O poder judiciário no processo ambiental



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O PODER JUDICIÁRIO NO PROCESSO AMBIENTAL

Daniela Courtes Lutzky, professora da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, mestre em Direito Processual Civil pela PUC/RS, doutoranda em Direito do Estado pela PUC/RS e advogada.


RESUMO

Três aspectos serão analisados: os poderes e deveres do juiz, traçando, para tanto, uma distinção entre regras e princípios; uma análise do meio ambiente como direito fundamental; e as diferentes formas de proteger o meio ambiente, enfatizando duas medidas: ação civil pública e o instituto da tutela antecipada, sem deixar de mencionar, por certo, a tendência jurisprudencial dos tribunais brasileiros.



PALAVRAS-CHAVE

Poder Judiciário

Meio ambiente

Direito fundamental

Técnicas de defesa
INTRODUÇÃO

Estudar o comportamento do Judiciário não é matéria fácil por diversas razões. Tanto pela escassa bibliografia acerca do assunto, uma vez que a prática é que costuma mostrar o desempenho desse Poder, como pelas peculiaridades que cada caso concreto apresenta, sendo impossível traçar um caminho reto que sirva como modelo de agir. Outrossim, porque muito vai depender, também, de o juiz estar diante de regras ou de princípios, pois são normas diferentes, com conseqüências distintas no que diz respeito ao alcance.

Falar do meio ambiente, por seu turno, igualmente não deixa de ser tarefa hercúlea, uma vez que a imensidão de assuntos pertinentes ao tema leva o estudioso a um campo de infinitas possibilidades de pensamentos, bem como porque erigir o meio ambiente a direito fundamental faz com que seja necessário mencionar porque é um direito fundamental, e o que é um direito fundamental.

Para não deixar de lado a prática do lidador do direito faz-se preciso mostrar, ainda, quais são os meios de tutela desse direito fundamental do meio ambiente, diante da variada gama de opções que se apresentam para o advogado no dia a dia, sem que se tenha certeza, sempre, acerca de qual a melhor e mais eficaz maneira de proteger, preservar e reparar todo e qualquer tipo de meio ambiente.

Assim, o presente estudo visa analisar, preponderantemente, três aspectos. Um primeiro que trata dos poderes e deveres do juiz, traçando, para tanto, uma distinção entre regras e princípios, uma vez que as medidas judiciais têm conseqüências distintas dependendo ser regra, ou não. Um segundo que fala do meio ambiente como direito fundamental, traçando, portanto, todas as suas garantias constitucionalmente previstas, bem como o que se entende por direito fundamental, e por que o meio ambiente foi alçado a esta categoria; e um terceiro que mostra as diferentes formas de proteger o meio ambiente, enfatizando, no entanto, duas medidas: ação civil pública e suas características, bem como o instituto da tutela antecipada, sem deixar de mencionar, por certo, a tendência jurisprudencial dos tribunais brasileiros.


  1. DOS PODERES E DEVERES DO JUIZ

Nas palavras de Maria Carmem de Almeida: “a prestação jurisdicional, ao lado da função legislativa e executiva, é exercida pelo Estado com o fito de compor conflitos de interesses entre as partes, já que não se admite a autotutela1.

Assim, compete ao Judiciário, no plano jurídico-subjetivo, o poder de exercer positivamente os direitos fundamentais e de exigir omissões dos poderes públicos a fim de evitar danos; ou seja, legitima-se a atividade do Poder Judiciário perante a sociedade como um todo, ainda que diante da resistência de interesses contrariados2.

Nas palavras de Ingo W. Sarlet3:

Se de acordo com um critério formal e institucional os detentores do poder estatal formalmente considerados (os órgãos dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário) se encontram obrigados pelos direitos fundamentais, também num sentido material e funcional todas as funções exercidas pelos órgãos estatais o são. Por este motivo é que se aponta para a necessidade de todos os poderes políticos respeitarem o âmbito de proteção dos direitos fundamentais, renunciando, em regra, a ingerências, a não ser que presente justificativa que as autorize.



    1. Da necessidade da distinção entre princípios e regras para o agir

A despeito de a oposição entre regras e princípios ser cada vez menos perceptível, na medida em que toda interpretação de texto requer um fazer produtivo, não está certo afirmar que toda a regra jurídica contém em determinados limites uma norma de princípio, o que acabaria por reduzir a diferença qualitativa entre ambas as categorias4.

Deve-se ter em mente que as regras contêm determinações em um âmbito fática e juridicamente possível, ao passo que a realização dos princípios fica na dependência das possibilidade jurídicas e fáticas, condicionadas pelos princípios opostos, exigindo, dessa forma, a consideração dos pesos dos princípios em colisão no caso concreto5. Ou seja, as regras serão, ou não, cumpridas, enquanto os princípios mandam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes.

Diante da colisão de princípios, o juiz deverá escolher um para ceder diante do outro, conforme o caso concreto, pois eles têm pesos diferentes, sendo que o juiz não poderá declarar a invalidade do princípio de menor peso, pois o princípio continuará íntegro e válido no ordenamento, podendo prevalecer sobre o princípio que o precedeu, em outro processo6. Esse juízo feito acerca dos princípios é um juízo de ponderação, que permite aos direitos fundamentais que eles tenham efetividade em qualquer caso concreto.

