O princípio da solidariedade como mecanismo de efetividade dos direitos fundamentais joão Alves de Almeida Neto



Baixar 79.8 Kb.
Encontro04.08.2016
Tamanho79.8 Kb.



O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE COMO MECANISMO DE EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

João Alves de Almeida Neto

RESUMO
O valor solidariedade pode apresentar-se através de regras e princípios no ramo juslaboral. As regras que garantem a solidariedade são facilmente detectadas entre os dispositivos trabalhistas. No entanto, apesar da dificuldade de visualização do princípio da solidariedade revestido, o mesmo é aplicado no Direito do Trabalho, em especial nas situações de pluralidade de empregadores. Por possuir a natureza de direito fundamental, o princípio da solidariedade possui aplicação imediata, bem como impõe que os poderes públicos e a sociedade o realizem, garantindo com isso a efetividade dos direitos sociais trabalhistas. O que era exceção no ordenamento trabalhista, face a vinculação ao modelo positivista, passa ser a regra, pelo menos nas hipóteses em que figuram como empregadores o grupo empregador ou consórcio de empregadores. A responsabilidade solidária, sob o paradigma pós-positivista, deve ser aplicada às referidas hipóteses sem a necessidade de previsão em lei ou contrato.
PALAVRAS CHAVES: SOLIDARIEDADE; PRINCÍPIO; DIREITO FUNDAMENTAL; PLURALIDADE DE EMPREGADORES; EFETIVIDADE; DIREITOS SOCIAIS TRABALHISTAS.
ABSTRACT/ou RESUMEN/ ou RÉSUMÉ/ ETC.

Resumo em inglês, francês, espanhol, italiano ou alemão, contendo no mínimo 200 e no máximo 500 palavras.


KEYWORDS/ou PALAVRAS-CLAVE/ou MOT-CLÉS/ ETC.: Palavras chaves em português e no idioma escolhido, em letras maiúsculas, separados por ponto-vírgula.
INTRODUÇÃO
Talvez por ser derivada de um fenômeno novo, concentração e crescimento das empresas, ou por influência do positivismo Kelseniano, poucos autores tratam a solidariedade como norma de natureza principiológica. Muitos se restringem a entendê-la como regra, e apenas observá-la quando expressamente positivada nas legislações laborais. O certo é que está visão deve ser corrigida para adequar-se com o Moderno Direito do Trabalho.

Corolário do princípio da proteção do hipossuficiente econômico, o princípio da solidariedade surgiu como resposta jurídica a um fenômeno de natureza econômico-financeira.

Diante da necessidade de crescimento das empresas, estas passaram a associar-se das mais diversas e complexas formas. Esse fenômeno denominado de concentração econômica fez surgir novas figuras. As pessoas físicas e jurídicas deixaram de ser os únicos entes aptos a caracterizarem-se como empregador. Figuras como o grupo empregador e consórcio de empregadores passaram a ocupar o pólo passivo da relação empregatícia.

No início, o crescimento das empresas era suficiente para atender as necessidades da globalização. Todavia, com o acirramento da concorrência e a necessidade da utilização de tecnologias cada dia mais avançadas, foi necessária a união entre empresas.

No plano econômico, podemos apontar tais acontecimentos como fonte do princípio da solidariedade. Não só por dar origem aos fenômenos da despersonalização do empregador e personalização da empresa, mas também por causar problemas jurídicos para os quais o princípio em tela nasceu para ser a solução.

Ao se personificar a empresa, atribui-se à mesma, ainda que múltipla, a qualidade de empregador, e, consequentemente, as obrigações trabalhistas. Com base nesse entendimento, os entes que exercem a referida atividade (empresa) passaram a ser considerados solidariamente responsáveis por tais obrigações.

A despersonalização do empregador não só fundamenta a solidariedade passiva na pluralidade de empregadores e no grupo empregador, mas também na terceirização da atividade-fim. Segundo José Cairo Junior, “a partir do momento em que se verifica a existência de uma empresa executando serviços por meio dos seus empregados dentro de uma outra empresa inserida em uma ou algumas de suas atividades permanentes, a primeira passa a fazer parte integrante da segunda pela aplicação do princípio da despersonalização do empregador”1. Continua asseverando que “nestas condições uma ou mais empresas passam, no plano fático, a constituir uma unidade de produção, comércio ou prestação de serviços, merecendo o mesmo tratamento no plano jurídico”2, ou seja, tornam-se solidariamente responsáveis pelas obrigações trabalhistas.

É interessante notar que a concentração econômica é um fenômeno imprescindível para um país em desenvolvimento, como o Brasil, apesar dos prejuízos causados aos direitos laborais.

A citada concentração aumenta a probabilidade do não cumprimento das obrigações trabalhistas, uma vez que, existindo uma pluralidade de devedores numa relação obrigacional, a presunção a ser extraída é de que a cada devedor cabe o cumprimento de sua parte ideal. Nesse sentido, quanto maior for o número de responsáveis por uma obrigação, maior é a possibilidade de inadimplemento do crédito trabalhista na sua completude. Basta um dos empregadores não quitar as verbas trabalhistas que deve, para que o empregado não perceba o seu crédito na totalidade.

