O exemplo do princípio da precaução



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Diferentes interpretações sobre um mesmo tema:

O exemplo do princípio da precaução


Marcelo Dias Varella1

O princípio da precaução foi geralmente apresentado como uma ferramenta de conciliação entre o direito ambiental e o desenvolvimento. Como Kiss, Freestone e Hey, Sadeleer e outros demonstraram em seus capítulos neste livro, o princípio da precaução não é uma norma dogmática, imposta diretamente, mas um princípio, que guia formas de agir, tanto dos administradores públicos, quanto dos operadores jurídicos. Além de ser um princípio, é um princípio recente do direito ambiental, que está em processo de expansão e consolidação rápida, já tendo sido inclusive positivado em diversas normas nacionais e internacionais, mas que ainda luta por sua aceitação nas mais diversas esferas de ação jurídica e política.2 Como vimos, certos tratados internacionais o consideram apenas como uma “abordagem”. Ainda que não existe uma definição precisa de abordagem ou enfoque, estes seriam conceitos mais amenos em relação ao de princípio.

O princípio precaução, que trataremos por princípio ambiental, existente tanto na ordem jurídica brasileira, está ainda em consolidação no direito internacional público. Ele está inserido no princípio do desenvolvimento sustentável, como bem afirma Kiss3. Ele se apresenta como um instrumento conciliador entre o direito internaiconal ambiental e o direito internacional econômico. É um ponto de resistência e de embates entre os diversos atores internacionais, principalmente entre os países exportadores de alimentos e de produtos para o consumo humano, como o Brasil e os Estados e a União Européia. Sua implementação no plano jurisdicional mostra o quanto a conciliação entre estes dois ramos praticamente herméticos do direito internaiconal é espinhosa do ponto de vista material.

A análise da sua consideração por diferentes atores contribui para a identificação da evolução do seus status jurídico, assim como da sua concretização em diferentes tribunais. O objetivo do presente capítulo é portanto analisar comparativamente a construção jurisdicional do conteúdo do princípio da precaução em diferentes instâncias internacionais. A questão da aceitabilidade do princípio da precaução pela Organização Mundial do Comércio é um bom indicador, quando se pretende comparar a coerência entre as normas comerciais e ambientais, sobretudo se nós a confrontamos com a interpretação que se dá ao mesmo princípio pela Corte Internacional de Justiça, pela Corte de Justiça das Comunidades Européias e pelo direito de países mais resistentes à implementação do princípio no direito internacional ambiental, como os Estados Unidos4.

A Organização Mundial do Comércio, a Corte Internacional de Justiça e a Corte de Justiça das Comunidades Européias já tiveram a oportunidade de se pronunciarem sobre a aplicabilidade do princípio da precaução. Interessante dizer que os objetos discutidos são perfeitamente comparáveis. O que se pretende analisar neste capítulo é saber se as três organizações internacionais incluíram ou não o princípio na sua interpretação do direito internacional e, em caso positivo, como se considera o princípio da precaução. Em seguida, pretendemos observar como os Estados Unidos entendem o princípio da precaução, para observar que muito embora este país seja resistente ao avanço do princípio da precaução no direito internacional econômico, no direito norte-americano, ele é um princípio que vem se consolidando há vários anos.

Com este propósito, nós examinaremos algumas decisões das organizações internacionais, começando pela Organização Mundial do Comércio, para em seguida analisar a Corte Internacional de Justiça, estudando em seguida a Corte de Justiça das Comunidades Européias, buscando uma análise comparativa. Em uma segunda etapa, veremos alguns casos do direito norte-americano, nos quais o princípio da precaução é claramente reconhecido, para então tecer algumas considerações sobre a implementação do princípio no direito internacional5.


1. O princípio da precaução no direito internacional

1.1. O Órgão de Apelações da Organização Mundial do Comércio


O Órgão de Apelações teve três ocasiões para emitir suas considerações sobre o princípio da precaução, nos casos: Austrália – medidas que afetam a importação de salmão (salmão)6; Comunidades Européias – medidas concernentes à carne e aos produtos da carne (hormônios)7e Japão - medidas que afetam os produtos agrícolas (produtos agrícolas).8 A evolução da percepção deste princípio pela Organização Mundial do Comércio pode ser encontrada no interessante capítulo de Hélène Ruiz-Fabri neste livro. O princípo de precaução foi invocado, a cada vez, no âmbito do acordo sobre a aplicação de medidas sanitárias e fitossanitárias (Acordo SPS).9 Para analisar estas decisões, nós vamos distinguir dois problemas, o reconhecimento do princípio da precaução e o seu conteúdo.
a) O reconhecimento indireto do princípio da precaução

As primeiras discussões trataram do reconhecimento ou não do princípio da precaução como princípio jurídico, depois como princípio presente nos textos da Organização Mundial do Comércio.10 No caso salmão, o Brasil foi um dos países que sustentou a inexistência do princípio no direito internacional. No caso hormônios, que opôs a Comunidade Européia aos Estados Unidos e ao Canadá, a Comunidade Européia defendeu que o princípio da precaução fazia parte do direito internacional público, enquanto regra costumeira geral, ou, ao menos, que ele era um princípio geral do direito. Os Estados Unidos defendiam a teoria da inexistência do princípio da precaução no direito costumeiro11 e eram apoiados pela posição do Canadá, que introduziram uma idéia de princípio em emergência (mas não consolidado), logo não ainda válido para ser aplicado a uma situação concreta.