O juiz, ao concretizar os princípios, deverá fundamentar o seu raciocínio por meio do que Alexy chama de argumentação jurídica correta, o que vai possibilitar não apenas o controle da decisão, bem como uma certa segurança jurídica7. Por outro lado, quando houver colisão de regras, o problema será de validade, pois regras são normas que só podem ser cumpridas, ou não, e em havendo colisão entre elas uma das regras deve ser considerada inválida ou de exceção.

O que se pode notar, então, é que por meio da distinção entre princípio e regra fica mais fácil para o juiz prestar a tutela jurisdicional efetiva, ainda que exista omissão do legislador, pois basta que ele harmonize, dentro do caso concreto, o direito fundamental e o princípio que com ele possa estar colidindo, levando em consideração, também, as regras da adequação e da necessidade8. Isto é, “o juiz, diante do direito fundamental à tutela jurisdicional, além de ter o dever de rejeitar as interpretações que a ele não correspondem, deve optar expressamente pela interpretação que lhe confira maior efetividade”9.

Ainda sobre o tema e nas palavras de Marinoni10:

Na hipótese que o Estado se omite em editar técnica processual adequada à efetiva prestação da tutela jurisdicional, o juiz deve justificar que a sua aplicação é necessária em face das necessidades do direito material (das tutelas que devem ser prestadas para que ocorra a efetividade do direito). Partindo-se da premissa de que não há dúvida de que o juiz deve prestar a tutela efetiva, é fácil justificar, em conformidade com a Constituição, que determinada técnica é imprescindível à tutela da situação concreta.

Assim, se o juiz, diante da lei processual, é obrigado a optar pela interpretação de acordo com o direito fundamental, cabe a ele, em caso de omissão ou de insuficiência legal, aplicar diretamente a norma que institui o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, considerando os princípios que com ele possam se chocar diante do caso concreto.

Só princípios ou só regras não são suficientes para os direitos fundamentais. A norma que é o gênero, tem princípios e regras como espécies. Do art. 225 da CF decorre o direito fundamental ao meio ambiente, cabendo ao legislador editar regras de proteção, procedimentais e de organização voltadas à efetividade desse direito. Ou seja, as regras devem ser pensadas à luz dos princípios, uma vez que devem concretizá-los. Os princípios são os fundamentos das regras, mostrando a elas o que deverá servir como elos de ligação e base para sua compreensão e interpretação. As regras são limitadas, pois não podem prever, em um determinado momento histórico, quais as situações que serão, ou não, atos contrários ao meio ambiente equilibrado, ou quais serão medidas de prevenção ou precaução adequadas às novas situações concretas. “Diante do acelerado desenvolvimento da tecnologia e da sociedade, não há como a regra se adiantar aos fatos e, portanto, não há como imaginar sua suficiência à tutela do meio ambiente”11.

Alexy12 aponta textualmente a diferença entre princípios e regras dizendo que:

Princípios são normas que ordenam que algo seja realizado em uma medida tão ampla quanto possível relativamente a possibilidades fáticas ou jurídicas. Princípios são, portanto, mandamentos de otimização. Como tais, eles podem ser preenchidos em graus distintos. A medida ordenada do cumprimento depende não só das possibilidades fáticas, senão também das jurídicas. (...)

Regras são normas que, sempre, ou só podem ser cumpridas ou não cumpridas. Se uma regra vale, é ordenado fazer exatamente aquilo que ela pede, não mais e não menos. Regras contêm, com isso, determinações no quadro do fático e juridicamente possível. Elas são, portanto, mandamentos definitivos. A forma de aplicação de regras não é a ponderação, senão a subsunção. (...) Seu ponto decisivo é que atrás e ao lado das regras estão os princípios.

Para Alexy, na maior parte das vezes, as colisões de direitos fundamentais13 devem ser qualificadas e identificadas como colisão de princípios1415, sendo que os princípios e as ponderações são dois lados da mesma moeda16. Quem pondera está supondo que as normas têm a estrutura de princípios, e quem classifica normas como princípios deve chegar a ponderações. Já a aplicação das regras, como dito acima, não depende de ponderação, mas de subsunção. A teoria dos princípios permite um meio-termo entre vinculação e flexibilidade, ao passo que a teoria das regras conhece somente a validez ou invalidez, donde se conclui que a teoria dos princípios permite que se leve a sério a constituição sem exigir o impossível, oferecendo uma solução ao problema da colisão de direitos fundamentais17.

Do alcance dos poderes e deveres do juiz

O juiz não é uma máquina silogística, nem o processo se presta para soluções de matemática exata, e isso vale não só para a resolução de questões fáticas e de direito, como também para a condução do processo, e em especial na valorização do material fático de interesse para a decisão. Sem esquecer que até mesmo a regra jurídica clara e aparentemente unívoca pode ser transformada, dependendo do caso concreto, justamente pelas valorações e idéias de cada juiz18.