Sendo inevitável o referido fenômeno, foi necessária a adoção do princípio da solidariedade como remédio para alguns dos seus malefícios. O risco do inadimplemento foi contrabalanceado com atribuição da responsabilidade solidária aos entes ocupantes do pólo passivo da relação empregatícia.

Com a aplicação do princípio da solidariedade, o que antes configurava risco para os empregados, passou a ser garantia, uma vez que, quanto maior for o número de devedores, maior é a possibilidade de adimplemento do crédito trabalhista, pois o mesmo pode ser requerido de qualquer um dos empregadores, na sua totalidade.

Percebe-se a positivação do princípio em tela em diversas passagens no ordenamento trabalhista e previdenciário. A título de exemplo, podemos citar: a) §2º do art. 2º da CLT; b) §2º do art. 3º da Lei. 5.889/73; c)§ 3º do art. 25-A da Lei 8.212/91. Todavia, estas regras não serão objeto do nosso estudo, em face da natureza principiológica que buscamos imprimir à solidariedade neste trabalho. Tratá-la casuisticamente, é repetir o erro que pretendemos consertar.

Portanto, para viabilizar a adoção deste princípio, independentemente de dispositivos legais, passamos a discorrer acerca das funções e da eficácia dos princípios.

1 NORMATIVIDADE DOS PRINCÍPIOS
O termo princípio por possuir diversos significados e funções, é conceituado de muitas formas. Tornar-se-ia cansativo seguir expondo todas as definições encontradas na doutrina. No entanto, mais importante que conceituar princípio é desvendar a posição que o mesmo se encontra no ordenamento. A partir deste enquadramento poderemos definir sua principal função na atualidade.

Questiona-se se os princípios seriam “postulados a partir dos quais todas as normas podem ser deduzidas e, portanto, situam-se fora do ordenamento positivo, ou se são idéias mais gerais induzidas das próprias normas, mas não são eles próprios normas, ou, ainda, se podem ser consideradas normas jurídicas.”3 A resposta à referida indagação variará de acordo com o momento histórico que a mesma for realizada.

Na fase jusnaturalista, o princípio é concebido como idéias gerais das quais são deduzidas todas as normas jurídicas de um determinado ordenamento. São valores que estão situados fora do ordenamento positivo e acima das normas, não possuindo normatividade. Já na fase positivista - marcada pela crença na completude e coerência dos códigos e na qualificação da lei como única fonte do direito - os princípios “estão situados no ordenamento jurídico, nas leis em que estão plasmados, cumprindo uma função integrativa das lacunas, e são descobertos de modo indutivo, partindo das leis para atingir as regras mais gerais que delas derivam, restritos, portanto, aos parâmetros do conjunto de normas vigentes, modificáveis na medida em que os seus fundamentos de direito positivo são alterados”4

Ambos os modelos possuem falhas em função do seu extremismo. Enquanto o jusnaturalismo tem como inconveniente a insegurança jurídica, o positivismo, na busca pela segurança jurídica, suprime os valores do âmbito jurídico. Na tentativa superar tais limitações, surge o modelo pós-positivista, que nas palavras de Willis Santiago é a “superação dialética da antítese entre o positivismo e o jusnaturalismo”5. A teoria pós-positivista “traz valores ao âmbito do conhecimento jurídico – excluindo-se, pois, a visão meramente formal do Direito – mas não sob a forma de normas naturais, universais e abstratas e, sim, de normas jurídicas, afastando-se a incerteza e a insegurança nas relações jurídicas, na medida do possível, porque a certeza e a insegurança também são valores e, como tais, nunca serão absolutos”6 Percebeu-se que o Direito não se resume a um sistema fechado de dispositivos legais, que é a ordem jurídica é um sistema plural, dinâmico e aberto aos fatos e valores sociais.

No campo teórico pós-positivista é possível apontar dois pilares básicos: a proposta de uma nova grade de compreensão das relações entre direito, moral e política; e o desenvolvimento de uma crítica contundente à concepção formalista do positivismo jurídico. Em relação a este segundo aspecto, interessa frisar a necessidade de um modelo de compreensão principiológica, que confere aos princípios jurídicos uma condição central na estruturação do raciocínio do jurista, com reflexos direitos na interpretação e aplicação do direito.7

Dentre os grandes defensores do pensamento jurídico pós-positivista, sem embargo de outras referências importantes, destacam-se pelo relevo de suas contribuições expoentes como Chaïm Perelman, Ronald Dworkin e Robert Alexy. Realçaram a importância teórico-prática dos princípios, oferecendo um “instrumental metodológico mais compatível com o funcionamento dos sistemas jurídicos contemporâneos, a fim de conciliar legalidade com legitimidade e restaurar os laços éticos privilegiados entre direito e a moralidade social”8

Insurgindo-se contra as conseqüências de uma abordagem positivista no campo da argumentação, Perelman ressalta a importância da retórica no âmbito do conhecimento jurídico, o que vai de encontro a algumas premissas básicas do positivismo lógico, tais como a rígida separação entre direito e a moral, com a conseqüente negação da normatividade dos princípios jurídicos.9

Assevera que grande parte dos juristas vem recorrendo ao uso dos princípios gerais do direito, e que o simples fato de serem reconhecidos, explícita ou implicitamente, pelos tribunais, mesmo que não proclamados pelo poder legislativo, demonstra a insuficiência da construção positivista que averigua a validade das regras jurídicas face sua integração num sistema hierarquizado de normas10. Lembra ainda que os princípios jurídicos figuram-se como topoi (lugares-comuns), os quais o magistrado pode recorrer como premissas, compartilhadas pela comunidade jurídica, para a justificação racional de um ato decisório. A utilização da argumentação tópica remete a “necessidade de uma escolha valorativa do hermeneuta, que se orienta pelo potencial justificador e racionalizador para a tomada de uma decisão”11.