O Órgão de Apelações absteve-se de tecer comentários sobre o estatuto do princípio da precaução, alegando que se tratava de um tema ainda controverso, objeto de debate entre os universitários, os profissionais do direito, os homens de leis e os juízes,12 mas ele não hesitou em considerar que o conteúdo do princípio da precaução também está presente no acordo SPS e deveria ser observado, ainda que seja insuficiente para justificar, por si só, medidas SPS definitivas, conforme o que prescreve o Acordo.13 O princípio da precaução estaria portanto, de acordo com o Órgão de Apelações, presente nos artigos 2.2., 3.3. e 5.7:

Artigo 2.2. Os membros se comprometem a que qualquer medida sanitária ou fitossanitária somente seja aplicada quando for necessária para proteger a saúde e a vida das pessoas e dos animais ou para preservar os vegetais, que ela seja fundamentada nos princípio científicos e que não seja mantida sem os testemunhos científicos suficientes, salvo o disposto no parágrafo 7º do artigo 5º. (...)

 

Artigo 3.3. Os Membros podem introduzir ou manter medidas sanitárias ou fitossanitárias que resultem num nível de proteção sanitária ou fitossanitária mais elevado que o que seria conseguido por meio de medidas baseadas nas normas, diretrizes ou recomendações internacionais aplicáveis, se existir uma justificação científica ou se tal for conseqüência do nível de proteção sanitária ou fitossanitária que um Membro considere adequado em conformidade com as disposições aplicáveis dos nºs 1 a 8 do artigo 5.º (ver nota 2). Não obstante o que precede, nenhuma medida que resulte num nível de proteção sanitária ou fitossanitária diferente do que seria conseguido por meio de medidas baseadas nas normas, diretrizes ou recomendações internacionais será incompatível com qualquer outra disposição do presente Acordo (...)


Artigo 5.7. Quando as provas científicas pertinentes foram insuficientes, um Membro pode adotar provisoriamente medidas sanitárias ou fitossanitárias com base nas informações pertinentes disponíveis, incluindo as provenientes das organizações internacionais competentes e as que resultem das medidas sanitárias ou fitossanitárias aplicadas por outros Membros. Nessas circunstâncias, os Membros esforçar-se-ão por obter as informações adicionais necessárias para proceder a uma avaliação mais objetiva do risco e examinarão, em conseqüência, a medida sanitária ou fitossanitária num prazo razoável.
A mesma intepretação do texto do acordo foi apresentada nos casos salmão e produtos agrícolas, o que demonstra a formação de uma linha jurisprudencial pela OMC. É interessante notar que a OMC tem a forte tendência de repetir suas interpretações anteriores sobre os mesmos pontos jurídicos analisados, o que pode justificar a afirmação de que há uma posição consolidada sobre o assunto. É sobretudo no último caso analisado – produtos agrícolas – que o Órgão de Solução de Controvérsias detalha melhor sua interpretação de aplicação do princípio. O que faz o Órgão de Apelações, a propósito do reconhecimento do princípio da precaução nos acordos, é internalisar a discussão sobre o princípio e dar-lhe um conteúdo. Uma vez identificada a existência deste princípio e uma vez precisados os dispositivos legais sobre o tema, torna-se mais fácil preencher o seu conteúdo.

De acordo com o próprio Órgão de Apelações:


Parece-nos importante, contudo, ressaltar certos aspectos da relação entre o princípio da precaução e o Acordo SPS. Primeiramente, o princípio não foi ainda incorporado ao Acordo SPS como motivo justificador de uma medida SPS, o que é ainda incompatível com as obrigações dos membros enunciadas em disposições específicas do referido acordo. Em segundo lugar, o princípio da precaução é efetivamente considerado no artigo 5:7 do Acordo SPS. Ao mesmo tempo, nós compartilhamos a posição das Comunidades Européias, segundo a qual não é necessário discutir a priori se o artigo 5:7 é exaustivo no tocante à pertinência do princípio da precaução. Este princípio é igualmente considerado na sexta alínea do preâmbulo e no artigo 3:3.
O princípio da precaução é reconhecido, porque ele permite a um país-membro adotar restrições sanitárias e fitossanitárias mais elevadas, ainda que sem provas concretas sobre a necessidade da medida restritiva. Então, cada país pode fixar seu “nível zero” de aceitabilidade.14 Todavia, a margem de manobra dos países-membros é limitada por condições de implementação da medida, previstas pelos artigos 2º, 3º e 5º do Acordo SPS. Este tema foi objeto de discussões pelo órgão de solução de controvérsias, que confirma a possibilidade de adoção de um risco nulo, mas exige a demonstração concreta do risco:

O “risco” avaliado no contexto de uma avaliação de riscos deve ser um risco verificável; a incerteza teórica não é sobre o gênero de risco que deve ser avaliado de acordo com os termos do artigo 5:1. Isso não significa, no entanto, que um Membro não possa determinar se seu nível de proteção apropriado corresponde a um “risco zero15



b) O conteúdo do princípio da precaução, conforme o Órgão de Apelações

O artigo 2.2 prevê que um país-membro não pode tomar uma medida de proteção sem ter “provas científicas suficientes”. A primeira dificuldade reside na necessidade de identificar o conteúdo da expressão “suficiente”, encontrada no artigo. Conforme o Órgão de Apelações, no caso produtos agrícolas, suficiente é um palavra relacional. Ela deve ser interpretada de acordo com a relação entre o nível de restrição imposto pela medida tomada pelo país e a evidência científica. Assim, o grau de consolidação do nexo causal entre a medida e as provas científicas torna-se o aspecto mais importante do debate. Por conseqüência, é uma expressão que deve ser verificada caso a caso. Ela refere-se também à última frase do artigo, então, a palavra suficiente inclui os artigos 3.3 e 5.7.16

Para a concretização do princípio da precaução, o Órgão de Apelações, fundamentando-se no artigo 5.7, coloca condições. A medida deve ser :

1. imposta em uma condição onde as informações científicas pertinentes são insuficientes ;

2. baseada na informação científica disponível ;

3. seguida de um esforço para obter informações adicionais necessárias a uma avaliação mais objetiva do risco ;

4. condicionada a um reexame dentro de um prazo razoável.