Como em regra os direitos fundamentais têm aplicabilidade imediata19, o Judiciário tem o poder-dever de aplicar imediatamente as normas fundamentais, assegurando, com isso, sua plena eficácia. Então, a falta de concretização não poderá ser óbice à aplicação imediata, pelos juízes e tribunais, uma vez que o Judiciário está obrigado não só a assegurar a plena eficácia dos direitos fundamentais, como também obrigado a remover alguma lacuna pela falta de concretização, usando, como justificadora, a norma do art. 4º da LICC que diz que “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”20.

O direito ambiental necessita de normas de direito material que imponham uma conduta negativa (proibição de construção em certo local), ou que imponham uma conduta positiva (obrigação da adoção de determinada medida de prevenção) a fim de estar protegido. Desta forma, quando uma dessas normas deixa de ser observada, o processo civil assume a responsabilidade e faz atuá-las, significando que o juiz deverá dar ou um comando de não-fazer, ou de fazer, conforme seja necessária uma omissão ou uma ação21.

Trazendo a baila a lembrança da diferença entre direitos de defesa e de prestação22, os primeiros trazem consigo uma presunção de aplicabilidade imediata e a máxima da maior eficácia possível, impondo aos juízes e tribunais que apliquem as normas fundamentais aos casos concretos, permitindo o pleno exercício desses direitos fundamentais, com efetividade e eficácia plena. No entanto, não é o mesmo raciocínio que se aplica para os direitos a prestação que buscam uma conduta positiva (fática ou normativa) por parte do destinatário23.

Por óbvio tem-se que salientar a importância do Judiciário que, além de aplicar os direitos fundamentais, também faz o controle da constitucionalidade dos atos dos demais órgãos estatais, dispondo os tribunais do já mencionado poder-dever de não aplicar os atos contrários à Lei Maior e, em especial, os que ofendem os direitos fundamentais. Por isso que se defende que são os tribunais, e em especial a Jurisdição Constitucional e seu órgão máximo, que acabam por delinear o sentido mais acertado dos direitos fundamentais. Há, de outra banda, e não se pode desprezar, a obrigação dos juízes e tribunais de conceder, aos direitos fundamentais, a maior eficácia possível que eles possam alcançar.

Afora as funções negativa e positiva recém mencionadas, têm os tribunais o dever de interpretar e aplicar as leis de acordo com os direitos fundamentais, bem como o dever de, como já mencionado, preencher as eventuais lacunas das normas fundamentais, inclusive na Jurisdição cível. Compete ao Judiciário, diante do conflito entre os princípios da legalidade e da constitucionalidade, por óbvio, dar prevalência ao último.

No tocante aos já referidos direitos de defesa, a aplicação das diretrizes recém expostas é tranqüila; no entanto, no que diz respeito aos direitos de prestações a vinculação dos órgãos judiciais é menos intensa pois vêem, os direitos de prestações, em regra, como normas de eficácia limitada que clamam uma concretização legislativa.

Mister aduzir, ainda, que igualmente os atos judiciais que afrontem os direitos fundamentais poderão ser objeto de controle jurisdicional, sendo que esta fiscalização será exercida, em última instância, pelo STF, guardião da Lei Maior.

Que cabe ao Judiciário possibilitar a fruição dos direitos fundamentais mediante a colmatação de lacunas, não restam dúvidas; no entanto, isso não quer dizer que não haja limites para esta atividade. Nas palavras de Ingo W. Sarlet24:

Ainda que se pudesse argumentar que a remoção de lacunas pelos órgãos judiciários em todos os casos concretos é, ao menos em tese, sempre possível, inexistindo qualquer afronta ao princípio da separação dos poderes, há certas barreiras que impedem se possa acolher de forma absoluta a solução proposta. Com efeito, especialmente no que concerne aos direitos fundamentais sociais de natureza prestacional, verifica-se que os limites da reserva do possível, da falta de qualificação (e/ou legitimação) dos tribunais para a implementação de determinados programas socioeconômicos, bem como a colisão com outros direitos fundamentais podem, dentre outros aspectos, exercer uma influência decisiva.

Estado e particulares estão vinculados aos direitos fundamentais por um dever geral de respeito, mas quando se está diante de particulares em condições de relativa igualdade, deverá prevalecer, em regra, o princípio da liberdade, com eficácia direta dos direitos fundamentais na esfera privada somente nos casos em que a dignidade da pessoa humana25 estiver ameaçada. Percebe-se, assim, que as normas de direito privado não podem afrontar os direitos fundamentais, e devem ser interpretadas de acordo eles.

Em havendo violação de norma que impõe ao particular a adoção de medida de prevenção ou precaução, o juiz, como tem o dever de agir de acordo com o direito material, não pode deixar de observar os princípios da precaução e da prevenção, bem como os princípios in dubio pro natura e do in dubio pro salute, claro, sempre observando e julgando de acordo com o caso concreto26.