Para Perelman, não basta ter princípios gerais como ponto inicial de uma argumentação, sendo necessário escolhê-lo de um modo tal que sejam aceitos pelo auditório, bem como formulá-los e interpretá-los, para poder adaptá-los ao caso de aplicação pertinente. O que importa é causar adesão do auditório composto pela comunidade jurídica, através do uso dos topoi mais persuasivos para o deslinde do caso concreto, através da força dos melhores argumentos, o que se potencializa com uso da principiologia jurídica.

Ronald Dworkin também ressalta a relevância dos princípios para o ordenamento jurídico. Como crítica a visão positivista de sistema jurídico, defende que o direito não é composto apenas por regras, mas também por princípios e políticas. Que o magistrado, nos hard cases, não estaria agindo discricionariamente, preenchendo lacunas, mas sim, aplicando os princípios, ou seja, aplicando a norma jurídica existente.

Pondera que uma vez abandonada a doutrina positivista e tratando o princípio como parte integrante do sistema jurídico, é possível afirmar que uma obrigação pode ser imposta tanto por uma constelação de princípios como por uma regra12. Aduz, ainda, que o interprete e aplicador do direito passa a possuir a função de reconstrutor da ordem jurídica vigente, com base nos referenciais axiológicos indicados pelos princípios fundamentais que lhe dão sentido.13

Outro autor que merece destaque é Robert Alexy, face o realce dado à função normativa dos princípios. Para este doutrinador alemão, o direito é composto por regra, procedimento e princípio, sendo este último, norma que ordena a realização de algo na maior medida possível, relativamente às realidades jurídica e fática. “As normas principiológicas figuram, por conseguinte, como mandatos de otimização, podendo ser cumpridos em diversos graus. A forma característica de aplicação dos princípios é, portanto, a ponderação”14.

A consciência acerca do papel normativo dos princípios vem crescendo entre os estudiosos do direito. Adquiriram enorme importância no cenário atual, reclamando dos juristas todo o esforço para garantir a sua aplicabilidade e efetividade, bem como despertando o interesse dos mesmos em estabelecer critérios distintivos entre regras e princípios.
1.1 DISTINÇÃO ENTRE NORMAS E PRINCÍPIOS
O modelo pós-positivista parte do pressuposto que tanto as regras como os princípios são espécies do mesmo gênero, normas. Luiz Roberto Barroso as distinguem com base em três critérios: a) conteúdo, b) estrutura normativa; c) aplicação.

Quanto ao conteúdo, os princípios são normas que traduzem valores a serem preservados ou fins a serem alcançados, já as regras limitam-se a traçar a conduta. No que concerne à estrutura normativa, os princípios indicam fins, estados ideais a serem alcançados, não ocorrendo o detalhamento da conduta a ser adotada em cada caso específico. As regras, por outro lado, costumam ser mais detalhadas, apresentando ao legislador a moldura da conduta pretendida para o caso concreto. No que diz respeito à aplicação, as regras devem ser adotadas mediante o método da subsunção, enquanto os princípios utilizam a ponderação. 15

De forma similar, no entanto mais detalhada e ao mesmo tempo concisa, Ruy Espíndola, apresenta a diferenciação entre estas espécies normativas, com base nos seguintes critérios: a) O grau de abstração: os princípios são normas com um grau de abstração relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstração relativamente reduzida; b) Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador, julgador ou administrador), enquanto as regras são susceptíveis de aplicação direta; c)Caráter de fundamentalidade no sistema de fontes de direito: os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema do sistema jurídico (ex: princípio do Estado de Direito); d) Proximidade da idéia de direito: os princípios são standards juridicamente vinculantes radicados nas exigências de justiça (Dworkin) ou na idéia de direito (Larenz); as regras podem ser vinculantes com um conteúdo meramente formal; e) Natureza normogenética: os princípios são fundamento de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio das regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante.16

Nesse sentido, as normas jurídicas que regulam uma situação jurídica específica, determinando, proibindo ou facultando uma ação humana devem ser tratadas como regras. Enquanto, as normas que expressam uma diretriz, prescrevendo uma conduta humana em conformidade com os valores jurídicos, sem a determinação de uma hipótese de incidência específica, devem ser caracterizadas como princípios.