Identificamos uma quinta condição, enquanto o Órgão de Apelações explicita apenas quatro, considerando que ele exige também que a medida seja provisória e não considera seu critério provisional como uma condição de análise, com o que nós discordamos. Se ele exige que a medida seja considerada condição, esta é, na prática, uma condição de aceitabilidade da medida. Transcorrido determinado período de tempo, caso sejam encontradas provas científicas, a medida se consolida, tornando-se definitiva. Caso contrário, descobrindo-se que a medida não tinha razão de existir, ela é cancelada.

Essas condições são cumulativas e igualmente importantes para determinar a consistência do dispositivo. Como indica o Órgão de Apelações, no caso produtos agrícolas, se faltar uma destas condições, a medida de proteção será considerada contrária ao direito da OMC.17

A determinação da insuficiência de provas científicas disponíveis é feita pelos países, de forma separada. Embora não seja necessário unanimidade científica em favor da medida, é preciso pelo menos haver uma dúvida, ou melhor, uma controvérsia científica. Se não há controvérsia, não há base que permita a adoção de uma medida SPS.18 A periodicidade da revisão do exame é determinada caso a caso, de acordo com a natureza da medida, os produtos em questão e os avanços científicos.

Pela análise realizada, percebe-se então que a OMC reconhece o princípio da precaução e da-lhe um conteúdo concreto, ainda que esta análise limite a margem de manobra dos Estados.

1.2. Corte Internacional de Justiça


A Corte Internacional de Justiça teve igualmente a oportunidade de avaliar a aplicação do princípio da precaução, no caso relativo ao Projeto Gabcíkovo-Nagymaros, que opôs a Eslováquia à Hungria, e cujo veredito foi dado em 25 de setembro de 1997.19 Trata-se de uma decisão recente, posterior a um grande número de normas internacionais estabelecidas sobre a existência do princípio da precaução. Ela é apenas dois meses anterior à decisão emitida no caso hormônios da OMC. Embora a relação entre os dois temas seja quase inexistente, eles se aproximam precisamente no tocante à consideração do princípio da precaução. Estudaremos, portanto, a alegação do princípio da precaução em face da CIJ e a interpretação desta sobre a aplicação do princípio.


  1. A alegação do princípio da precaução

A Hungria evocou o princípio da precaução e a defesa do meio ambiente para romper com um tratado internacional, a saber o acordo bilateral para a construção de um sistema de barragens Gabcíkovo-Nagymaros. Conforme a Hungria, as normas do direito internacional emergentes após a conclusão do acordo, como as normas de direito ambiental, e justamente a emergência do princípio da precaução como princípio geral do direito, tornavam impossível a execução do tratado:

97. A Hungria sustentou, enfim, que as normas do direito internacional que se impuseram posteriormente, em matéria de proteção do meio ambiente, tornavam impossível a execução do tratado. A obrigação que existia previamente de não causar dano substancial ao território de um outro Estado tornou-se com o tempo, nas palavras da Hungria, uma obrigação erga omnes de prevenção de danos conforme o “princípio da precaução”. Sobre esta base, a Hungria defende que ela foi obrigada a terminar o tratado ‘em função da recusa da outra parte de suspender os trabalhos relativos à variante C.


A Eslováquia, por sua vez, defendeu que os novos desenvolvimentos do direito internacional ambiental não constituiam normas cogentes ao ponto de criar uma obrigação para a Hungria de não cumprir seus compromissos contratuais. Identificam-se, assim, duas formas de compreender a questão:

  1. De acordo com uma primeira interpretação, as normas posteriores do direito internacional ambiental instituindo o princípio da precaução, como a Convenção sobre a Diversidade Biológica, seriam convergentes a tal ponto que o tratado em questão poderia ser considerado revogado e as obrigações da Hungria estariam anuladas. Existe, então, uma anulação de obrigações, em relação à construção da barragem em função dos efeitos potencialmente desfavoráveis ao meio ambiente;

  2. De acordo com uma segunda hipótese, a proteção do meio ambiente, ainda que fundamentada sobre a incerteza científica (princípio da precaução), era uma razão suficiente para justificar o não-cumprimento pela Hungria de suas obrigações internacionais. Existe, então, uma razão para o não-cumprimento do acordo.


b) A interpretação pela Corte internacional de Justiça

A Corte Internacional de Justiça preferiu julgar o caso inscrevendo-o na teoria da responsabilidade civil e, mais especificamente, no tocante à consideração do estado de necessidade como uma causa de não-cumprimento das obrigações da Hungria na execução de um tratado internacional, e não no direito ambiental propriamente dito, muito embora a Corte tenha feito diversas considerações sobre as diversas convenções internacionais de direito ambiental aplicáveis ao caso concreto. Utilizando a teoria avançada pela Corte, existiria, segundo a Hungria, um estado de necessidade ambiental, fundamentado no princípio da precaução. O objeto do tratado seria a realização de um investimento econômico compatível com a proteção ambiental e explorado conjuntamente pelas duas partes contratantes. Uma vez que a compatibilidade com a proteção ambiental não mais existia, a realização do objeto do tratado era impossível, de acordo com os artigos 61 e 62 da Convenção de Viena.20

