O estudo de direito comparado considerações preliminares



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O ESTUDO DE DIREITO COMPARADO



  1. Considerações preliminares


Na generalidade dos países africanos, a experiência colonial interferiu, por via directa ou indirecta, na ordem social e jurídica ditas costumeiras e, em especial, nas autoridades tradicionais e demais instituições de poder que integravam antes da instituição do colonialismo.

O grande desafio da actual fase de reorganização e consolidação do poder do Estado, do enquadramento dos poderes autónomos e da regulação do concurso da participação das diversas legitimidades sociais que vigoram no território de dado Estado, bem como das formas plurais de realização democrática, e em especial a compreensão do poder tradicional autónomo, consiste em compreender os conceitos, estruturas e modos de representação e os procedimentos tradicionais para adaptá-los aos conceitos e práticas e estruturas do Estado de Direito moderno e aos princípios constitucionais que pautam a sua actuação e que garantem o exercício do seu poder.

As tradições nas quais se baseiam as autoridades tradicionais foram estabelecidas em tempos ancestrais, “antes do início da história”1. As tradições são pertença dos “ancestrais dos ancestrais” e, na sua essência, mantêm-se inalteradas2. Donde, os modelos de organização política e administrativa tradicionais variam de comunidade para comunidade3.

A “tradicionalidade” das autoridades tradicionais é basicamente um predicado que só socialmente pode ser interpretado e “a nossa tradição” é aquilo que cada uma das comunidades deve aos seus ancestrais4. Daí que a tradição seja legítima porque, e na medida em que, possa ser ligada aos ancestrais que criaram e tornaram possível a vida da comunidade.

A tradição, segundo Eric Hobsbawn, distingue-se do costume. Aquela caracteriza-se pela cristalização, «no sentido em que o passado, histórico ou “inventado”, impõe práticas sociais formalizadas de modo fixo e repetivo». Por seu turno, o costume, apesar de apelar para práticas que provêm de “tempos imemoriais”, não preclude a inovação e a mudança, desde que se mantenha compatível ou idêntico às práticas precedentes5. Assim, o costume não é invariável, antes «expressa a combinação entre uma certa flexibilidade implícita e o comprometimento formal com o passado»6.

Para Fernando Florêncio, a superação das dicotomias passado-presente ou tradição-modernidade obtém-se pela visão dinâmica resultante do conceito de tradição. Nesse sentido, entende-se tradição como uma invocação do passado, por intermédio da repetição ritual de normas e práticas sociais institucionalizadas, invocação essa que está constantemente a ser inventada e reinventada, num processo dialéctico, por forma a atribuir significados a arranjos sociais presentes, legitimados pelos laços de continuidade que se estabelecem com o passado7.

Colocadas dessa perspectiva dualista, a tradição e a modernidade deixam de constituir um par antinómico para constituírem uma conjugação complementar, uma vez que a invocação do passado só faz sentido no contexto do moderno8.

Um pouco por todo o continente africano, os chefanatos, enquanto instituições – e não enquanto os indivíduos titulares do cargo –, continuam a gozar de considerável apoio popular, porque representam uma forma adaptável de governo local em maior proximidade face ao governo central9:

«A legitimidade política actual das autoridades tradicionais está no facto de ocuparem um lugar de charneira entre o Estado e a sociedade rural, entre os valores da modernidade e os da tradição, entre a necessidade de uma identificação nacional e a constante emergência de identificações parciais (étnicas ou outras)10» O autor admite que essa conclusão apenas explica a dimensão exógena, i.e, a função de participação no processo de formação do Estado moçambicano ao nível local.»11

No intenso debate que decorria na sociedade moçambicana durante os anos de 1994 a 1997 sobre a incorporação das autoridades tradicionais no processo de formação do Estado ao nível local, salientavam-se duas perspectivas antagónicas: de um lado, os que defendiam a incorporação das autoridades tradicionais na estrutura administrativa estatal devido à autenticidade e tradicionalidade da instituição; e, do outro lado, os que defendiam que a instituição havia sido de tal maneira adulterada pela Administração colonial que já não possuíam qualquer legitimidade nem representatividade para as comunidades12.

Ao estudar a conjugação das duas dimensões – endógena e exógena – do lugar social das autoridades tradicionais Ndau, em Moçambique, Fernando Florêncio esboça a hipótese segundo a qual «a legitimidade e o lugar social das autoridades tradicionais deriva o seu papel de dupla intermediação, entre o sagrado e o profano e entre um modelo de reprodução social local (o modelo de reprodução Ndau) e um modelo de reprodução social exógeno (veiculado pelo Estado e demais parceiros)»13.