Essa distinção apresenta-se de forma mais clara quando há conflito entre regras ou entre princípios. Havendo conflito de regras, sua solução perpassa a pela inserção, em uma delas, de uma clausula de exceção ou, quando isso não é possível, impõe-se a declaração de invalidade de pelo menos uma das regras, com a sua conseqüente exclusão do ordenamento jurídico. A decisão acerca da validez da regra pode apoiar-se em critérios clássicos de resolução de antinomias (hierárquico, cronológico e de especialidade), que importarão na eleição de uma delas para reger o caso, em detrimento da outra17. Já na colisão de princípios, resolve-se pela dimensão dos valores em choque, ou seja, leva-se em consideração o peso que cada princípio assume no caso concreto, realizando uma ponderação a fim de se precisar em que medida cada um cederá espaço ao outro18. Assim, inexiste hierarquia abstrata entre dos princípios, sendo conferido o peso de cada princípio em colisão face especificidades do caso concreto19.

Ante ao exposto, defendemos que a norma de solidariedade trabalhista possui natureza principiológica, face ao seu conteúdo valorativo e ao seu grau de abstração. Corolário do princípio protetor, irradia por todo o ordenamento jurídico trabalhista, tendo aplicação especial nas hipóteses de pluralidade de empregadores e formação do grupo empregador como mecanismo neutralização do risco de inadimplência decorrente da união de entes com poderes patronais. Aduzimos, ainda, que havendo conflito de entre o princípio em tela e qualquer outro existente no sistema juslaboral, deve ser aplicado o método da ponderação, relativizando-o apenas quando necessário.

Vale ressaltar que os dispositivos legais (§2º do art. 2º da CLT; §2º do art. 3º da Lei. 5.889/73; § 3º do art. 25-A da Lei 8.212/91) que trazem a solidariedade trabalhista, são apenas reflexos positivados do princípio em questão. A existência dos mesmos não descaracteriza a natureza princiológica do valor solidariedade.

Conhecendo os critérios distintivos das supramencionadas espécies normativas e sabendo identificá-las, faz necessário expor as suas funções das normas-princípios.



1.2 FUNÇÕES DOS PRINCÍPIOS.
Os princípios possuem múltiplas funções. Segundo, Américo Plá Rodriguez, esta espécie normativa cumpre tríplice missão: “a) informadora: inspiram o legislador, servindo de fundamento para o ordenamento jurídico; b) normativa: atuam como fonte supletiva, no caso de ausência de lei. São meios de integração de direito; c) interpretadora: operam como critério orientador do juiz ou do intérprete.”20

A variedade de funções demonstra a importância e eficácia dos princípios, principalmente os de Direito do Trabalho, devendo ser utilizados pelos juristas, seja na fase pré-jurídica como na jurídica.

Na fase pré-jurídica, também denominada de política, os princípios “atuam como verdadeiras fontes materiais do Direito, na medida em que postam como fatores que influenciam na produção da ordem jurídica.”21 Exercem a sua função informadora, orientando e influenciando os legisladores no processo de construção das regras.

Já na fase jurídica típica, após a elaboração das regras, as normas-princípios desempenham as funções normativa e interpretadora. Além de atuar como proposições ideais que propiciam uma direção coerente na interpretação da regra e dos institutos jurídicos, iluminando a compreensão dos mesmos (função interpretadora); atuam como fonte normativa aplicável ao caso concreto (normativa). Todavia, não é mais possível entender esta função como no período positivista, quando os princípios serviam como elemento integrador. Com o modelo pós-positivista, tornaram-se fonte primária de normatividade, corporificando os valores da ordem jurídica. Perderam o caráter supletivo, devendo ser utilizados como fonte imediata de direito e podendo ser aplicados a todos os casos concretos.

No plano hermenêutico da interpretação e da aplicação da norma, os princípios jurídicos funcionam como padrões de legitimidade para a decisão do magistrado, conferindo maior força de convencimento. “Quanto mais o operador do direito procurar utilizá-los, no deslinde dos conflitos de interesses, mais legitima tenderá a ser a interpretação e a posterior decisão”22.

Deve-se, ainda, observar que apesar da pluralidade de funções, os princípios normalmente as exercem de forma cumulada. Nesse sentido, podemos afirmar que a norma da solidariedade trabalhista, como princípio que é, deve ser utilizada tanto na fase pré-juridica, como na jurídica propriamente dita, influenciando os legisladores na elaboração das leis, servindo como norte interpretativo e como norma contida no ordenamento apta a ser aplicada ao caso concreto


1.3 DIREITOS FUNDAMENTAIS E PRINCÍPIOS

Ao abordar o tema “direitos fundamentais”, faz-se necessária a delimitação terminológica. Diversos são aos termos utilizados indistintamente pela doutrina e pelos legisladores para representar tais direitos, quais sejam: direitos humanos, direitos fundamentais, direitos naturais, liberdades públicas, direitos públicos subjetivos, direitos morais, etc. Dentre as referidas denominações, nos limitaremos a apresentar a distinção conceitual entre as duas primeiras em face da relevância que as mesmas assumem para esse trabalho.

O âmbito de positivação dos direitos, nacional e internacional, é utilizado como critério diferenciador. Enquanto os direitos humanos são expressos nas declarações e tratados internacionais, os direitos fundamentais são positivados no ordenamento jurídico de um determinado Estado, especialmente na Constituição.23

É interessante notar que a supradita distinção, apesar de clássica, é restritiva, uma vez que está atrelada ao paradigma positivista. Todavia, os direitos fundamentais não se limitam aos reconhecidos e positivados no ordenamento jurídicos, incluindo-se também os implícitos. O conceito clássico de direitos fundamentais revela-se insuficiente para abarcar os direitos materialmente fundamentais, já que a fundamentalidade não está vinculada apenas à forma, mas principalmente à substância.

