O princípio de Não-Discriminação em Propriedade Intelectual



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O Princípio de Não-Discriminação em Propriedade Intelectual


O Princípio de Não-Discriminação em Propriedade Intelectual 1

Cogência e historicidade 2

Condicionantes constitucionais da não-discriminação 3

Não-discriminação no Direito Internacional 6

Não-discriminação subjetiva no âmbito da Propriedade Intelectual 8

O processo de superação do tratamento nacional 14

A noção de não discriminação quanto aos objetos de patente 20

Não discriminação e uso efetivo das patentes 23

Denis Borges Barbosa (2004)

Discriminar é exercer o julgamento, o que não dá por si carga negativa à expressão 1. Mas, em acepção relativamente recente, discriminação passou a significar, em direito, parcialidade negativa contra determinados sujeitos de Direito, não justificada por critérios fundados na razoabilidade.

O tema, assim, não se distingue medularmente da questão da justiça distributiva aristotélica, radicada na regra da equanimidade. No Direito Interno, o tratamento equânime das questões da Propriedade Intelectual não é problema singular ou de relevância maior, a não ser no que trata de discriminação objetiva quanto ao que proteger (patentear ou não seres vivos...) – o que não é uma questão de princípio jurídico, mas de simples regra de direito positivo.

A importância do princípio de não-discriminação está, de outro lado, no campo do Direito Internacional. Para a Propriedade Intelectual (e outras relações jurídicas de cunho econômico), o princípio toma especialmente a forma de “tratamento nacional”, ou seja, a regra de que não se possam discriminar os nacionais e estrangeiros (bens ou interesses, e correlativamente, as pessoas que os detêm) em face da aplicação da lei interna. Este é, desta forma, um princípio de imparcialidade subjetiva.

Certos tratados recentes têm suscitado, sob igual terminologia, uma regra segundo a qual não se podem excluir da proteção determinados objetos, no que seria um critério de não-discriminação de cunho objetivo.

Cogência e historicidade


A noção de que não se deve discriminar nacional e estrangeiro quanto às patentes, marcas, direitos autorais e outros objetos da Propriedade Intelectual corresponde a um determinado contexto histórico. É perfeitamente possível, em Direito, a construção de sistemas puramente nacionais de Propriedade Intelectual, como ocorria na nossa legislação e de muitos países até os fins do século XIX; de outro lado, constata-se neste momento uma tendência à uniformização desses direitos, de forma que as mesmas normas perpassariam pelos vários sistemas nacionais, o que esvaziaria a necessidade de suscitar o mecanismo de não-discriminação.

A Propriedade Intelectual, como categoria jurídica, é claramente contingente. Outras modalidades de proteção ao investimento em criações estéticas ou tecnológicas, ou na imagem dos bens produzidos para o mercado, já existiram, e continuam em discussão 2. Apenas enquanto se incentivarem esses tipos de investimento através de exclusividades ou monopólios privados - de “propriedades” – impõe-se o mecanismo de não-discriminação como tem sido formulado nos últimos cento e vinte anos.

Ele resulta de dois pressupostos econômicos bastante simples. Primeiro, o de que os bens imateriais, objeto da Propriedade Intelectual, carecem dos atributos dos bens físicos, de forma que o uso econômico de uma idéia por uma pessoa não exclui o uso por outra, como aconteceria com um carro. Assim, salvo algum tipo de intervenção de direito, o bem imaterial perde naturalmente o atributo da escassez, daí o da economicidade, frustrando o retorno do investimento em sua criação.

Segundo, o de que se a solução para a esse problema dos bens imateriais for a instituição jurídica de uma exclusividade de uso, ou monopólio privado, essa solução tem de ser repetida em todos sistemas jurídicos relevantes, sob pena de penalização da economia daqueles países onde há proteção (daí um preço monopolista) em favor do uso desonerado nos países onde a exclusividade ou monopólio legal não exista.

Ora, a opção histórica pelo mecanismo do monopólio privado é um constructo, e a resultante lógica desta opção – a internacionalização necessária do mesmo sistema – não é menos artificial, pois dependente de uma opção contingente. Nada existe, então, dos predicados de universalismo e a-historicidade que se esperaria de uma categoria kantiana.