Maria Isabel de Matos Rocha27 recorda quais são algumas das estratégias do juiz no que diz respeito ao meio ambiente:

Comunicar aos órgãos competentes a sentença penal ou civil, para aplicação de sanções administrativas; enviar peças de ação penal ou civil, ao Ministério Público para ação civil pública ou penal; se há indícios de responsabilidade do profissional, oficiar ao seu órgão de classe para que seja apurado o fato, ou ao cadastro de profissionais para que não volte a atuar em EIAs/RIMAs, ou até envio de peças ao MP se verificar crime de falsidade ideológica; se for funcionário, oficiar ao órgão a que pertence, para os mesmos efeitos e ao MP, se há indícios de crime; oficiar aos estabelecimentos de crédito para eventual perda ou suspensão de participação do ente poluidor em linhas de crédito ou financiamento em estabelecimentos oficiais de crédito; oficiar aos entes públicos para verificarem se é o caso de perda ou restrição de isenções ou benefícios fiscais de que goza o ente poluidor; oficiar órgãos ambientais competentes para eventualmente proporem essas medidas; e facilitar a divulgação de sentenças relativas ao direito ambiental28.

Álvaro Luiz Mirra29 bem sustenta que o controle da Administração Pública em matéria ambiental é tema que tem provocado acesas controvérsias em razão dos conflitos que surgem quando os órgãos estatais agem ou deixam de agir na tutela do meio ambiente. Isso porque se de um lado o Estado é quem promove a defesa do meio ambiente na sociedade, por outro, ele aparece como responsável direito ou indireto pela degradação da qualidade ambiental.

Segundo o autor, as omissões da Administração podem ser divididas em dois tipos principais: 1) omissões no controle e fiscalização das atividades potencialmente degradadoras, e 2) as omissões na adoção de providências administrativas necessárias à preservação e à restauração de bens e recursos ambientais.

É justamente diante das referidas omissões30 que surge o questionamento acerca do controle jurisdicional da Administração a fim de vencer a inércia administrativa.

De acordo com Mirra31, caso se entenda que a adoção de medidas administrativas de preservação do meio ambiente é tarefa privativa do administrador, o Judiciário não poderia interferir sob pena de invadir a competência do Executivo e violar a separação de poderes. Não obstante, a gestão do meio ambiente é bem de uso comum do povo e objeto de um direito fundamental de titularidade coletiva, não sendo, portanto, monopólio do Estado, que deve administrar o meio ambiente com a participação da sociedade.

E continua o autor32, não deixando margem à dúvidas, e comentando que a participação do Judiciário na proteção da qualidade ambiental está inserida na efetividade do processo, podendo, assim, o Judiciário controlar a omissão da Administração Pública uma vez que a sociedade é representada, em juízo, pelos cidadãos, sendo o Judiciário apenas o canal que a sociedade tem para controlar a Administração na esfera ambiental, da mesma forma que o MP efetua esse controle quando ajuíza ação civil pública ambiental. Sendo, por óbvio, incorreto excluir o controle da sociedade, pela via judicial, com o argumento de que se estaria violando a separação dos poderes, uma vez que não é o Judiciário supre a inércia da Administração, mas, sim, a sociedade organizada.

Vera Jucovsky33 aponta que:

Não raro o juiz esbarra em conflitos de interesses públicos de difícil solução, a exemplo da construção de uma rodovia em local em que a flora e a fauna poderão ser prejudicadas. Caberá a ele sopesar, ponderadamente, os valores sob exame e proceder à uma opção, sem dúvida, imbuído de certa discricionariedade. Deverá tomar a decisão que possa atingir o fim público, da melhor forma, à luz dos preceitos constitucionais insculpidos no art. 225 e parágrafos da CF, em conjunto com os demais incidentes da matéria. (...)

A decisão judicial, indubitavelmente, tem uma função pedagógica34, por forma a que, através do julgamento, pode o juiz realizar a educação ecológica e a conscientização das pessoas para a conservação da natureza. Destarte, para que o juiz forme a inteligência ecológica, deve percorrer, em síntese, quatro virtudes para a análise da situação sob sua apreciação: raciocinar; permanecer informado, através de contínua educação, valendo-se dos especialistas dos vários ramos do conhecimento e que sejam indispensáveis ao perfeito entendimento da matéria sob julgamento; ter capacidade de decisão; e realizar a Justiça, para dar a cada um o que é seu, o que vem de ser válido, também, para as questões ambientais. Esses passos devem ser tomados sem que se esqueça do valor da moderação na atividade jurisdicional. (...)

Daí que adotados os métodos interpretativos tecnicamente conhecidos dos operadores do direito e seguidos os passos acima indicados, mister se faz o confronto entre a norma individual com a ordem jurídica, além de ser preciso se vislumbrar os reflexos que a decisão judicial a ser tomada possa acarretar, eventualmente.

Sobre o tema Marinoni 35comenta que:

O juiz que se omite é tão nocivo quanto o juiz que julga mal. Prudência e equilíbrio não se confundem com medo, e a lentidão da justiça exige que o juiz deixe de lado o comodismo do antigo procedimento ordinário – no qual alguns imaginam que ele não erra – para assumir responsabilidades de um novo juiz, de um juiz que trata dos ‘novos direitos’ e que também tem que entender – para cumprir sua função sem deixar de lado sua responsabilidade social – que as novas situações carentes de tutela não podem, em casos não raros, suportar o mesmo tempo que era gasto para a realização dos direitos de sessenta anos atrás.

Já que se está falando dos poderes e deveres do juiz, e que o presente trabalho apresenta, também, um cunho prático, não se pode deixar de referir que, de acordo com o art. 130, do CPC, o juiz tem o poder de, quando os fatos ainda não lhe parecerem suficientemente esclarecidos, determinar prova de ofício, ainda que a parte já tenha perdido a oportunidade processual para tanto36.