Buscando superar a limitação do conceito positivista de direitos fundamentais, diversos doutrinadores24 apresentaram critérios de identificação das normas com tal natureza. Dentre os conceitos apresentados, preferimos adotar a conceituação formulada por Ingo Sarlet, pois “conjuga a fundamentalidade formal e material sem perder a abertura ao reconhecimento de novas normas de direitos fundamentais”25.
Direitos fundamentais são, portanto, todas aquelas posições jurídicas concernentes às pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram por seu conteúdo e importância (fundamentalidade em sentido material), integradas ao texto da Constituição e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos (fundamentalidade formal), bem como as que, por seu conteúdo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se à Constituição Material, tendo, ou não, assento na Constituição formal (aqui considerada a abertura material do Catálogo)26
Deve-se ressaltar que o autor ao referir-se ao “direito constitucional positivo”, adota-o com base no paradigma pós-positivista, considerando como norma constitucional as regras e os princípios, sejam eles explícitos ou implícitos.

Exposto o conceito de direitos fundamentais, podemos afirmar que não só os direitos laborais contidos na CF/88, como também, o princípio da solidariedade trabalhista são normas fundamentais, senão vejamos:

O princípio da solidariedade trabalhista possui fundamentalidade tanto formal quanto material. Além de estar positivado no art. 3, inc. I da CF/88 entre os objetivos fundamentais, preenchendo o requisito formal, o mesmo busca contrabalancear o comprometimento na adimplência das obrigações trabalhistas, e consequentemente, garantir o patamar material mínimo para a subsistência do empregado.

O empregado vive fundamentalmente de seu trabalho, por meio da qual proverá suas necessidades básicas e de sua família. A essencialidade da contraprestação é que caracteriza os direitos sociais trabalhistas como direitos fundamentais. Estes além de encontrarem-se positivados na CF/88 (fundamentalidade formal), constituem o patamar civilizatório mínimo do trabalhador, possuindo fundamento na dignidade da pessoa humana (fundamentalidade material).

Não resta dúvida que, no momento em que se aumenta o número de responsáveis pelo adimplemento dos direitos laborais, cresce o risco de inadimplência por um dos responsáveis, e por conseqüência, do valor total das obrigações trabalhistas. Todavia, com a aplicação do princípio da solidariedade, o que antes configurava risco para os empregados, passa a ser garantia, uma vez que, quanto maior for o número de devedores, maior é a possibilidade de adimplemento do crédito trabalhista, pois o mesmo pode ser requerido de qualquer um dos empregadores, na sua totalidade.

Nesse sentido, sendo a principal função do princípio da solidariedade garantir o mínimo existencial para os trabalhadores, podemos afirmar que o mesmo preenche o requisito da fundamentalidade material. O princípio em tela surge como expressão do princípio protetor ao hipossuficiente economicamente, possuindo este fundamento na dignidade da pessoa humana.

Vale ressaltar, ainda, que a norma da solidariedade trabalhista, quando associada aos princípios da função social do contrato de trabalho e boa-fé objetiva, tem a sua força normativa é potencializada.

Uma vez caracterizado como direito social fundamental e aceita a sua normatividade, resta analisarmos as dimensões e a eficácia do princípio de solidariedade trabalhista.


1.3.1 DIMENSÕES E EFICÁCIA DO PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE TRABALHISTA.
Antes de abordamos a eficácia dos direitos fundamentais, em especial o princípio da solidariedade trabalhista, há se adentrar em outra qualidade dos referidos direitos, qual seja, a influência exercida indiretamente no ordenamento jurídico pela irradiação dos seus efeitos, que a doutrina denomina de dimensão objetiva.

Os direitos fundamentais possuem duas dimensões, a subjetiva e a objetiva. Enquanto a dimensão subjetiva refere-se ao direito propriamente dito, a objetiva corresponde a uma “função autônoma com conteúdos normativos distintos, que confere um reforço de juridicidade às normas de direitos fundamentais, numa espécie de ‘mais valia jurídica’”27.

Com o reforço da eficácia normativa, os direitos fundamentais passam a possuir: (i) eficácia irradiante, permitindo que sirvam de diretrizes de interpretação e aplicação; (ii) eficácia horizontal, ou seja, eficácia nas relações privadas; (iii) a característica de garantias institucionais, no sentido de proteger as instituições do efeito erosivo do legislador; (iv) o dever proteção, obrigando o Poder Público a adotar medidas que confiram proteção fática e normativa efetiva aos direitos fundamentais contra as agressões e ameaças de terceiros. Além de servir de parâmetro para criação e estruturação de organizações e procedimentos que auxiliem na efetivação da proteção aos direitos fundamentais.28

Da dimensão objetiva decorre (i) o dever de valorar a eficácia dos direitos fundamentais sob a perspectiva coletiva, (ii) eficácia dirigente em relação aos órgãos do Legislativo, Executivo e Judiciário para que estes realizem positivamente os direitos fundamentais e (iii) a adoção dos direitos fundamentais como parâmetro para o controle de constitucionalidade. 29

Em relação à eficácia dirigente, deve ressaltar que os poderes públicos não estão obrigados apenas à prestação ou abstenção, conforme se trate de direito de defesa ou a prestação, mas também a promover e proteger os direitos fundamentais, garantindo sua efetividade. “Os direitos fundamentais deixam de ser apenas limites para o Estado, convertendo-se em norte de sua atuação”30

Sendo os direitos fundamentais os valores mais importantes para uma determinada sociedade, “transborda-se a visão de que apenas o Estado está incumbido de cumprir os referidos direitos, passando a ser possível a exigência de que o Poder Público evite ou repare as lesões perpetradas”31, até mesmo por particulares.

