O princípio da Igualdade



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O Princípio da Igualdade




Livia Nicolini Lima

Acadêmica de Direito - 5o Ano - UNIFACS

Aristóteles já afirmava que a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que eles se desigualam. O princípio constitucional da igualdade, de que “Todos são iguais perante a lei” (art.5º, caput) não pretende apenas equiparar os cidadãos diante da norma legal, mas sim exigir que em toda lei esteja inserido o princípio da isonomia. Este dever de dispensar tratamento equânime às pessoas é voltado tanto para o aplicador da lei quanto para o legislador.
A regra determina que a lei, como instrumento geral e abstrato regulador da vida social, não deve privilegiar alguns em detrimento de outros. À norma é proibido deferir disciplinas diversas para situações semelhantes, e aos cidadãos abrangidos por ela deve ser dado tratamento parificado.

2.1 Os Fatores de Discriminação
O entendimento dado ao artigo 5º, caput da Constituição Federal, assim como em outras Constituições no mundo, é de que as pessoas não podem ser legalmente desequiparadas em razão da sua raça, cor, língua, país de origem, sexo, ascendência, trabalho, condição pessoal e social, credo religioso ou convicções políticas, ideologia ou instrução. No entanto existem hipóteses em que há a discriminação sem ferir o princípio da isonomia. Celso Antônio Bandeira de Mello (2002) utiliza o exemplo de concurso para polícia feminina, caso de desequiparação em razão de sexo, em que somente mulheres podem preencher os cargos oferecidos, e que em nada fere o preceito igualitário. Casos como este demonstram que as discriminações são compatíveis com o referido princípio quando existe um vínculo de correlação lógica entre a peculiaridade diferencial do objeto, e a desigualdade de tratamento conferido á ele, desde que tal correlação seja compatível com as normas constitucionais.
O artigo 5º da CF pretendeu recolher na realidade social fontes de sérias desigualdades para coibir a possibilidade de gerarem discriminação. Contudo estes fatores não podem ser escolhidos aleatoriamente, sem pertinência lógica com a distinção procedida. “A lei deve ser uma e a mesma para todos; qualquer especialidade ou prerrogativa que não for fundada só e unicamente em uma razão muito valiosa do bem público será uma injustiça e poderá ser uma tirania”, averbou com acerto Pimenta Bueno (apud Celso Antonio Bandeira de Mello).
2.2 Elementos Identificadores da Desigualdade
O mestre Rui Barbosa, falou com clareza sobre a igualdade no seu memorável discurso “Oração aos Moços” :
A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais são desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real. (BARBOSA, 1921)

Bandeira de Mello (2002) acredita que existem três critérios para identificar o desrespeito à essa igualdade. O primeiro é o critério discriminatório. O segundo é o fundamento lógico entre este fator de desigualação e o tratamento jurídico construído em função da desigualdade. E o terceiro a harmonia entre o fundamento racional e os valores prestigiados na Constituição. A norma jurídica deve observar o conjunto de todos esses aspectos para que esteja de acordo com o princípio isonômico.