Como o juiz tem o dever de esclarecer o fato, aplicando o art. 130 do CPC, e só depois julgar, não é possível impor ao juiz a condição de mero expectador da demanda, sob pena de que ele não cumpra bem a sua tarefa.

De acordo com Marinoni37: “o juiz que se omite em decretar a produção de uma prova relevante para o processo estará sendo parcial ou mal cumprindo sua função. Já o juiz que determina a realização da prova de ofício, especialmente porque lhe deve importar apenas a descoberta da ‘verdade’, e não aquele que resulta vitorioso (o autor ou réu), estará voltado apenas para a efetividade do processo”.

Ou seja, o que se precisa é um juiz investigativo, atento e com uma vontade voltada para a solução da lide.



  1. A PROTEÇÃO AMBIENTAL NO DIREITO BRASILEIRO

Apenas com a consagração de um direito fundamental ao ambiente é que se pode garantir a adequada defesa contra agressões, tanto de entidades públicas, quanto de privadas, uma vez que o que importa mesmo é assegurar um meio ambiente equilibrado também para gerações futuras.

    1. O meio ambiente como direito fundamental

Constituição e direitos fundamentais são limites normativos ao poder estatal, uma vez que há verdadeiras e efetivas limitações jurídicas ao poder estatal através da garantia de alguns direitos fundamentais e do princípio da separação dos poderes. Assim, os direitos fundamentais, a definição da forma de Estado, o sistema de governo e a organização do poder integram “a essência do Estado constitucional, constituindo, neste sentido, não apenas parte da Constituição formal, mas também elemento nuclear da Constituição material”38.

A Constituição é, mister salientar, condição de existência das liberdades fundamentais, sendo que a eficácia dos direitos fundamentais depende de um autêntico Estado Constitucional. No Brasil, pode-se considerar o acesso ao Judiciário para a defesa do meio ambiente como eficiente, uma vez que o MP da União e dos Estados têm legitimidade para mover uma ação civil pública, diga-se de passagem, iniciativa brasileira39.

De acordo com Carlos Alberto Alvaro de Oliveira40:

Importa ter presente três aspectos essenciais implicados na concepção dos direitos fundamentais, a seguir enumerados:



  1. A já mencionada normatividade do direito fundamental, norteadora não só da regulação legislativa do processo, como também do regramento da conduta das partes e do órgão judicial no processo concreto e ainda na determinação do próprio conteúdo da decisão.

  2. A supremacia do direito fundamental: ‘não são os direitos fundamentais que se movem no âmbito da lei, mas a lei que deve mover-se no âmbito dos direitos fundamentais’.

  3. O caráter principiológico do direito fundamental, a iluminar as regras já existentes, permitindo ao mesmo tempo a formulação de outras regras específicas para solucionar questões processuais concretas.

Sob o último ângulo visual, o direito fundamental apresenta-se como norma aberta, a estabelecer pura e simplesmente um programa e afirmar certa direção finalística para a indispensável concretização jurisdicional, em oposição, assim, àquelas normas que contêm uma ordem positiva ou negativa, capazes de serem apreendidas pelo juiz de forma mais ou menos direta.

Os direitos fundamentais são, portanto, “direitos inerentes à própria noção dos direitos básicos da pessoa, que constituem a base jurídica da vida humana no seu nível atual de dignidade. Não se trata apenas dos direitos estatuídos pelo legislador constituinte, mas também dos direitos resultantes da concepção de Constituição dominante, da idéia de direito, do sentimento jurídico coletivo”41.

A tutela do meio-ambiente é um tema de relevo na Magna Carta, sendo o meio-ambiente ecologicamente equilibrado um dos direitos fundamentais da pessoa humana. Sabe-se que a cada etapa da história novos direitos fundamentais vão surgindo, tanto que se fala em gerações de direitos fundamentais, estando a proteção do meio-ambiente como um direito fundamental de terceira geração que tem como titular toda a coletividade, bem como o Estado.

Os direitos fundamentais de terceira geração caracterizam-se como direitos de titularidade difusa ou coletiva e têm por destinatário principal o “gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta”42.

Nas palavras de José Afonso da Silva43 o direito fundamental do meio ambiente:

Não tem apenas uma dimensão negativa e garantística, como os direitos individuais, nem apenas uma dimensão positiva e prestacional, como os direitos sociais, porque é, ao mesmo tempo, direito positivo e negativo; porque, de um lado, exige que o Estado, por si mesmo, respeite a qualidade do meio-ambiente e, de outro, requer que o Poder Público seja um garantidor da incolumidade do bem jurídico, ou seja, a qualidade do meio-ambiente em função da qualidade de vida. Por isso é que, em tal dimensão, não se trata de um direito contra o Estado, mas de um direito em face do Estado, na medida em que este assume a função de promotor do direito mediante ações afirmativas que criem as condições necessárias ao gozo do bem jurídico chamado qualidade do meio ambiente. (grifo no original)

Surge, como se vê, uma nova universalidade dos direitos fundamentais, no sentido de colocá-los num grau mais alto de juridicidade, concretude, positividade e eficácia, e essa universalidade pretende subjetivar concreta e positivamente os direitos de tríplice geração na titularidade do indivíduo, que, antes de ser o homem deste ou daquele país, de uma sociedade desenvolvida, ou nem tanto é, pela sua condição de pessoa, um ente qualificado por sua pertinência ao gênero humano, objeto da referida universalidade44.