A Corte21 não considerou que os avanços em matéria ambiental eram um elemento imprevisível, inscrevendo o processo no contexto da teoria da imprevisibilidade. Logo, os impactos ambientais eram previsíveis, e o fato de o ambiente ter se tornado um elemento mais importante para a sociedade mundial nos anos 90 do que quando o tratado foi firmado não era um elemento que devesse ser levado em consideração. Ela mesmo reconheceu que os impactos ambientais dos projetos eram consideráveis.22 A evolução científica, tanto quanto o desenvolvimento sustentável, são citados como elementos importantes da discussão.23

Todavia, a partir do momento em que a Corte Internacional de Justiça julga a matéria sob a ótica do direito da responsabilidade, ela exige que o perigo seja “grave e iminente” e completa afirmando que as dúvidas evocadas pela Hungria não eram suficientes para caracterizar um perigo. Além do mais, não havia provas do caráter grave e iminente da situação concreta, e, ao exigir um perigo grave e iminente, a Corte impede a aplicação do princípio da precaução, o qual por definição é incapaz de demonstrar perigos graves e iminentes, sob a ótica tradicional do direito civil.

O texto da decisão é claro:

A Corte considera, no entanto, que, por mais sérias que sejam as incertezas, elas não seriam, por si só, suficientes para determinar a existência objetiva de um “perigo” enquanto elemento constitutivo de um Estado de Necessidade. A palavra “perigo” evoca certamente a idéia de ‘risco’ ; é precisamente nisso que o “perigo” se distingua do dano materializado, mas não houve um estado de necessidade sem um ‘perigo’ claramente identificado no momento pertinente; a única apreensão de um “perigo” possível não seria, para tanto, suficiente. Além disso, dificilmente poderia ser de outra forma, uma vez que o ‘perigo’ constitutivo do estado de necessidade deve ser ao mesmo tempo “grave” e “iminente”.24


A “iminência” é sinônima de “imediação” ou de “proximidade” e ultrapassa em muito o conceito de eventualidade. Como ressaltou a Comissão de Direito Internacional no seu comentário, o perigo “extremamente grave e iminente” deve ser encontrado no momento exato do interesse ameaçado”.
Em resumo, a Corte Internacional de Justiça não considerou, no caso Gabcíkovo-Nagyramros, que o princípio da precaução era suficiente para permitir o reconhecimento dos elementos para demonstrar o estado de necessidade em uma situação concreta. Ela perdeu, assim, uma oportunidade importante de fazer avançar o direito internacional, por meio da incorporação do princípio da precaução na doutrina do estado de necessidade.25

1.3. A Corte de Justiça das Comunidades Européias


O princípio da precaução foi evocado em vários casos ante à Corte de Justiça das Comunidades Européias (CJCE). As posições da Corte Européia, sobre o tema, não são tão vagas quanto a posição da Corte Internacional de Justiça nem tão rígidas quanto a posição do Órgão de Solução de Controvérsias da Organização Mundial do Comércio.26 Esta terceira postura em face do princíio de precaução contribui para a elaboração de uma conclusão construída a partir de diferentes interpretações a propósito da implementação do princípio da precaução. Entre os diferentes casos pertinentes, notamos Safety Hi-Tech Srl27 contra S&T Srl., Gianni Bettati contra Safety Hi-Tech Srl e o caso da vaca louca, que opôs a França à Comissão européia,28 sobre a suspensão do embargo da carne inglesa; eles são interessantes com relação aos princípios de precaução e da proporcionalidade, mas é o caso Mondiet (C-405/92) que se mostra o mais ilustrativo da posição da Corte.
a) Alegação do princípio da precaução pelo Conselho de Ministros

Em 1983, o Conselho da Europa publicou um regulamento sobre o controle da pesca, o regulamento 170/83, que foi modificado várias vezes, interessando-nos o regulamento (CEE) 3094/96 e o regulamento (CEE) 345/02, que previram certas medidas técnicas de conservação dos recursos pesqueiros. O regulamento de 1992 interditava a pesca com certos tipos de redes, cujo comprimento individual ou acumulado fosse superior a 2,5 km. Somente os pescadores que utilizavam redes maiores nos dois anos imediatamente anteriores à norma poderiam continuar a utilizá-las durante mais dois anos, com a condição que estas redes não ultrapassassem 5 Km.

Logo antes da edição da norma, um grupo de pescadores franceses tinha comprado redes de 7 km de um fabricante, mas por causa da nova norma, eles queriam anular a compra, fundamentando-se em fato princípe e em questão de força maior, o que foi a base jurídica inicial do processo. O juiz francês pediu então a análise da legalidade da medida tomada pelo Conselho, perante a Corte de Justiça das Comunidades Européias.

Um dos argumentos avançados junto à Corte questionava o poder do Conselho de Ministros de estabelecer uma norma jurídica, sem base científica concreta, indo mesmo contra certos pareceres científicos favoráveis à continuidade da pesca. O argumento dos pescadores era que o Conselho havia ultrapassado seu poder discricionário, com desvio de poder e, se quisesse utilizar o princípio da precaução, ele deveria fixar quotas de pesca, de forma a tornar possível a atividade produtiva, ainda que de maneira limitada, mas preservando o meio ambiente.