O primeiro fator analisado, o fator de discriminação, não deve ser absoluto e há de residir na pessoa, coisa ou situação a ser discriminada. O princípio da igualdade tem duas finalidades: uma é a garantia individual contra perseguições e a outra é a de coibir favoritismos. Então, se a lei singulariza o destinatário estará indo de encontro aos objetivos do princípio da igualdade, pois ou ocorreria a imposição de um gravame incidente sobre um indivíduo específico ou a atribuição de um benefício, sem sujeitar alguém ou sem dar as mesmas oportunidades aos demais. É preciso saber se a regra abrange destinatários indeterminados e inexistentes à época de sua edição, ou se faz referência a apenas um destinatário atual, ferindo assim o preceito igualitário.
A inviabilidade dessa norma viciada pela desigualdade, pode ser tanto lógica quanto material. Ocorrerá inviabilidade lógica se a norma singularizadora figurar situação atual irreproduzível no futuro devido a sua abrangência específica. Seria o caso, por exemplo, de norma que beneficiasse quem houvesse praticado determinado ato, no ano anterior, sendo que apenas um indivíduo específico desempenhara o comportamento previsto.
Haverá inviabilidade material quando a finalidade da norma é atingir um indivíduo com as exatas características previstas na lei. Um exemplo seria o de norma que concedesse benefício ao governante com idade tal, títulos tais e cargos específicos. Portanto, a norma deve abranger destinatários indeterminados e situações que possam se repetir no futuro.
Há, no entanto, a possibilidade da norma se voltar a pessoas determinadas quando visar a um acontecimento no futuro. Um exemplo desta hipótese seria o de conceder benefício a quem inventar um motor cujo combustível seja a água. Neste caso a igualdade não estará sendo desrespeitada porque a abrangência geral da norma exclui este vício. Não estará, também, ferindo o conteúdo real do princípio referido, que é o de evitar perseguições ou favoritismos em relação a indivíduos determinados.
As regras jurídicas podem ser classificadas quanto a sua estrutura em gerais ou individuais, abstratas ou concretas. A lei geral se volta a uma classe de indivíduos e a lei individual para um único indivíduo. A lei abstrata é a que contém situação reproduzível, e a lei concreta se refere à situação única. Entende-se que a regra geral não prejudica à isonomia devido ao seu aspecto abstrato, assim como a regra abstrata que abrange uma categoria de indivíduos, chegando a conclusão de que a norma geral é, na maioria das vezes, abstrata. Já a regra individual nem sempre respeita o princípio da igualdade, pois pode se reportar, corretamente, a sujeito futuro atualmente indeterminado ou indeterminável, ou transgredi-lo ao se referir a sujeito único atual, determinado ou determinável. A regra concreta, quando geral, está em harmonia com a isonomia, porém não estará quando for no presente, individual.
O princípio da isonomia proíbe a discriminação de pessoas, situações e coisas, com exceção de traços diferenciais que estejam nelas mesmas inseridas. Exemplificando, não se pode atribuir um tratamento mais favorável ou menos favorável juridicamente pelo fato de um magistrado habitar em determinada região do país. Não se pode discriminar profissionais em razão do lugar onde vivem e pelo tempo em que ali residem. No entanto, poderão existir elementos ou situações e circunstâncias próprias diferenciais entre essas regiões, o que justificaria um tratamento desigual entre esses sujeitos.
J.J. Calmon de Passos (2004), tratando do princípio da não discriminação, lembra que a Corte Européia dos Direitos do Homem não autoriza a discriminação que não esteja justificada objetiva e razoavelmente. Ela só será permitida quando visar um fim legítimo e uma relação razoável de proporcionalidade entre os meios utilizados e o fim desejado. Ocorrerá discriminação também quando um indivíduo ou um grupo de indivíduos tiver tratamento inferior ao outro, mesmo quando a Convenção não determine esse tratamento diferenciado.
No Brasil, um exemplo claro dessa discriminação, referida pelo Professor Calmon de Passos (2004), é o acesso ao ensino superior. Os que possuem mais recursos financeiros são privilegiados na competição do vestibular por terem tido acesso à um ensino médio particular e de melhor qualidade. Já aqueles economicamente hipossuficientes, não podendo competir em condições de igualdade, acabam entrando para uma universidade paga, o que demonstra uma prática social discriminatória.

2.3 O Tempo e o Princípio da Isonomia
O fator “tempo” não é elemento diferencial. A lei só poderá utilizá-lo como forma de identificar indivíduos e situações a partir de determinada data ou fazer referência aos que hajam exercido uma atividade ao longo de um certo lapso temporal. Dessa forma a norma estará apenas utilizando o tempo (que é neutro e idêntico para todos os indivíduos) como forma de sucessão de fatos ou de estados já ocorridos ou a ocorrer. Quando a norma reza, por exemplo, que serão estáveis os concursados, após dois anos, está se referindo ao que ocorreu ao longo deste tempo no exercício de um cargo. É possível que se distinga situações como esta para dispensar tratamento especial aqueles que persistiram no exercício funcional.
Outra situação prevista em lei ocorre quando os fatos novos passam a ser regulamentados a partir de tal data por norma superveniente. Os fatos existentes à época da lei nova recebem um tratamento diferente dos fatos que estão por vir. O legislador se utiliza deste fator distintivo para atribuir disciplinas diversas para fatos ocorridos em momentos diferentes. Desta forma, os fatos já existentes tem tratamento igual e os novos terão tratamento diverso por força da lei nova. Portanto, a norma não pode utilizar como fator de discriminação entre pessoas o tempo ou a data, mas apenas o fato ou o acontecimento ocorrido em determinado tempo delimitado.
Enfim, segundo Bandeira de Mello (2002), para se averiguar se a norma está conforme o princípio da igualdade o que se tem de observar é se os fatos ou situações narrados na lei existiram do mesmo modo e feição no tempo, pois todos existiram e, sendo iguais, devem receber o mesmo tratamento. O princípio da isonomia prega que não há como tratar diferentemente pessoas e situações quando nelas não se encontram fatores desiguais.
2.4 A Validade da Norma Isonômica
José Afonso da Silva (2001) entende que, “porque existem desigualdades, é que se aspira à igualdade real ou material que busque realizar a igualização das condições desiguais”. Dessa forma as normas devem estar conforme o princípio da isonomia para se atingir essa igualdade real ou material.