Ante a dimensão objetiva dos direitos fundamentais, ao lado da subjetiva que permanece existente, toda a sociedade passa a estar vinculada aos direitos fundamentais, respeitando os limites e promovendo a realização desses valores, restando protegido o ser humano das opressões na esfera das relações privadas, em especial nas relações laborais.32

A eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas possui estreita conexão com o valor da solidariedade. Assevera Daniel Sarmento que os direitos fundamentais, antes ligados aos valores da liberdade e igualdade formal, devem ser rearticulados em face do valor da solidariedade, ampliando o seu campo de incidência e chamando os atores privados à construção de uma sociedade mais justa, centrada na dignidade da pessoa humana33.


Nesse sentido, o princípio da solidariedade trabalhista, face sua dimensão objetiva, deve servir de parâmetro de aplicação e interpretação, dirigindo não só a atuação do Poder Público como também as relações privadas trabalhistas.

Além do dever do Legislador em elaborar normas que garantam os direitos fundamentais, e da Administração Pública em prevenir e reparar as lesões sofridas pelos referidos direitos, o Poder Judiciário deve adotar a “exegese normativa mais consentânea com a Constituição e que confira maior efetividade às disposições de direitos fundamentais, bem como exercer o dever de correção e aperfeiçoamento da legislação quando se trata de proteger os direitos fundamentais”34.

Portanto, o magistrado deve conformar o conteúdo das suas decisões ao princípio da solidariedade, aplicando-o diretamente diante da pseudo lacuna ou da ilusória insuficiência normativa. Deve, ainda, em face da vinculação negativa do Judiciário aos direitos fundamentais, não aplicar regras que violem o princípio em tela, dispondo dos instrumentos e técnicas de proteção à violação aos referidos direitos.

Acrescente-se, para finalizar este item, que as normas de direito fundamental, em especial o princípio da solidariedade, independentemente da forma (positivada ou implícita) e do local que se encontra (entre os direitos e garantias individuais e coletivas ou não), possui presunção de eficácia imediata, conforme o §1º do art. 5º da CF/88. Aplicam-se de forma imediata os direitos fundamentais aos casos concretos, sendo que alguns desses necessitam da atividade concretizadora do magistrado, o que não reduz a sua força normativa nem a sua eficácia imediata.



CONSIDERAÇÕES FINAIS
Uma vez demonstrado que o valor da solidariedade trabalhista possui natureza principiológica e jusfundamental, a este são atribuídos todos os efeitos e conseqüências inerentes aos princípios e aos direitos fundamentais. Ora, uma vez confirmada essas assertivas, concluímos que o princípio da solidariedade trabalhista deve ser aplicado aos casos de agrupamento no pólo passivo da relação jurídica de emprego como mecanismo de efetividades e garantia dos direitos sociais fundamentais.

O que era exceção no ordenamento trabalhista, face a vinculação ao modelo positivista, passa ser a regra, pelo menos nas hipóteses em que figura(m) como empregador(es) o grupo empregador ou consórcio de empregadores. A responsabilidade solidária, sob o paradigma pós-positivista, deve ser aplicada às referidas hipóteses sem a necessidade de previsão em lei ou contrato.

O juiz - baseado na força normativa, na dimensão objetiva e na eficácia imediata do princípio da solidariedade - deve utilizar o valor da solidariedade para interpretar e julgar os casos concretos, independentemente da existência de regra prevendo o citado valor. O magistrado deve adotar esta conduta sob pena de não está cumprindo a sua função jurisdicional.

Sabemos que estamos propondo uma mudança copérnica na responsabilidade trabalhista, a qual não será bem aceita por grande parte da doutrina. Todavia, estes são os nossos entendimentos preliminares, os quais não nos furtamos a expor e que colocamos a critica dos leitores.


REFERÊNCIAS
ALARCÓN CARACUEL, Manuel Ramón. La vigencia del principio “Pro Operário”. In: MELGAR, Alfredo Montaya, et al. Cuestiones Actuales de Derecho del Trabajo. Estúdios ofrecidos por los catedráticos españoles de Derecho del Trabajo al profesor Manuel Afonso Olea. Madrid: Centro de Publicaciones Ministério de Trabajo y Seguridad Social, 1990.
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales.Tradução Ernesto Garzón Valdés.Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002.
BARROSO, Luís Roberto. A Nova Interpretação Constitucional. Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro- São Paulo: Renovar, 2003.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed., São Paulo: Malheiros, 1994.
CAIRO JÚNIOR, José Cairo. Direito do Trabalho. v. 1, Salvador:JusPodivm, 2006.
CALVET, Otávio Amaral. Direito ao lazer nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2006, p. 2006.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005.

DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Tradução: Marta Guastavino. Barcelona: Ed. Ariel, 1997.


DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Tradução: Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 1999.
ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceitos de Princípios Constitucionais – Elementos para uma dogmática constitucional adequada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

GOMES, Ana Virgínia Moreira. A aplicação do princípio protetor no direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2001.


GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. São Paulo: Celso Bastos Fabris, Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999.
NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 1998.
PECES-BARBAS MARTINEZ, Gregório. Curso de derechos fundamentales. Madri:Universidad Carlos III, Boletín Oficial del Estado, 1999.
PERELMAN, Chaïm. Ética e direito. Tradução: Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 1999.
PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípios de Direito do Trabalho. Tradução de Wagner D. Giglio. São Paulo: LTr, 1978.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 5º ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lúmen Iures, 2004.


SOARES, Ricardo Maurício Freire. Reflexos sobre o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. In: As novas faces do Direito do Trabalho: estudos em memória de Gilberto Gomes. João Alves de Almeida Neto (coord). São Paulo: Quarteto, 2006.
ZOLLINGER, Márcia Brandão. Proteção processual aos direitos fundamentais. Salvador: JusPodivm, 2006.


 Advogado. Sócio do escritório Alves & Cunha Advocacia e Consultoria. Mestre em Direito Privado Econômico pela UFBa. Especialista em Direito do Trabalho e Processual do Trabalho pela UFBa. Professor da Especialização em Direito do Trabalho da Universidade Católica de Salvador, da UFBA, do JusPodivm e FACSUL. Coordenador Adjunto da Pós-graduação em Direito e Processo do Trabalho da UFBA e do JusPodivm. Autor de obras e artigos jurídicos. www.joaoalvesneto.com.br.

1 CAIRO JÚNIOR, José Cairo. Direito do Trabalho. v. 1, Salvador:JusPodivm, 2006, p. 186.

2 Ibidem, p.186.

3 GOMES, Ana Virgínia Moreira. A aplicação do princípio protetor no direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p. 24.

4 NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 287.

5 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. São Paulo:Celso Bastos Fabris, Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999, p.51-52.

6 GOMES, Ana Virgínia Moreira. A aplicação do princípio protetor no direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p. 28-29.

7 SOARES, Ricardo Maurício Freire. Reflexos sobre o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. In: As novas faces do Direito do Trabalho: estudos em memória de Gilberto Gomes. João Alves de Almeida Neto (coord). São Paulo: Quarteto, 2006, p. 351.

8 Ibidem, p. 359.

9 Ibidem, p. 353.

10 PERELMAN, Chaïm. Ética e direito. Tradução: Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 395-396.

11 SOARES, Ricardo Maurício Freire. op. cit.,, p. 353.

12 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Tradução: Marta Guastavino. Barcelona: Ed. Ariel, 1997, p. 100.

13 DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Tradução: Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 238-240. Nesse mesmo sentido, Ricardo Maurício assevera que “Rompe-se, assim, com a dicotomia hermenêutica clássica que contrapõe a descoberta (cognição passiva) e a invenção (vontade ativa), na busca dos significados jurídicos. O hermeneuta, diante de um caso concreto, não estaria, assim, criando direito novo, mas racionalizando o material normativo existente. O que se trata é de buscar identificar os princípios que podem dar coerência e justificar a ordem jurídica, bem como as instituições políticas vigentes. Cabe ao interprete se orientar pelo substrato ético-social, promovendo, historicamente, a reconstrução do direito, com base nos referenciais axiológicos indicados pelos princípios”. (SOARES, Ricardo Maurício Freire. op. cit, p. 355).

14 SOARES, Ricardo Maurício Freire. op. cit, p. 357.

15 BARROSO, Luís Roberto. A Nova Interpretação Constitucional. Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro- São Paulo: Renovar, 2003, p. 340-344.

16 ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceitos de Princípios Constitucionais – Elementos para uma dogmática constitucional adequada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 65.

17 ZOLLINGER, Márcia Brandão. Proteção processual aos direitos fundamentais. Salvador: JusPodivm, 2006, p. 104.

18 Ibidem, p. 105.

19 Paulo Bonavides resume o exposto: “As regras vigem, os princípios valem; o valor que nele se insere se exprime em graus distintos. Os princípios, enquanto valores fundamentais, governam a Constituição, o regime, a ordem jurídica. Não são apenas a lei, mas o Direito em toda a sua extensão, substancialidade, plenitude e abrangência”. (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed., São Paulo: Malheiros, 1994, p. 260).

