O princípio da insignificância e a oculta compensatio thomás Luz Raimundo Brito Introdução



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O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E A OCULTA COMPENSATIO
Thomás Luz Raimundo Brito
Introdução
Hodiernamente, vem ganhando força e aplicação, na jurisprudência, a tese jurídica, segundo a qual a tipicidade não é resumida à subsunção do fato à norma incriminadora. Noutro giro verbal, a mera configuração dos elementos, ínsitos à norma, que define determinado delito, não torna o fato típico.
Há, portanto, além da tipicidade formal – aquela que concerne à adequação do fato concreto à letra fria da lei penal incriminadora -, a busca pela verificação da efetiva e concreta lesão ao bem jurídico.
Veja-se, a propósito, a doutrina de Gomes (2002, p. 116):
“(...) sempre que ocorre a subsunção formal da conduta à descrição legal, porém sem uma concreta ofensa ao bem jurídico tutelado, resulta excluída a tipicidade entendida em sentido material, isto é, uma conduta para ser materialmente típica, deve não só adequar-se à literalidade do tipo penal senão também ofender de forma relevante o bem jurídico protegido. Diante da ausência de lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico não se pode falar em fato ofensivo típico”.
Como consectário de tal senda doutrinária, o princípio da insignificância vem sendo aplicado pelos Tribunais pátrios. O pré-aludido princípio visa a afastar a incidência da norma penal, nas hipóteses que, embora, formalmente, típica, a conduta seja de ínfima gravidade e, nem chegue a violar, de modo relevante, o bem jurídico tutelado.

Evidencie-se que os Tribunais Superiores estão criando requisitos para o reconhecimento do princípio da insignificância. Nesse sentido, em recente acórdão, o Min. Eros aludiu à oculta compesatio. O presente trabalho tem como desiderato discutir a imprescindibilidade, ou, não, da oculta compesatio, em relação à configuração do princípio da insignificância.


1. O princípio da insignificância: conceito e o exame jurisprudencial
O princípio da insignificância tem, como escopo, afastar a repressão e o jus puniendi, advenientes da aplicação da norma penal, no que tange às condutas, cujo dano e a lesividade concretas sejam ínfimas.
Vale frisar que o princípio da insignificância possui relação direta com os princípios da intervenção mínima e da fragmentariedade. No que concerne ao princípio da intervenção mínima, traz-se à colação a lição de Bittencourt (apud Greco, 2006, p. 51):
“O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanções ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização será inadequada e desnecessária”
Nota-se que o princípio da intervenção mínima é um “mandado de otimização”1 dirigido ao legislador para que, no exercício da soberania, inerente à criação das leis, evite a criminalização de condutas, social e concretamente, pouco lesivas.
O princípio da fragmentariedade, por seu turno, é decorrência do princípio da intervenção mínima, haja vista que o seu fundamento é a incidência do Direito Penal, apenas, para as condutas graves, nas quais houver uma violação efetiva e relevante do bem jurídico tutelado.

Nesse contexto, gize-se que o princípio, sob exame, afasta a tipicidade material, expungindo qualquer atuação do aparelho criminal do Estado. Nessa alheta, eis o magistério do Min. Celso de Mello (2007):


“Como se sabe o princípio da insignificância – que deve ser analisado, em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material (...)”.
A jurisprudência do Supremo Tribunal vem agasalhando o princípio da insignificância e extinguindo ações penais, mormente, quando referentes à subtração de bens, cujo valor seja irrisório. Nesse sentido, apontem-se, verbi gratia, o Habeas Corpus n° 92463/RS.

Entretanto, o pequeno valor do bem, objeto da ação delituosa, não é o único vetor, indicativo da configuração do princípio da insignificância.