É possível se averiguar a validade ou invalidade da norma em face do princípio isonômico através da existência do vínculo de conexão lógica entre os elementos diferenciais colecionados e a disparidade das disciplinas estabelecidas em vista deles. Deve-se analisar tanto o que é erigido em critério discriminatório, quanto se há justificativa racional para, à vista do traço de desigualdade adotado, atribuir o específico tratamento jurídico formado em função da desigualdade afirmada.


A invalidade da norma se configura, por exemplo, no caso de uma lei que permitisse apenas aos funcionários obesos o afastamento remunerado para comparecer a congresso religioso. Nesta situação o aspecto físico (ser gordo ou magro) é o elemento usado como critério distintivo, e este não pode ser utilizado como fator deflagrador de efeitos jurídicos específicos, pois não há nexo plausível entre uma coisa e outra. No entanto, para o exercício do serviço militar, a lei atribui corretamente o aspecto físico como elemento discriminatório, devido às particularidades desta função.
A igualdade pressupõe que o fator diferencial adotado pela lei guarde relação de pertinência lógica com a diferenciação que dele resulta. É imprescindível que haja uma adequação racional entre o elemento diferencial e a desigualdade jurídica de tratamento. A lei só poderá conceder tratamento privilegiado a uma categoria de indivíduos se houver esta correlação lógica.
A relação lógica referida, no entanto, pode sofrer a influência das concepções da época em que a lei é promulgada. Em um determinado momento histórico pode-se considerar normal vedar às mulheres o acesso a certas funções públicas, e, em outras épocas não parecer lógica esta vedação. Em determinado momento a desigualdade no tratamento jurídico se correlaciona com as condições do sexo feminino, consideradas inapropriadas para exercer certas profissões, o que não se verifica em outras épocas. A mesma lei, portanto, pode estar ou não de acordo com o princípio da igualdade.
2.5 A Desigualdade em face da Constituição
Diante do que já foi analisado, é possível identificar quatro características de uma norma válida, ou seja, convivente com o princípio da isonomia. São elas: que a desigualdade não atinja de modo atual e absoluto, um só indivíduo; que as situações ou pessoas desigualadas pela norma sejam de fato distintas entre si; que exista uma correlação lógica entre os fatores diferenciais existentes e a distinção de regime jurídico em função deles, estabelecida pela regra de direito; e que a diferenciação de tratamento jurídico esteja conforme os preceitos constitucionais.
Deve ser respeitada a consonância da discriminação com os interesses protegidos na Constituição Federal. Mesmo havendo um nexo racional entre a diferença e um conseqüente tratamento jurídico diferençado, é necessário que esteja de acordo com os interesses previstos na Constituição. O que se pretende evitar é que a lei atribua efeitos valorativos, ou depreciativos, diferentes daqueles valores previstos constitucionalmente ou nos padrões ético-sociais adotados neste ordenamento. Portanto, não é qualquer distinção entre as situações que permite a discriminação, mas apenas aquela que possua um nexo lógico entre o critério desigualador e a desigualdade de tratamento que retrate um valor positivo previsto na constituição.
Dois exemplos podem ilustrar a importância da consonância da discriminação com os interesses constitucionais. É o caso dos grandes grupos empresariais que sob o argumento de que graças a concentração de capital operam com maior nível de produtividade, resultando num desenvolvimento econômico realizado com menores desperdícios, seriam privilegiados em relação às empresas de médio porte. Configura-se, neste caso, um discrímen ofensivo ao art. 173, § 4º., da CF, que proíbe as situações que levem ao domínio dos mercados e à eliminação da livre concorrência, com base na justiça social (art.170, caput).
Outro exemplo seria o de privilegiar grupos estrangeiros em detrimento dos nacionais, com a justificativa da alta qualificação tecnológica das primeiras. Neste caso a lei estaria indo de encontro ao primeiro postulado de um Estado independente, de defesa de seus nacionais, e ferindo o art.170 e 171, § § 1o e 2o da CF, que pregam o desenvolvimento verdadeiramente nacional do país.
A isonomia é o maior princípio garantidor dos direitos individuais imposto pela Constituição. Porquanto, ao se analisar uma regra jurídica, a presunção é a da igualdade. Com isso, apesar das considerações expostas, se a lei ao distinguir pessoas, situações ou grupos está conforme os princípios mencionados, não se poderá rejeitar tais discriminações. Estas desequiparações, no entanto, têm que decorrer de circunstâncias fortuitas, incidentais, conforme o tempo ou a época da norma legal. Se esta não for a intenção da lei, qualquer desequiparação nela prevista será inconstitucional.