O advogado-geral defendia a posição do Conselho, afirmando que os artigos científicos já publicados sobre o tema não estavam diretamente ligados à proteção de todas as espécies afetadas, e também que ainda não existiam estudos sobre as espécies específicas que se pretendia proteger, como sobre a mortalidade dos golfinhos. Havia, portanto, uma falta de certeza científica que não poderia ser utilizada como justificativa para a ausência de medidas concretas, configurando-se o princípio da precaução. Segundo o Conselho, a dúvida que subsistia sobre o efeito que poderia ter a utilização de grandes redes sobre as outras espécies serviu de base para a utilização do princípio da precaução e, então, fundamentava o poder discricionário do Conselho de produzir normas, justamente o que se havia feito.

A segunda questão que interessa à presente análise tratava da necessidade de uma revisão periódica desta decisão do Conselho, quando estudos mais concretos fossem realizados e concluíssem pela desnecessidade da medida de proteção. Este ponto é particularmente importante, para fins comparativos, se compararmos a presente decisão com a decisão do Órgão de Solução de Controvérsias da Organização Mundial do Comércio, que exige uma revisão periódica, condição sine qua non para a implementação do princípio da precaução.

Nesse caso preciso, o Conselho havia arguido, para se defender, que tinha acordado um prazo de dois anos a certos pescadores para a implementação da resolução. Ainda que esta medida fosse muito restritiva, e ainda que ela se limitasse a redes com até 5 km de cumprimento, em vez dos 7 km utilizados até então pelos pescadores, já se tornava possível a utilização de redes com um comprimento superior a 2,5 km, nos dois anos seguintes. Este prazo seria justamente utilizado para realizar os estudos científicos desejados. Se, no fim deste prazo, estudos científicos se mostrassem favoráveis à anulação da medida, o Conselho poderia estabelecer uma outra norma jurídica, modificar a restrição e seguir a posição científica concreta. Percebia-se então, na prática, que uma medida restritiva estava em vigor desde a publicação da norma, ou seja, uma redução máxima de 5 km para alguns pescadores e a 2,5 km para todos os outros pescadores, que não utilizavam este instrumento nos dois anos anteriores à norma.

O princípio da precaução seria utilizado desde já e mantido enquanto não houvesse um estudo científico concreto contrário à medida aplicada. Uma vez transcorridos os dois anos, se não houvesse ainda um estudo, mesmo os pescadores que podiam utilizar redes de até 5 km perderiam o direito de utilizá-las. Na verdade, não se tratava de um prazo estabelecido para permitir uma investigação científica, mas para implementar gradualmente uma norma jurídica em defesa do ambiente.


b) A posição da Corte

A corte analisou o caso à luz do princípio da precaução. Ela compreendeu que não havia verdadeiros estudos científicos precisos sobre as conseqüências da utilização das redes sobre todas as espécies ameaçadas e que, portanto, o Conselho havia agido na esfera do seu poder discricionário, sem ter cometido o excesso invocado, apoiando-se no princípio da precaução. A Corte considerou então que não havia desvio de poder, como argumentavam os pescadores. 29

31. Resulta da interpretação desta disposição que as medidas de conservação dos recursos pesqueiros não devem ser plenamente conformes os pareceres científicos e que a ausência ou o caráter não-conclusivo de um tal parecer não deve impedir o Conselho de adotar as medidas que ele julgue indispensáveis para realizar os objetivos da política comum de pesca.
32. É o momento de acrescentar que a Corte já julgou (ver decisão de 13 de novembro de 1990, Fedesa, C-331/88 Rec. P. I-4023, ponto 8), a propósito da consideração pelo Conselho de dados científicos, que o controle jurisdicional deve se limitar, considerando o poder discricionário reconhecido ao Conselho na implementação da medida da política agrícola comum, à verificação se a medida em questão não está viciada por um erro claro ou por desvio de poder, ou se a autoridade em questão não ultrapassou os limites do seu poder de apreciação.
33. Tratando-se da regulamentação em causa, importa constatar, antes de tudo, que os pareceres científicos disponíveis se limitaram a examinar os estoques de atum branco, assim como a interação entre os diferentes materiais de pesca, sem no entanto se preocupar com o problema da exploração equilibrada do conjunto de recursos biológicos marítimos, de forma sustentável, e em condições econômicas e sociais apropriadas, que constitui um dos objetivos da política comum da pesca, mencionado no artigo 1o. do regulamento 170/83, pré-citado.
No tocante ao segundo ponto, a Corte também aceitou a posição do Conselho, que defendia o poder de mudar a norma jurídica no caso em que houvesse novos estudos contrários à restrição adotada. Isso torna a posição da Corte de Justiça das Comunidades Européias completamente distinta da decisão conferida pelo Órgão de Solução de Controvérsias da Organização Mundial do Comércio, porque nenhuma obrigação foi colocada ao Conselho, como a de realizar estudos científicos posteriores para justificar a medida restritiva ou a de praticar novas análises periódicas sobre a medida. A posição da Corte mantém o Conselho em uma posição confortável e fortalece seu poder discricionário de utilizar o princípio da precaução, sem obrigações concretas futuras em relação à manutenção de uma norma restritiva.
2. Estados Unidos

Entre os diversos processos interessantes que reconhecem o princípio da precaução, preferimos escolher um específico, que trata da saúde humana e animal. O processo é interessante porque alega claramente o princípio da precaução, mostrando a interface entre a proteção da saúde humana, compreendida na proteção dos ecossistemas. O processo é também valioso porque demonstra as dificuldades das organizações não-governamentais norte-americanas de agir em juízo, no caso específico o Sierra Club, uma das maiores e mais antigas organizações não-governamentais do planeta, sendo obrigada a demonstrar o seu interesse de agir específico por meio de seus membros.