Nessa linha de intelecção, evidencie-se que a jurisprudência não admite a aplicação do princípio da insignificância, quando o delito é praticado, mediante violência, ou grave ameaça. Assim, o crime de roubo restará caracterizado, ainda que o bem subtraído seja de ínfimo valor.
Traz-se a colação, a propósito, modelar julgado da Suprema Corte, cuja relatoria coube à Min. Ellen Gracie (2006):
“(...) Inaplicável o princípio da insignificância ao delito de roubo2 (art. 157, CP), por se tratar de crime complexo, no qual o tipo penal tem como elemento constitutivo o fato de que a subtração de coisa móvel alheia ocorra "mediante grave ameaça ou violência a pessoa", a demonstrar que visa proteger não só o patrimônio, mas também a integridade pessoal” (AI-AgR 557972 / MG – MINAS. Relatora:  Min. ELLEN GRACIE).
Outrossim, o Supremo Tribunal Federal tem fixado outros requisitos para o reconhecimento do princípio da insignificância. Nesse contexto, eis didático acórdão, lavrado pelo Min. Celso de Mello (2004), no HC 84412/SP:
“E M E N T A: PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL - CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - DELITO DE FURTO - CONDENAÇÃO IMPOSTA A JOVEM DESEMPREGADO, COM APENAS 19 ANOS DE IDADE - "RES FURTIVA" NO VALOR DE R$ 25,00 (EQUIVALENTE A 9,61% DO SALÁRIO MÍNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) - DOUTRINA - CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF - PEDIDO DEFERIDO. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL.

- O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. (...)”


Em síntese, os requisitos básicos3 para a aplicabilidade concreta do princípio da insignificância, consoante a jurisprudência do STF, são: a mínima ofensividade, a inexistência de periculosidade social e o ínfimo grau de reprovabilidade da conduta, além da inexpressividade da lesão jurídica provocada.
Entretanto, no HC 91.756/PA, o Min. Eros Grau explicitou, no seu voto, acolhido, à unanimidade, pelos integrantes da Segunda Turma do Supremo, que o princípio da insignificância “se presta a beneficiar as classes subalternas, conduzindo à atipicidade da conduta de quem comete delito movido por razões análogas às que toma São Tomás de Aquino, na Suma Teológica, para justificar a oculta compensatio” (sic).
Vale frisar que o eminente Min. Eros Grau, também, fez alusão à da oculta compensatio, relacionando-a com o princípio da insignificância, nos HC’s 92744/RS e 94415/RS.
Destarte, cumpre questionar: a oculta compensatio consiste em pressuposto para a configuração do princípio da insignificância?
2. Oculta compensatio: breve noção e a análise de sua relação com o princípio da insignificância.
A oculta compenstaio significa a “compensação oculta” conferida às classes pobres, em decorrência de todo o sofrimento, que os parcos recursos financeiros lhes impõe.
Noutras palavras, a sociedade estaria apta a tolerar certas condutas – ainda que, formalmente, típicas, mas de pouca gravidade concreta -, praticadas por pessoas de condição econômica precária, tendo em vista que a própria dinâmica, atinente às desigualdades sociais, já lhes impingia muitas privações.
Nessa trilha de raciocínio, o princípio da insignificância, somente, seria reconhecido, caso, além dos premencionados requisitos - a mínima ofensividade, a inexistência de periculosidade social e o ínfimo grau de reprovabilidade da conduta, além da inexpressividade da lesão jurídica provocada -, o autor do fato fosse pobre e a sua ação fosse movida por um sentimento de sobrevivência.
Concessa venia, entendemos que a condição econômica da vítima, ou seja, o fato de pertencer à classe subalterna, do ponto de vista econômico-social, não é requisito necessário ao reconhecimento do princípio da insignificância.
Nesse sentido, pensamos que utilizar a condição social e econômica do autor, como requisito para o afastamento da tipicidade material, viola, inclusive, o princípio da isonomia.
Assim, na hipótese de duas pessoas praticarem condutas idênticas, por exemplo, a tentativa de furto de um bem de ínfimo valor, uma delas poderia ser alvo do constrangimento, adveniente da instauração de uma ação penal, apenas, pelo fato de não ser tão pobre.
Ademais, os princípios da intervenção mínima e da mera conduta, recomendam a não utilização do aparelho repressivo estatal para situações de mínima gravidade, independentemente do status econômico do agente.
Destarte, textue-se não ser razoável utilizar a classe social do autor do fato como parâmetro, indispensável à aplicabilidade do princípio, sob comento.