O caráter objetivo desse direito fundamental aparece no dever do Estado de garantir a equidade ambiental, isto é, esse caráter objetivo impõe aos poderes constituídos, e em primeiro lugar ao Legislativo, a promoção da tutela do meio ambiente equilibrado. Daí conclui-se que o direito fundamental ao meio ambiente possui uma concepção jurídico-política de solidariedade, uma vez que almeja a garantia e segurança do gênero humano e, paralelamente, a natureza, com o intuito de preservação da capacidade funcional do ecossistema45.

Roxana Cardoso Borges46 assevera que o direito ao meio ambiente não deve ser pleiteado exclusivamente ao Estado, ou especialmente a outras pessoas, configurando, na verdade, um direito erga omnes que traz uma solidariedade não só jurídica, como também ética:

Definitivamente, o direito ao meio ambiente está fundado na solidariedade, pois só será efetivo com a colaboração de todos. A demanda que se faz neste momento não é que se proteja a propriedade do outro, ou sua liberdade, ou seu direito de assistência frente ao Estado, mas o respeito ao outro, à pessoa e à vida em geral, que não se circunscreve ao espaço delimitado pelos direitos civis, políticos ou sociais, mas abrange todo o seu relacionamento como o meio ambiente e com o futuro, uma vez que o outro não é mais apenas aquele que se conhece agora, mas também aquele que está por vir, ou seja, são também as futuras gerações.

A CF/88, em seu art. 225 se preocupa com a tutela do meio ambiente, transformando a qualidade do meio ambiente num valor cuja preservação, recuperação e revitalização constituem objetivo precípuo do Poder Público, sendo que o direito à vida é que tem que orientar as formas de atuação no que toca à proteção do meio ambiente, pois é protegendo o meio ambiente que se protege a vida de todos.

O dever de proteção imposto ao Poder Público não tem como ser concretizado somente através de normas e atividades administrativas concretas que tenham por objetivo impedir que os sujeitos privados agridam o meio ambiente, pois o Estado tem o dever, também, de efetivar prestações fáticas necessárias a fim de não permitir a degradação do meio ambiente. Outrossim, as limitações impostas a essa intervenção do Estado, quando definidas pelo direito, trazem como conseqüência o direito de se exigir do Estado referidas prestações fáticas47.

O dever de proteção, portanto, dirige-se contra o Poder Público, e não apenas contra o legislador, pois o Estado não tem como proteger o direito apenas por meio de ações normativas, mas, sim, também por meio de regras de direito material, bem como de ações fáticas do Estado, inclusive por meio de prestação jurisdicional. Percebe-se, assim, que o processo civil, como já referido alhures, é mecanismo de proteção dos direitos fundamentais. Por essa razão que o direito de ação, ou de se valer do Judiciário, é tido como modo de efetiva tutela jurisdicional, para a qual não basta uma sentença, mas, sim, a possibilidade de efetivação concreta da tutela pretendida48.

Pensando o processo como imprescindível para a efetividade dos direitos, não se pode supor que nada possa o juiz fazer diante da omissão do legislador, por uma razão muito simples: “o direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional não se volta apenas contra o legislador, mas também se dirige contra o Estado-Juiz. Por isso, é absurdo pensar que o juiz deixa de ter dever de tutelar de forma efetiva os direitos somente porque o legislador deixou de editar uma norma processual mais explícita”49. O que significa, em síntese, que o cidadão tem o direito a um determinado comportamento judicial capaz de conformar o processo às necessidades do direito material e casos concretos. Tem o juiz, portanto, o dever não só de interpretar a regra processual, como igualmente suprir eventual omissão legislativa a fim de dar efetividade à tutela jurisdicional.

É certo que o legislador tem o dever de instituir procedimentos judiciais que possibilitem a tutela dos direitos e a participação dos cidadãos na reivindicação desses direitos, ocorre que a lei não tem como prever todas as técnicas que seriam ideais para os casos de conflito; assim, a solução foi estabelecer regras que conferissem maior poder ao juiz, tendo ele a oportunidade de conformar o processo de acordo com os casos concretos50, valendo-se do princípio da proporcionalidade51.

Ressalta-se, no entanto, que esse aumento do poder do juiz retira do jurisdicionado a possibilidade de prévia ciência dos limites do processo jurisdicional exigindo, assim, um controle do exercício do poder judicial no caso concreto, sendo que esse controle impõe a observância da proporcionalidade, bem como requer uma justificação capaz de convencer que a técnica processual foi usada correta e adequadamente52.

Salienta-se, ademais, que alegações da Administração Pública ligadas à conveniência e oportunidade, bem como à indisponibilidade orçamentária são descabidas, sob pena de se compreender que o Poder Público não dispõe de verba para evitar a degradação de um direito inviolável, segundo a Lei Maior53.