a) A alegação do princípio da precaução pelo Sierra Club e a posição contrária

No processo Sierra Club c. Environment protection agency30 (EPA) e General Eletric e outros c. EPA, na Corte de Apelações do 5o Circuito, o que estava em disputa era a interpretação da norma sobre substâncias perigosas. No mesmo processo havia a defesa de três posições distintas. As empresas General Eletric e diversas outras grandes empresas argumentavam que a norma da EPA era muito restritiva e impediria o seu direito de livre comércio. Sierra Club considerava que a norma não era suficientemente restritiva para a proteção da saúde humana e do meio ambiente. A EPA, por sua vez, defendia que a sua norma era suficiente para proteger o meio ambiente e a saúde humana, e que estava no seu direito de restringir o livre comércio, ainda que sem provas científicas claras.

O tema central do processo era a utilização de policlorinato bifenil (PCB). A organização não-governamental Sierra Club considerava o alto grau de periculosidade do produto e que a agência pública deveria proibir a sua utilização. O silêncio sobre a restrição dada ao uso de certos tipos de PCB era, de fato, uma autorização ao seu uso.

Uma vez que o direito americano não dispõe de uma modalidade de ação similar à ação civil pública brasileira, a ONG não foi admitida no processo por falta de interesse de agir. No entanto, dois de seus membros foram aceitos, porque demonstraram que podiam ser afetados, devido à possibilidade de contaminação. Segundo a ONG, os PCBs eram utilizados na fabricação de estradas, em particular na 71 e 290 West, no Texas. A água da chuvas era contaminada quando caía sobre as estradas e em seguida infiltrava no solo e entrava em contato com o lençol freático que dá origem ao lago que abastece a cidade de Austin. Os membros da ONG bebiam esta água e às vezes nadavam em um lago que ficava próximo destas estradas onde o material havia sido empregado.

A General Eletric e as outras empresas, por sua vez, defendiam que não havia estudos demonstrando onde o material havia sido utilizado ou ainda qualquer prova que demonstrasse que os produtos podiam causar danos ao meio ambiente. No entanto, por conseqüência, a falta de informação científica deveria servir de justificativa para a inércia do Poder Público. Os membros do Sierra Club, por sua vez, argumentavam que a agência ambiental deveria demonstrar que os produtos autorizados eram inofensivos para a saúde humana, exigindo uma inversão do ônus da prova, em favor do princípio da precaução. A agência ambiental argumentava que não precisava demonstrar que o produto causava mal a saúde e ao meio ambiente, cabendo às empresas apresentar tais provas.
b) A consideração do enfoque precaucionário pela Corte

A corte aceitou a arguição do enfoque de precaução, como um princípio racional de condução das atividades humanas. Neste caso, a abordagem precaucionária foi utilizada em defesa não apenas do meio ambiente, mas principalmente em proteção à saúde humana. A migração do princípio entre as normas de proteção da saúde e dos direitos humanos para o direito ambiental é freqüentemente observada em vários direitos nacionais, como lembra Freestone31.

Além de aceitar a inversão do ônus da prova, a Corte exigiu também a interdição dos produtos até que fosse demonstrado que não havia impactos negativos ao meio ambiente. Não se impõe um nível de risco sempre zero, mas um risco em função do bem jurídico tutelado e dos perigos de dano, ainda que não-demonstrados. Como bem salientam Freestone, Hermitte e David,32 o cálculo do nível de aplicação do princípio de precaução varia de acordo com o bem jurídico tutelado, não sendo princípio jurídico absoluto. Como os bens em questão eram a vida de milhares de pessoas e o meio ambiente, os níveis de exigência deveriam ser estabelecidos em um patamar elevado.

A Corte centrou sua resposta na disputa entre a agência ambiental e as empresas, analisando a obrigatoriedade legal de proibir produtos perigosos, ainda que sem base científica concreta (TSCA), posicionando-se a favor de uma abordagem precaucionária. Na posição da Corte:

As partes discordam sobre como o padrão de evidência substancial se aplica ao legislador neste caso. De acordo com a EPA, o único elemento do TSCA, § 6(e) que geralmente proíbe a fabricação ou o uso de PCB, a menos que a EPA tenha autorizado o seu uso, reflete o pensamento do legislador de que os PCBs impõm um risco não-razoável de dano à saúde. No entanto, EPA arguementa que o TSCA, § 6(e) cria um presunção duvidosa de que todos os usos de PCBs representam um risco não-razoável de dano ao meio ambiente. Então de acordo com EPA, ainda que um requerente como o USWAG ou a GE [General Eletric] aleguem que EPA recusou de forma indevida a permissão de uso de um tipo de PCB em particular, a EPA [considera que] não precisa provar com evidências científicas que os o uso desejável dos requerentes expõe a saúde ou o meio ambiente a um risco excessivo. Nós concordamos”
Considerações finais

O Órgão de Solução de Controvérsias da Organização Mundial do Comércio aceita uma forma de princípio da precaução, o que é deveras positivo, mas sua compreensão do que é o princípio da precaução não é ampla o bastante, para que seja possível inserirmos as concepções do princípio presentes em outros tratados internacionais importantes, como a Convenção sobre a Diversidade Biológica e a Declaração da Conferência do Mar do Norte de 1987, dentre outros. O princípio da precaução é aceito no âmbito da OMC de forma genérica, semelhante às disposições da Convenção sobre a Diversidade Biológica, descrito na fórmula “a incerteza científica não pode servir de base para uma omissão”, mas a OMC adiciona outras cinco condições específicas e restritivas, estudadas acima, que limitam bastante o princípio, a ponto de poder tirar sua importância no julgamento de um caso concreto.