Mais ainda: a opção pelo mecanismo do tratamento nacional, como regra de não-discriminação, é ainda mais tópica. Escolhido como mecanismo possível de internacionalização do direito dos bens imateriais criativos ou de imagem comercial nos fins do século XIX, o tratamento nacional corresponde a um momento em que os interesses econômicos e a situação histórica dos países relevantes (Europa, Estados Unidos e uns poucos outros países, como o Brasil) eram distintos. O tratamento nacional é um mecanismo que preserva a diversidade. Cada país trata igual o nacional ou estrangeiro, mas o tratamento não é o mesmo em cada país.

Com a uniformização das economias nacionais de algum desses países relevantes (não certamente a brasileira), abre-se a possibilidade da harmonização legislativa, da padronização, e da eventual uniformização. Diminui, ou se suprime a necessidade de mecanismos de tratamento nacional. Assim, o princípio analisado aqui é essencialmente contingente e histórico.

Condicionantes constitucionais da não-discriminação


A regra genérica de não-discriminação está inscrita no Art. 5o., caput¸ da Carta de 1988, segundo o chamado princípio da isonomia. Assim, salvo alguma exceção também de base constitucional, não é possível estabelecer distinções ou preferências que importem em discriminação injustificada entre brasileiros e estrangeiros residentes no País.

Conteúdo jurídico do princípio da igualdade


A igualdade, como é óbvio, não implica em igualar desiguais, e - na fórmula absolutamente precisa de Aristóteles - não há desigualdade quando desiguais são tratados na proporção da desigualdade existente entre eles 3. Diz Celso Antônio Bandeira de Mello 4:

"as discriminações são recebidas como compatíveis com a cláusula igualitária apenas e tão somente quando existe um vínculo de correlação lógica entre a peculiaridade diferencial acolhida, por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em função dela conferida, desde que tal correlação não seja incompatível com os interesses prestigiados na Constituição".

Assim, no Direito Constitucional brasileiro, a regra pertinente não é de invariabilidade de tratamento, mas de equanimidade em face das distinções, considerando-se porém que se impõe um vínculo de correlação lógica entre a peculiaridade diferencial acolhida, por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em função dela conferida.

Abrangência da não-discriminação constitucional


Note-se aqui a dicção da Carta: não se tutela, pelo menos em sede constitucional, a igualdade dos estrangeiros não residentes 5.

Diz Hely Lopes Meirelles, num parecer cuja ementa é "Não afrontam a Constituição Federal as medidas de favorecimento à marinha mercante nacional, em detrimento da estrangeira":

"Considerando que a Constituição da República só impõe tratamento igualitário entre brasileiros e estrangeiros aqui residentes (...) (Grifo do original) 6.

No entanto, no tocante à Propriedade Industrial, o mesmo autor deduz surpreendentemente regra divergente:

Não há distinções entre nacionais e estrangeiros, a respeito de invenções. Se bem que o art. 153, pr. fale de Brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil, alguns direitos fundamentais são assegurados a Brasileiros, a estrangeiros residente no Brasil e a estrangeiros não-residentes no Brasil. Na expressão “estrangeiros” compreendam-se também os apátridas. O art. 153, § 24, não aludiu à nacionalidade dos inventores. Cabem aqui algumas considerações de ordem históricas. Na lei nº 3.129, de 14 de outubro de 1882¸o art. 5º, § 2º, 4º, determinava a caducidade da patente se o titular dela, “residente fora do Império”, não constituísse procurador para o representar administrativa e judicialmente. A interpretação certa e dominante foi no sentido de se entender referente à regra jurídica assim a estrangeiros como a Brasileiros. O decreto nº 16.264, de 19 de dezembro de 1923, não mais continha aquela exigência com ou sem a sanção de caducidade. No Decreto-lei nº 7.903, de 27 de agosto de 1945, o art. 5º estatui: “As disposições deste Código são extensivas aos pedidos de privilégios e registros depositados no Brasil e àqueles, depositados no estrangeiro, gozem de vantagens asseguradas por tratados e convenções”, Nenhuma dúvida pode haver no tocante a Brasileiros e estrangeiros, residentes ou não no Brasil, se bem que a Constituição de 1967, como as anteriores, só se refira, no início da declaração de direitos, a Brasileiros e estrangeiros residentes 7.

Não compactuo com este entendimento de Pontes de Miranda, que é aliás assistemático. Na verdade, ele próprio se corrige na mesma obra:

As patentes de invenção concedidas a invenções estrangeiras (de pessoas que não são Brasileiros, nem estrangeiros residentes no Brasil), isto é, não ligadas à vida econômico-intelectual do Brasil, tem a proteção que as leis e os tratados lhes dão, e não a que se promete no § 24. Já o Brasil, concedendo, em sua Constituição, o direito público subjetivo aos estrangeiros residentes, foi além do que corresponde à sua competência legislativa normal: cada Estado protege aquilo que nasceu no seu direito (sobre o assunto, mais de espaço, nosso Tratado de Direito Internacional Privado, II, 152 s.).