O estudo prévio que nos permita um conhecimento e inventariação das leis costumeiras, das chefias e autoridades tradicionais, e as respectivas estruturas e funções14 em outras ordens plurais fornecerá instrumentos analíticos que potenciarão o aumento do grau de conhecimento da nossa própria ordem plural.



Prima facie, as diferenças entre as ordens jurídicas tradicionais e estatais modernas são incompatíveis: os princípios de separação de poderes, império da lei, independência do poder judiciário, os princípios democráticos e republicanos, e o princípio da laicidade, para listar apenas alguns ao nível da organização do poder político e que, genericamente, caracterizam a ordem constitucional estatal, são estranhos à ordem jurídica tradicional.

Em face dessa primeira aproximação dialéctica, torna-se inevitável questionar se: 1) o Direito tradicional tem ou pode ter cabimento no âmbito da ordem jurídica estatal, i.e., se não a contradiz frontal e irremediavelmente; e 2) caso se venha a concluir pela compatibilidade, em que termos tal relação pode ser estabelecida15.

Na generalidade dos casos, não há, no sistema político tradicional, uma separação de poderes no sentido constitucional ocidental. As funções de elaborar normas, executá-las e julgar não estão organicamente separadas16: o que existe são funções distribuídas17.

Um pouco por todo o lado, as autoridades tradicionais continuam a exercer funções administrativas importantes – como por exemplo a administração das terras comunitárias, a conservação do ambiente e a colaboração na gestão de projectos de desenvolvimento comunitários18.

Contudo, a prática generalizada de pagamento de salários directamente pelo poder central pode induzir as populações a considerar os chefes tradicionais como meras “marionetas”19 do Estado20. Em alternativa, alguma doutrina sugere que o salário dos chefes seja pago através dos governos de órgãos locais21.

As “trocas” jurídicas num mundo globalizado – caracterizado pela intensificação de fluxos migratórios, trocas de bens e produtos e sobretudo de informação e comunicação – tornam mais nítida22 a pluralidade de sistemas jurídicos existentes tanto do ponto de vista externo como interno aos Estados.

O exercício ou, em semântico mais rigoroso, estudo de Direito comparado não consiste numa mera descrição de determinado Direito posto, i.e., vigente numa dada circunscrição normativa. Um tal exercício não mais seria do que a simples tarefa descritiva ou estudo de direitos estrangeiros (ou mesmo internos23) despida de preocupações de conhecimento jus-comparativo, i.e., sem a dimensão funcional do instituto de Direito em comparação.

A comparação permite determinar o modo pelo qual certo ou certos problemas jurídicos particulares24 são resolvidos em diferentes ordenamentos jurídicos locais ou pessoais, mediante a indagação dos tipos de soluções acolhidas pelos diferentes ordenamentos considerados. Nas palavras de Konrad ZWEIGERT,

«Fréquentment le sentiment critique de l’insuffisance d’une solution dans l’ordre juridique national pousera à rechercer si des ordres juridiques étranges n’ont pás peut-être fait mieux. Par ailleurs, la recherche puré, d’abord gratuite, portant sur les ordres juridiques étrangers, peut fort bien aiguiser les sens critique quant à la solution nationale et susciter dês lors l’inspiration.»25

Assim,


«le droit comparé systématique n’étant pás un jeu intellectuel mais voulant, dans sa majeure partie, enrichir son arsenal de solutions en trouvant des meilleures, le comparatiste fera principalmente appel aux ordres juridiques dont il peut attendre des suggestions particulières pour le problème qu’il doit étudier.»26

Carlos Ferreira de Almeida observa que é quase consensual na doutrina a admissão de duas vertentes do Direito comparado: a macrocomparação (ou, também nas palavras do Autor, a «sistematologia»), que se debruça sobre a comparação de ordens jurídicas na sua globalidade, incluindo a comparação de “famílias” de direitos; e a microcomparação, que cuida da comparação de institutos jurídicos (que se podem traduzir em instituições, regras, normas, proposições, conceitos, preceitos, ideias, técnicas, ou outros aspectos jurídicos parcelares)27.

Parece-nos, pois, que nesta formulação, tanto a macrocomparação como a microcomparação admitem a comparação intra-estatal. Ou, pelo menos, não a excluem.

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