A Lei nº 6.938/81, da Política Nacional do Meio Ambiente, foi complementada pelo art. 225 da CF/88 que reconheceu o direito a um meio ambiente equilibrado como direito fundamental da pessoa humana.

Ingo Sarlet salienta que há direitos fundamentais de defesa (liberdade, igualdade, garantias e parte dos sociais e políticos); e direitos a prestações (direitos à proteção e à participação na organização e procedimento, e direitos sociais de natureza prestacional). Os direitos de defesa buscam, em regra, uma abstenção por parte do Estado, são considerados direitos subjetivos e não trazem uma controvérsia grande acerca da sua aplicabilidade imediata e justiciabilidade; no entanto, o mesmo não ocorre com os direitos a prestações que, por exigirem um comportamento ativo dos destinatários têm, em regra, sua aplicabilidade imediata negada54.

O que se percebe, com certa facilidade, é que tanto por uma interpretação literal, como sistemática ou até mesmo teleológica, tem-se como sustentar uma aplicabilidade imediata (art. 5º, §1º da CF/88) de todos os direitos fundamentais constantes do Catálogo (arts. 5º a 17º), bem como dos outros que estão localizados em outras partes da Lei Maior ou, ainda, em tratados internacionais55, inclusive de acordo com o que prega o art. 5º, § 2º da CF/8856. Não obstante, não cabe aqui nenhuma regra de generalização, pois há de ser vista e examinada as características normativas e estruturais de determinados direitos fundamentais, ou seja, “a norma contida no art. 5º, § 1º, da CF não teria o condão de impedir que as normas de direitos fundamentais carentes de concretização venham a alcançar sua plena eficácia tão-somente após uma interpositio legislatoris, não gerando, antes que tal ocorra, direito subjetivo para o titular”57.

Tem-se que considerar a norma constante no art. 5º, §1º da CF/88 como um mandado de otimização, pois estabelece aos órgãos estatais a tarefa de alcançar a maior eficácia possível aos direitos fundamentais, sendo que o alcance dessa norma dependerá da análise do caso concreto, ou seja, da norma de direito fundamental em questão. Percebe-se, assim, que a aplicabilidade imediata e eficácia plena assumem a condição, como já referido no presente estudo, de regra geral, pondo a salvo as exceções que, para serem legítimas, dependem de justificação diante do caso concreto. Isto é, nas palavras de Ingo W. Sarlet: “não poderemos abrir mão da noção de que em favor das normas de direitos fundamentais (e não de todas as normas constitucionais, igualmente aplicáveis imediatamente) vigora uma presunção de plenitude eficacial, que, por motivos elementares (inclusive em face da natureza principiológica da norma contida no art. 5º, §1º), não pode ser absoluta”58.

Pode-se dizer, assim, que em se tratando de direitos de defesa a lei não se torna indispensável à fruição do direito, não havendo razão para não se dar aplicabilidade ao disposto no §1º, do art. 5º da CF/88, já que não condizem com eles os argumentos usados contra a aplicabilidade imediata dos direitos sociais, quais sejam: ausência de recursos (reserva do possível) e ausência de legitimação dos tribunais para definição do conteúdo e do alcance da prestação. E sendo os direitos de defesa diretamente aplicáveis e plenamente eficazes, há duas alternativas: considerar dispensável a interposição de Mandado de Injunção para assegurar a fruição do direito no caso concreto, mesmo sem atuação do legislador; ou cogitar de Mandado de Segurança individual ou coletivo por afronta (omissão) a direito líquido e certo dos particulares. Tudo isso porque os direitos de defesa são, em regra, direitos subjetivos individuais que outorgam ao particular uma situação subjetiva ativa (poder jurídico) fazendo com que o desfrute imediato independa de prestações alheias59.

O artigo 225 da CF/88 impôs ao legislador, mas, principalmente, ao aplicador do Direito, intérprete último da norma, o dever de concretizar o disposto pela norma. Nesse sentido Juarez Freitas60 afirma que interpretar as normas:

Consiste em pretender atribuir a melhor significação, dentre as várias possíveis, aos princípios, às normas e aos valores jurídicos, hierarquizando-os num todo aberto, fixando-lhes o alcance – e superando antinomias, a partir da conformação teleológica, tendo em vista soluciona os casos concretos, é reveladora do fato de que o objeto da interpretação não é mera coisa dessecada do intérprete, tampouco um resultado cego de forças e de processos. Ao interpretar o ‘objetivamente’ dado, o exegeta ordena a sua sistematização e, ao fazê-lo, transcende-o inevitavelmente, porquanto só na transcendência o imanante jurídico experimenta sentido, na órbita da valoração. (...)

O intérprete jurídico deve fazer as vezes de catalisador dos melhores princípios e valores de uma sociedade num dado momento histórico. Orientado por uma adequada visão sistemática61, há de prevenir as antinomias axiológicas, mantendo-se atento à emergência das funções específicas e contemporâneas, no escopo de oferecer, nos limites do sistema vigente, as soluções mais compatíveis, sem excluir ou usurpar o papel do legislador. (...)

O bem interpretar é aperfeiçoar, certo de que essa tarefa de aperfeiçoamento contínuo resulta como implícita delegação dada pelo ordenamento, fazendo a todos os co-responsáveis, sob determinados aspectos, pelo êxito da positivação e por sua eficácia social.