A Corte Internacional de Justiça não é objeto de críticas das organizações ambientalistas. Por pertencer ao sistema onusiano, que por sua vez é mais susceptível de participação popular do que a OMC, sua antiguidade lhe garante, em face das organizações ambientais, uma legitimidade superior àquela da OMC. Todavia, no tocante ao meio ambiente, e sobreudo ao princípio da precaução, constata-se um paradoxo: a Corte Internacional de Justiça revelou-se mais fechada do que o Órgão de Solução de Controvérsias da OMC. No único caso em que foram discutidos a proteção ambiental e o princípio da precaução, a Corte Internacional de Justiça não reconheu a eficácia do princípio e a falta de provas científicas concretas foi uma das causas para a recusa em considerar lícitos os atos de proteção ambiental efetuados por um país contratante. Em outras palavras, muito embora o reconhecimento a priori do princípio da precaução no texto do processo, sua aplicação foi considerada inoportuna.
A Corte de Justiça das Comunidades Européias, por sua vez, aceita o princípio da precaução no caso de incerteza científica e quando se trata da preservação ambiental. Estas são as duas condições identificadas para a implementação do princípio pelas autoridades européias. Ela é importante, na medida em que a Europa representa o grupo de países mais aberto à adoção do princípio da precaução, mesmo se a decisão discutida tratava de uma norma comunitária, portanto já uniformizada. Todavia, contrariamente ao Órgão de Solução de Controvérsias da Organização Mundial do Comércio, ela não impõe à autoridade pública o dever de realizar estudos científicos constantes, para dar respostas mais objetivas sobre a avaliação do risco, nem mesmo de condicionar a restrição da atividade a reexame em um prazo razoável.
Estas organizações internacionais baseiam-se, portanto, em normas e princípios do direito internacional. O reconhecimento do princípio da precaução como um princípio internacional, ou uma regra de direito costumeiro, ainda não está consolidado. A posição de diversos países nos fóruns internacionais, sobretudo a dos Estados Unidos, principais atores econômicos e Estado ativo em todas as negociações internacionais relevantes – ainda que não seja parte legítima em muitos casos, como nas negociações sobre a Convenção sobre a Diversidade Biológica, na qual, mesmo sem terem ratificado, foram atores importantes nas negociações internacionais dos textos derivados33 _ contribue bastante para o reconhecimento ou não-reconhecimento do princípio da precaução no direito internacional. Como vimos, os Estados Unidos alegaram na OMC que este princípio não existia no cenário internacional. No entanto, internamente, o princípio parece estar bem consolidado internamente nos Estados Unidos.

A posição estadunidense é antagônica até mesmo entre suas posições em diferentes fóruns de negociação internacional. Nas negociações do regime das mudanças climáticas, o princípio da precaução foi amplamente defendido pelos Estados Unidos e por outros países desenvolvidos. A divergência de posições de um mesmo Estado demonstra que, além das diferenças de interpretação jurídica que normalmente existem na construção de um novo princípio jurídico, elementos de ordem política são muito relevantes, e podem variar conforme os interesses específicos em adotar ou não um acordo internacional ou uma determinada interpretação jurídica. As diferentes posições dos tribunais internacionais revelam as diferenças técnico-jurídicas sobre o reconhecimento do princípio da precaução. As diferentes posições de um mesmo país – os Estados Unidos –, entre o seu direito nacional e suas posições internacionais demonstram o elemento político do reconhecimento deste novo princípio, de acordo com os interesses econômicos e ambientais norte-americanos.

A concretização rápida deste princípio, que estreou no direito internacional no final dos anos setenta e início dos anos oitenta, demonstra que as preocupações ambientais globais crescentes estão sendo suficientes para contornar os obstáculos jurídicos e políticos que têm sido encontrados. No entanto, como analisado nos diversos capítulos deste livro, ainda há um longo caminho a ser percorrido.


1 Doutor em Direito da Universidade de Paris I, Panthéon-Sorbonne. Professor do Centro Universitário de

Brasília. Pesquisador do CNPq.



2 Ver os capítulos de Ana Platiau e Olivier Godard ao presente livro.

3 Ver o capítulo de Alexandre Kiss ao presente livro.

4 Uma análise da situação brasileira é feita neste livro por Rios.

5 Poderíamos também tratar de outros princípios ambientais, como o princípio da prevenção ou poluidor-pagador. No entanto, estes outros princípios já estão consolidados na teoria jurídica, assim como nos tratados e na jurisprudência internacional, logo, não são interessantes para uma análise jurisprudencial comparativa.


6 WT/DS18/AB/R

7 WT/DS26/AB/R e WT/DS48/AB/R

8 WT/DS76/AB/R

9 Ver também o capítulo de Hélène RUIZ FABRI, neste livro

10 WT/DS18/AB/R, parágrafo 56

11 P. SANDS “Environmental protection in the twenty-first century : sustainable development and international law”. In : Revesz, Sands e Stewart. Environmental law, the economy and sustainable development. Cambridge: Cambridge University Press, 2000, p.385-386.

12 WT/DS26/AB/R e WT/DS48/AB/R, parágrafo 123.

13 WT/DS26/AB/R e WT/DS48/AB/R, parágrafo 124.

14 WT/DS18/AB/R, parágrafo 125. De acordo com o Anexo A, do Acordo SPS, parágrafo 5:“o nível de proteção considerado como apropriado por um Membro que estabelece uma medida sanitária ou fitosanitária para proteger a saúde, a vida das pessoas e dos animais ou preservar os vegetais sobre o seu território.”