2.6 Igualdade Material e Igualdade Formal
O professor Ingo Wolfgang Sarlet (2001) entende que o princípio da igualdade:
encontra-se diretamente ancorado na dignidade da pessoa humana, não sendo por outro motivo que a Declaração Universal da ONU consagrou que todos os seres humanos são iguais em dignidade e direitos. Assim, constitui pressuposto essencial para o respeito da dignidade da pessoa humana a garantia da isonomia de todos os seres humanos, que portanto, não podem ser submetidos a tratamento discriminatório e arbitrário, razão pela qual não podem ser toleradas a escravidão, a discriminação racial, perseguições por motivo de religião, sexo, enfim, toda e qualquer ofensa ao princípio isonômico na sua dupla dimensão formal e material.

O princípio da isonomia proclamado na CF/88 pode ser encarado do ponto de vista da igualdade material e da igualdade formal.


A igualdade material é o tratamento equânime e uniforme para todos os cidadãos, sem distinção. Ou seja, as oportunidades devem ser ofertadas de forma igualitária para todos. A sua finalidade é equiparar os cidadãos, inclusive sob o aspecto jurídico, como ensina o ilustre constitucionalista Celso Ribeiro Bastos (1978), “Todos os homens, no que diz respeito ao gozo e fruição de direitos, assim como à sujeição a deveres”.

A igualdade material é um princípio constitucional presente em diversas normas do Direito Constitucional. Essas normas visam diminuir a desigualdade material, como por exemplo, o art.170 e incisos que tratam da ordem econômica e social; o art.7º que trata da questão salarial e o art.205 que trata da democratização do ensino.


A igualdade formal, presente no momento da elaboração das leis, está contida no art.5º da CF/88 (“igualdade de todos perante a lei”). O que se pretende com este princípio é coibir o legislador de conceder privilégio de classe.
No entanto, Hans Kelsen (1974) não deixou clara a possibilidade de que o princípio da igualdade se aplicasse apenas no momento da elaboração das leis, pois a Constituição não pode proibir as discriminações legais. Afinal, “as leis nada mais fazem senão discriminar” (Bandeira de Mello, 2002). A doutrina, portanto, entende que o princípio da isonomia autoriza implicitamente que o Estado confira tratamento desigual desde que o faça por um justo motivo.

2.7 Considerações Finais
Concluindo, para Bandeira de Mello (2002), haverá ofensa ao princípio da igualdade nas seguintes situações. Primeiro, quando a lei faz referência a um destinatário atual e determinado, quando deveria se referir a um grupo de sujeitos, ou um sujeito futuro e indeterminado. Segundo, quando a regra jurídica não utiliza o fator “tempo” adequadamente, de modo que a diferenciação não seja feita com base nos fatos, situações ou sujeitos, como deveria ser.
Ainda, no caso da norma não atribuir uma relação lógica entre o tratamento jurídico adotado e o fator de discriminação escolhido. Também ocorrerá ofensa à isonomia, quando há pertinência lógica, na norma, porém o fator de discriminação estabelecido não está de acordo com os preceitos constitucionais. E, por fim, quando as discriminações previstas na lei não estejam claramente assumidas por ela, mesmo que implicitamente.
Já para J.J. Gomes Canotilho (1995) haverá observância das normas com o princípio da isonomia:
quando indivíduos ou situações iguais não são arbitrariamente (proibição do arbítrio) tratados como desiguais. Por outras palavras: o princípio da igualdade é violado quando a desigualdade de tratamento surge como arbitrária” e “existe uma violação arbitrária da igualdade jurídica quando a disciplina jurídica não se basear num: (I) fundamento sério; (II) não tiver um sentido legítimo; (III) estabelecer diferenciação jurídica sem um fundamento razoável.
O princípio da igualdade ou da isonomia é um princípio jurídico presente em todo o ordenamento constitucional. O respeito a esse dispositivo constitucional é necessário para que seja coibida a prática preconceituosa de raça, de classe, e de gênero. Afinal, a ofensa ao princípio da igualdade fere não só a CF/88, como o ideal do estado democrático de direito. O referido princípio é voltado tanto para o legislador, quanto para o aplicador da lei, na busca da igualdade material, pois não é só diante da norma posta que se devem nivelar os indivíduos, mas também no momento de elaboração desta norma.

Referências

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1978.

CANOTILLO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1995.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Coimbra: Armênio Amado,1974.



Lima, Paulo Roberto de Oliveira. Isonomia entre os Sexos no Sistema Jurídico Nacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.

Mello, Celso Antonio Bandeira de. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3a ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.17.

Moderna Enciclopédia de Pesquisar, Consultar e Aprender. São Paulo: Novo Brasil Editora LTDA, 1982. p. 277-314.

Passos, J.J. Calmon de. O princípio da não discriminação. Jus Navigandi, Teresina, n. 57, jul. 2002. Disponível em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2990. Acesso em: 22 jul. 2004.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.



SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: RT, 1993.




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