O reconhecimento do direito ao meio ambiente como um direito humano fundamental traz conseqüências importantíssimas que têm a ver com as características de que se revestem os direitos humanos. A primeira que se pode mencionar é a irrevogabilidade, uma vez que cláusula pétrea do regime constitucional brasileiro. A segunda é a integração plena e imediata dos pactos, tratados e convenções internacionais que versem sobre o tema no sistema constitucional pátrio, a exemplo da Convenção Relativa à Proteção do Patrimônio Mundial, Cultural e Natural, da Convenção sobre o Direito do Mar, da Convenção sobre a Diversidade Biológica e da Convenção sobre a Mudança Climática. A terceira diz que havendo conflito entre dispositivos de tratados internacionais relativos ao meio ambiente e normas de direito interno sobre a mesma matéria deve prevalecer a norma que mais favoreça o direito fundamental ao meio ambiente sadio e equilibrado, ocorrendo a mesma escolha quando o conflito ocorrer apenas entre normas de direito interno. E a quarta conseqüência do reconhecimento do direito ao meio ambiente como direito fundamental é a sua imprescritibilidade, ou seja, nunca deixam de ser exigíveis.

Salienta José Afonso da Silva62 de que nada adiantaria a Lei Maior assegurar a igualdade, a intimidade, a liberdade, o bem-estar, o meio ambiente equilibrado, se não erigisse a vida humana num desses direitos. Lembra o autor, que no conteúdo de seu conceito está inserida a idéia de dignidade da pessoa humana63, o direito à privacidade, o direito à integridade físico-corporal, à integridade moral e, especialmente, o direito à existência; ou seja, a tutela do meio ambiente significa proteção à vida, à sobrevivência da espécie humana, sendo que para a garantia de sua eficácia e aplicabilidade64 deve ser inserido no rol das matérias constantes do art. 60,§ 4º, da CF/88, impedindo sua eliminação por via de emenda constitucional.

A pergunta que pode se fazer a respeito do assunto é até que ponto as cláusulas de irrevisibilidade protegem os direitos fundamentais? Trata-se de um meio adequado de proteção? Verdade é que a análise da proteção dos direitos fundamentais através das cláusulas de irrevisibilidade pressupõe a discussão do sentido e alcance teorético, jurídico e político da positivação constitucional de limites materiais da revisão, mas o fato de as pessoas terem de respeitar os direitos, liberdades e garantias não significa que esteja proibida certa regulação ao poder de revisão. “Além de modificações formais na redação das normas ou na formulação lingüística das regras e princípios, cabem ainda no espaço normativo do poder de revisão algumas alterações de natureza substantiva”65.

O direito ao meio ambiente (natural, artificial e do trabalho) ecologicamente equilibrado é intrinsecamente difuso (transindividual, de natureza indivisível e titularidade indeterminada), sendo que o conteúdo do art. 225 da CF/88 impõe ao Poder Público e à coletividade o dever de defender o meio ambiente, donde se podem extrair os princípios constitucionais fundamentais que regem a tutela do meio ambiente. São eles: o princípio da obrigatoriedade da intervenção estatal, da prevenção e precaução66, da cooperação67 e da responsabilização integral do degradador68.

Interesses juridicamente difusos69 são necessidades comuns a conjuntos indeterminados de indivíduos e que só podem ser satisfeitas numa perspectiva comunitária. Como conseqüência aparece o termo pluriindividual, pois não são interesses nem meramente coletivos, nem puros interesses individuais, embora possam se projetar de modo específico. São, portanto, interesses dispersos por toda a comunidade70.

Já sobre outro aspecto, aliás já mencionado, o direito fundamental tem dupla função: defensiva e prestacional; ou seja, a proteção ao meio ambiente como direito fundamental é um direito de defesa quando a norma proíbe que se afete, de qualquer forma, o meio ambiente, como dispõem os incisos I e II do § 1º do artigo 225 da CF. Já como direitos à prestações significam poder exigir do Estado e da coletividade ações de tutela do meio ambiente, a exemplo do mencionado no inciso VII, do § 1º do mesmo artigo 22571.

O direito fundamental à proteção ambiental está, portanto, intimamente ligado à dimensão protecional dos direitos à prestação, pois o Estado tem o dever de proteger os recursos naturais contra danos que possam ser causados por terceiros, pelo próprio Poder Público ou, até, por outros Estados. Esse direito fundamental ao meio ambiente, devido pelo Estado e cobrado pela sociedade, serve como medida preventiva a fim de que se efetive o direito fundamental de proteção ao meio ambiente como reflexo da proteção do direito à vida72.

Mister recordar que, hodiernamente, vê-se a importância do direito constitucional aplicado. O que se pretende é empregar as normas constitucionais no exercício da jurisdição, com reflexos no conteúdo, na decisão do órgão judiciário e no modo como o processo é por ele conduzido (sendo este último aspecto deixado de lado pela doutrina). Tudo isso ganha ainda mais importância e relevo pela ocorrência de dois fenômenos: o afastamento do modelo lógico próprio do positivismo jurídico e a conseqüente intensificação dos princípios, decorrentes, ou não, da Constituição73.


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