15 WT/DS18/AB/R, parágrafo 125. Ver também WT/DS26/AB/R-WT/DS48/AB/R, parágrafo 186

16 O artigo 3.3. é também citado em função da sua relação estreita com o artigo 5.7, ainda que ele não seja citado pelo artigo 2.2. WT/DS76/AB/R, parágrafos 73 e 74

17 WT/DS76/AB/R, parágrafo 89

18 Ver Relatório do Grupo Especial : Estados Unidos, parágrafos 8.157 et 8.158 ; relatório do Grupo Especial Canadá, parágrafos 8.160 et 8161, citados também por WT/DS26/AB/R e WT/DS48/AB/R, parágrafo 120

19 Sobre a consideração das questões ambientais pela Corte Internacional de Justiça, ver também P. Sands. “Cour internationale de justice”. Bulletin de droit nucléaire, 1996, 58 (décembre), p.56-72. e P. Sands. Enforcing environmental security. In : P. Sands. Greening international law. London, Earthscan, 1993, p. 61-62. Outros casos ambientais importantes podem ser lembrados como o parecer sobre o emprego ou ameaça de emprego de armas nucleares.

20 Art. 61. Impossibilidade Superveniente de Cumprimento.

1. Uma parte pode invocar a impossibilidade de cumprir um tratado como causa para extinguir o tratado ou dele retirar-se, se esta possibilidade resultar da destruição ou do desaparecimento definitivo de um objeto indispensável ao cumprimento do tratado.



Art. 62. Mudança Fundamental de Circunstâncias

1. Uma mudança fundamental de circunstâncias, ocorrida em relação às existentes no momento da conclusão de um tratado, e não prevista pelas partes, não pode ser invocada como causa para extinguir um tratado ou dele retirar-se, salvo se:

a) a existência dessas circunstâncias tiver constituído uma condição essencial do consentimento das partes em obrigarem-se pelo tratado; e

b) essa mudança tiver por efeito a modificação radical do alcance das obrigações ainda pendentes de cumprimento em virtude do tratado.



21 Parágrafo 104

22 Ver parágrafo 140

23 “ Au cours des âges, l'homme n'a cessé d'intervenir dans la nature pour des raisons économiques et autres. Dans le passé, il l'a souvent fait sans tenir compte des effets sur l'environnement. Grâce aux nouvelles perspectives qu'offre la science et à une conscience croissante des risques que la poursuite de ces interventions à un rythme inconsidéré et soutenu représenterait pour l'humanité — qu'il s'agisse des générations actuelles ou futures —, de nouvelles normes et exigences ont été mises au point, qui ont été énoncées dans un grand nombre d'instruments au cours des deux dernières décennies. Ces normes nouvelles doivent être prises en considération et ces exigences nouvelles convenablement appréciées, non seulement lorsque des Etats envisagent de nouvelles activités, mais aussi lorsqu'ils poursuivent des activités qu'ils ont engagées dans le passé. Le concept de développement durable traduit bien cette nécessité de concilier développement économique et protection de l'environnement. ” in pragraphe 140

24 Grifos nossos.

25 Ver sobre este ponto P. SANDS, P. Vers une transformation du droit international? Institutionnaliser le doute. Paris, Pedone, 2000, p.211 et ss.

26 A CJCE começou cedo a se preocupar com a proteção ambiental, desde o início dos anos oitenta.

27 Casos C-284/95 e C-341/95. A discussão do princípio da precaução é presente na medida em que se discute a necessidade da medida restritita de CFC, na qual a Corte aceita a adoção do princípio. A discussão do princípio da proporcionalidade é também importante, porque o Conselho da Europa havia tomado medidas restritivas para determinadas substâncias e não para outras, mais perigosas. A argumentação do Conselho se fundamentava que não havia substâncias para substituir aquelas utilizadas e que o uso das substâncias ditas perigosas era em pequena escala e que, portanto, não havia riscos globais se estas substâncias continuassem a ser permitidas. O argumento foi aceito pela Corte. Ver também NOIVILLE, C. “Principe de précaution et gestion des risques en droit de l'environnement et en droit de la santé.” Petites affiches, 2000, 239 (30 de novembro), p.46.

28 Casos C-157/96, C-180/96 e principalmente o caso C-1/00. Neste último processo, a França recusou-se de aceitar a comercialização de carnes bovinas originárias do Reino Unido, mesmo com o posicionamento científico favorável à comercialização, do Comitê Científico Diretor da Comunidade Européia. A França foi condenada a aceitar a posição do órgão científico comunitário, em detrimento da posição científica das autoridades francesas. Este processo é interessante por tratar da imposição comunitária de padrões de segurança alimentar aos Estados membros.

29 Para uma análise da posição restritiva da CIJ ver DUPUY, P.-M. “Où en est le droit international de l'environnement à la fin du siècle?” Revue Générale de Droit International Public, 1997, 101(4), p.890, nota de rodapé 54.

30 98-60804. Este processo deu origem a outros processos em instâncias superiores, como o processo 98-60642, The General Electric company c. United States Environment Protection Agency e o processo 98-60495 Central and South West Services, Inc.; Entergy Services Inc.; Mississippi Power Company; Utility Solid Waste Activities Group c. United States Environment Protection Agency.

31 Ver o texto de Freestone ao presente livro

32 Ver capítulos dos autores neste livro.

33 Como o Protocolo de Cartagena, sobre organismos geneticamente modificados.


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