por este

mesmo grupo como obrigatórios. É a prática reiterada e constante de determinados atos que acaba por gerar a mentalização de que tais atos sejam essenciais para o bem da coletividade. Ferrara diz que os costumes se estabelecem no meio social em face da observância repetida e pacifista de certos usos. Inicialmente nós temos o hábito que é o modo individualizado de agir, depois temos o uso que é o modo de agir de diversos membros da sociedade. No momento em que o hábito se transforma em uso surge a consciência de que a prática desses atos é necessário a toda sociedade. Hermes Lima - os costumes apresentam 02 elementos constitutivos, um é externo e o outro é interno. O externo é o objetivo, de natureza material, é o uso constante e prolongado. O interno é de natureza psicológica ou subjetiva, que é o reconhecimento geral de sua obrigatoriedade.

DIREITO CONSUETUDINÁRIO OU COSTUMEIRO
É o decorrente da observação e respeito às normas jurídicas não escritas, isto é, normas

resultantes de práticas sociais reiteradas, constantes e ridas como obrigatórias. Admitem 03 espécies:

1. CONTRA LEGEM - por opor-se à lei não têm admissibilidade em nosso direito .

2. SECUNDUM LEGEM - por estar de acordo coma lei serve de interpretação, é o costume que esclarece a lei por estar em perfeita sintonia com ela .

3. PRAETER LEGEM - é utilizável quando a lei for omissa para preencher a lacuna existente Este último; e o costume considerado como subsidiários do direito .

3- PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO


São considerados a essencialidade do direito. Porque são dos PGD que são retirados

postulados que servirão de suporte à regulamentação da sociedade sob o aspecto jurídico, fixando os padrões e orientando os preceitos que serão traduzidos pela legislação. É importante observar que os PGD não estão formulados materialmente, não constam de nenhum diploma legal. Os PGD são os fundamentadores, informadores e norteadores do direito positivo. Essas idéias são referidas pela doutrina positivista, que os PGD são consagrados pelo ordenamento jurídico e evidenciados na lei. Já a doutrina jus-naturalista diz que simbolizam o direito natural, isto é, está acima do direito positivo. Hermes Lima - PGD são aqueles princípios em que se orienta a legislação positiva e embora não se achem formulados em lugar nenhum, formam o pressuposto lógico e necessário das várias normas dessa legislação.

Miguel Reale - PGD são enunciações normativas de valor genérico que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para sua aplicação e integração, quer para elaboração de novas normas.

4- DOUTRINA


A doutrina é uma das fontes subsidiárias do direito . é uma forma expositiva e esclarecedora do

direito feita pelo jurista a quem cabe o estudo aprofundado da ciência.

Na realidade a doutrina é o direito resultante de estudos voltados à sistematização.

Esclarecimento, adequação e inovação. Também alcança diversas posições:

• Apresentação detalhada do direito em tese;

• Classificação e sistematização do direito exposto;

• Elucidação e interpretação dos textos legais e do direito cientificamente estudado;

• Concepção e formulação de novos institutos jurídicos.

A doutrina também admite 03 espécies:

1. DOGMÁTICA - acompanha a evolução da sociedade, é essencialmente criadora. Introduz novas técnicas, conceitos e normas. Analisando e inserindo e aperfeiçoando as instituições jurídicas.

2. TÉCNICA - é esclarecedora do direito, revelando-o e interpretando-o .

3. CRÍTICA - é a que aponta as lacunas e as deficiências na legislação. Abrindo perspectivas limitadas ou vistas ao aperfeiçoamento e atualização do direito frente à evolução social.

Professor Paulo Nader “Os estudos científicos reveladores do direito vigente não obrigam os juizes, mas a maioria das decisões judiciais em sua fundamentação resulta apoiada em determinada obra de consagrado jurista”.

5- JURISPRUDÊNCIA


É a coletânea das decisões proferidas pelos nossos tribunais. Jurisprudência significa o

entendimento que da lei tem aqueles que de cuja missão precipoa é aplicada.

Na prática tem afinidade com o CASE LAW e o que se deseja da jurisprudência é estabelecer a uniformidade e a constância das decisões para os casos idênticos, é em outras palavras a criação da figura do precedente judicial. O CASE LAW tem força obrigatória. Se classificam em:

1. Secundum legem - segundo a lei

2. Praeter legem - além da lei

Conforme a lei, secundum legem, a interpretação da lei realizada pelos juizes harmonizando o disposto no texto e o seu sentido. Já a praeter legem, é a jurisprudência que se considera efetivamente fonte subsidiária do direito. É a que preenche as lacunas da lei.

6- EQUIDADE
Amolda a norma rígida e abstrata para que se torne justa quando aplicada a cada caso

particular. É a criação de uma solução própria para uma hipótese em que a lei é omissa



TRATADOS INTERNACIONAIS - são acordos firmados por escrito entre estados soberanos, regulamentando as relações entre as partes signatárias, que em face disto assumem obrigações recíprocas e extensiva aos demais estados que manifestem suas adesões.
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