20 Américo Plá Rodriguez apresenta tais funções, tomando como base os ensinamento de De Castro. (PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípios de Direito do Trabalho. Tradução de Wagner D. Giglio. São Paulo: LTr, 1978, p.18). O espanhol Manuel Ramón Alarcón Caracuel apresenta quatro funções principiológicas: “a) Función directiva general de todo el proceso de creación del Derecho, condicionando el contenido que haya de darse a lãs normas jurídicas em trace de elaboración; b) Función interpretativa, según la cual los principios sirven para precisar el significado de las normas escritas y su sentido o finalidad, así como ampliar o reducir su âmbito de vigencia o incluso para excluir su aplicación; c) Función integradora de lãs lagunas del sistema normativo [...] que permite al Juez resolver em Derecho los conflictos que se plantean en ausência total de norma escrita (y de costumbre, allí donde ésta es aplicable); d) Función constructiva, limitada al puro âmbito doctrinal, pero no por ello menos importante. Em este plano, los princípios actúan como estructuras mentales que permiten la sistematización de la matéria jurídica” ( ALARCÓN CARACUEL, Manuel Ramón. La vigencia del principio “Pro Operário”. In: MELGAR, Alfredo Montaya, et al. Cuestiones Actuales de Derecho del Trabajo. Estúdios ofrecidos por los catedráticos españoles de Derecho del Trabajo al profesor Manuel Afonso Olea. Madrid: Centro de Publicaciones Ministério de Trabajo y Seguridad Social, 1990,p. 863).

21 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 187. Ricardo Maurício denomina esta função de fundamentadora: “[...] no desempenho de sua função fundamentadora, os princípios são idéias básicas que servem de embasamento ao direito positivo, exprimindo as finalidades e as estimativas que inspiram a criação do ordenamento jurídico”. (SOARES, Ricardo Maurício Freire. op. cit, p. 362).

22 SOARES, Ricardo Maurício Freire. op. cit, p. 363

23 “ Nesse contexto enquadra-se a distinção conceitual formulada por Pérez Luño que adota como critério distintivo o ‘diferente grau de concretização positiva’. Assim, o conceito de direitos humanos teria contorno mais amplo, abarcando numa significação descritiva os direitos reconhecidos nas declarações internacionais e, numa análise prescritiva, as exigência que num dado momento histórico referem-se aos valores da dignidade, liberdade e igualdade humanas, ainda que não positivados. Os direitos fundamentais, por outro lado, poderiam ser definidos de forma mais precisa e delimitada espacial e temporariamente, englobando apenas aqueles direitos garantidos pelo ordenamento jurídico positivo do estado, em especial pela constituição”. (ZOLLINGER, Márcia Brandão. Proteção processual aos direitos fundamentais. Salvador: JusPodivm, 2006, p. 20).

24 Robert Alexy desenvolve o conceito de normas de direito fundamental adscritas. Estas normas possuem uma “relação de precisão e de fundamentação com o texto constitucional. Isso significa que as normas adscritas são necessárias para precisar a aplicação no caso concreto de uma norma de direito fundamental expressada na Constituição e que a norma adscrita está fundamentada na norma constitucional” Ao lado de formular um conceito formal de direitos fundamentais, o autor em tela também faz referencia a existência de uma concepção material ampla dos direitos fundamentais, a qual remete ao conceito da dignidade da pessoa humana. (ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales.Tradução Ernesto Garzón Valdés.Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, p. 69-70). “Viera de Andrade, por sua vez, ao lado de sublinhar a unidade de sentidos conferida pelo princípio da dignidade da pessoa humana ao conjunto dos preceitos relativos aos direitos fundamentais, esboça entendimento restritivo para identificar materialmente os direitos fundamentais, apontando como critérios: (i) o ‘radical subjetivo’, ou seja, a consagração de posição jurídica subjetiva individual; (ii) destinação direta à garantia à garantia de bens jurídicos pessoais ou de posições ou relações pessoais e (iii) referência à idéia de Homem e à sua dignidade. Direitos. Canotilho, entretanto, critica, por conduzir a resultados constitucionalmente inadequados, esta tradição doutrinal de apontar como critério distintivo dos direitos materialmente fundamentais o ‘radical subjetivo’, salientando que os direitos fundamentais têm por base não o Homem individual, mas o Homem inserido em relações sociais, políticas e econômicas e em grupos de diferentes natureza e função, embasando a consagração de direitos fundamentais de associações e organizações (direitos de pessoas coletivas)” (ZOLLINGER, Márcia Brandão. Proteção processual aos direitos fundamentais. Salvador: JusPodivm, 2006, p. 34-35).

25 Ibidem, p. 35.

26 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 5º ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 89.

27 ZOLLINGER, Márcia Brandão. Proteção processual aos direitos fundamentais. Salvador: JusPodivm, 2006, p. 37.

28 Ibidem, p. 38.

29 Ibidem, p. 38.

30 SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lúmen Iures, 2004, p. 134.

31 CALVET, Otávio Amaral. Direito ao lazer nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2006, p. 2006, p. 38.

32 Ibidem, p. 39.

33 SARMENTO, Daniel. op. cit., p. 03. Nesse mesmo diapasão, afirma Peces- Barba Martinez que a solidariedade é um valor que fundamenta todos os direitos humanos e que incide também na liberdade e na igualdade, tornando-as mais humanas e justificando a liberdade promocional e a igualdade material. (PECES-BARBAS MARTINEZ, Gregório. Curso de derechos fundamentales. Madri:Universidad Carlos III, Boletín Oficial del Estado, 1999, p.261/269.

34 ZOLLINGER, Márcia Brandão. op. cit., p. 41.


©principo.org 2016
enviar mensagem

    Página principal