Entretanto, realce-se que o contexto dos fatos - e, não, o poder aquisitivo do agente, considerado, em si mesmo -, pode ser determinante para a configuração do caráter de bagatela da conduta, considerando-se o próprio poder de lesividade do comportamento.


Por exemplo, a conduta de uma pessoa pobre, que furta um bem de ínfimo valor, mas pertencente a uma loja modesta, dotada de poucos objetos, é, em linha de princípio, penalmente, relevante, pois o grau de reprovabilidade não é tão pequeno.
Por outro lado, se alguém de classe média tentar furtar, v.g., um par de meias de uma grande e rica loja, a conduta será de mínima ofensividade, inexiste periculosidade social e a reprovabilidade é pequena.
Portanto, a condição econômica da vítima e, não, do autor do fato, pode, a depender do caso concreto, influenciar na perquirição da aplicação prática do princípio, sob análise.
Conclusão
Diante do exposto, a nosso sentir, a oculta compensatio não é fator determinante para a configuração concreta do princípio da insignificância. Nesse diapasão, o contexto da conduta do agente é o ponto relevante para a caracterização do delito de bagatela, afastando-se, por conseguinte, a análise isolada, referente à classe social do autor do fato.

É necessário conferir-se ampla aplicabilidade ao princípio da bagatela, o que, somente, será efetivado, por meio de interpretações, que estejam harmonizadas com o princípio da isonomia, tendo, como parâmetro, o contexto fático da conduta.



Referências

ALEXY, Robert. Sistema Jurídico, Princípios Jurídicos y Razón Práctica, Doxa: Universidad de Alicante, nº 5.


BITTENCOURT, Cezar Roberto. Lições de Direito Penal – Parte geral, p. 32 apud GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, v. 1, p. 51.

GOMES, Luiz Flávio. Roubo de boné: princípio da irrelevância penal do fato. Disponível em <www.lfg.com.br>. Acesso em: 05 de outubro de 2008.

_______. Princípio da ofensividade no Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, v. 6.

MELLO, Celso. Inteiro Teor do Acórdão do HC 92 463. Disponível em <www.stf.gov.br>. Acesso em: 28 de setembro de 2008.

­­­­_______, Inteiro teor do Acórdão do HC 84412. Disponível em <www.stf.gov.br>. Acesso em: 01 de outubro de 2008.

GRAU, Eros Roberto. Inteiro Teor do Acórdão do HC 91.756/PA. Disponível em <www.stf.gov.br>. Acesso em: 28 de setembro de 2008.

GRACIE, Elen. Inteiro Teor do Acórdão do AI-AgR 557972. Disponível em <www.stf.gov.br>. Acesso: em 05 de outubro de 2008.


  • Assessor de Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.

1 Expressão utilizada por Robert Alexy (2006), para quem os princípios são normas que ordenam que algo deve ser realizado, de acordo com as possibilidades jurídicas e reais existentes. Vide a obra Sistema Jurídico, Princípios Jurídicos y Razón Práctica, Doxa: Universidad de Alicante, nº 5.

2 Luiz Flávio Gomes, em artigo intitulado “Roubo de boné: princípio da irrelevância penal do fato (Disponível em www.lfg.com.br.), explicita que, a depender das circunstâncias do caso concreto, há de ser reconhecida a irrelevância penal do fato – mantendo-se a tipicidade, mas afastando-se a aplicação da sanção penal por mostrar-se desnecessária -, quando o delito de roubo, envolver bem de valor irrisório.

Paulo Queiroz e Ana Cláudia Pinho, no artigo “Tentativa e os princípios da ofensividade e proporcionalidade: uma necessária aproximação” entendem que, no caso de roubo tentado, cujo valor do bem seja irrisório, a depender das circunstâncias concretas, o juiz pode, com base no princípio da proporcionalidade, aplicar a pena, abaixo do mínimo legal.




3 Vale escandir que existe divergência doutrinária e jurisprudencial, em derredor dos requisitos, pertinentes ao princípio da insignificância. Todavia, este trabalho adota, como base, no particular, o posicionamento prevalente, no âmbito da Corte Suprema.


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