Qualquer regra jurídica, que trate com diferença para melhor, o invento estrangeiro infringe o art. 153, § 1º.

E mais adiante:

Da garantia constitucional, que é a de que, aqui, nos ocupamos, pois constitui o conteúdo do § 24, 2ª parte, somente têm o gozo aqueles a que se aplica, por força da distribuição interestatal da competência legislativa, o texto constitucional brasileiro. Ele se dirige aos Brasileiros que exploram a indústria ou comércio no Brasil e aos estrangeiros residentes, com tais pressupostos. Os outros podem ter garantia legal; não na tem constitucional. Daí ser de exigir-se pressuposto extraconstitucional, que é o da reciprocidade, e pode haver outros.

Já expressamos nosso entendimento 8 de que os estrangeiros não residentes não têm direito constitucional à propriedade intelectual. Com efeito, estes não só estão privados do benefício constitucional da isonomia, como – com mais razão – da tutela completa do restante do art. 5º da Carta da República. Mas nada impede a aplicação das regras de tratamento nacional constantes dos tratados.

Assim, a igualdade entre investidores estrangeiros não residentes e brasileiros só existe no que a lei ordinária (ou o tratado, que tem igual status no direito brasileiro corrente) deferir, e deixará de existir quando tal lei (ou tratado) deixar de vigorar, inclusive – no caso do ato internacional – por lei subseqüente9.

Aliás, a Carta da República explicitamente permite - e até induz a   diferenças específicas de tratamento ao investimento estrangeiro não domiciliado: para o art. 172, intacto mesmo após as modificações de 1995, o domínio do investimento estrangeiro, inclusive o investimento tecnológico, constitui área sujeita à intervenção estatal. Com efeito, a Constituição10 permite a disciplina de tais atividades com base no interesse nacional. Os poderes de intervenção não são restritos ao investimento de risco. Por exemplo, o investimento tecnológico estrangeiro, inclusive de patentes e de marcas, está sujeito, à hipótese de um regime especial de controle 11.

Enfatize-se que tal igualdade, porém, não é vedada pelo texto constitucional. Pode ser estabelecida pela lei ordinária ou pela norma internacional, admitida no Direito Brasileiro 12. Tal norma internacional, no entanto, será fruto de tratado específico:

“Conversely, the rules of international law authorize at least a measure of discrimination, for example in matters of taxation and exchange control 13. States receiving foreign investment have long sought means of assimilating the foreign investor and their own nationals, and in treaties they seek to establish a standard of equal treatment or reciprocity 14”.

Como veremos, no âmbito do Direito Internacional quanto aos direitos humanos, o parâmetro de igualdade vem sendo sido adotado, progressivamente a partir de 1945 15.


Não-discriminação constitucional e pessoas jurídicas


Durante as discussões no Congresso Nacional que levaram à Emenda Constitucional no. 6, muito se argüiu quanto ao alcance do princípio isonômico do Art. 5o. do texto vigente: a equiparação se restringe às pessoas naturais, ou alcança também as pessoas jurídicas?

Disse Hely Lopes Meirelles:

“O princípio da isonomia inscrito como direito fundamental no § 1º do Art. 153 da Constituição da República, embora subordinado à rubrica “Dos Direitos e Garantias Individuais”, estende-se também às pessoas jurídicas, pois, como adverte Ferreira Filho: “.... os direitos das pessoas jurídicas, são mediatamente direitos de pessoas físicas, sócias ou beneficiárias de sua obra. Por via de conseqüência, despir de garantia os direitos das pessoas jurídicas significa desproteger os direitos das pessoas físicas. Por outro lado, a própria Declaração reconhece às associações o direito à existência, o que de nada adiantaria se fosse possível desvesti-las de todos os seus demais direitos (...). Dessa forma, parece que os direitos enunciados e garantidos pela Constituição são de brasileiros, pessoas físicas, os direitos das pessoas jurídicas brasileiras” (Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Comentários à Constituição Brasileira, São Paulo, 1975, III/79; no mesmo sentido, Egberto Lacerda Teixeira, A Nacionalidade e as Sociedades Comerciais no Brasil e no Estrangeiro, RT 420/20)” 16.

Para este autor, não haveria dúvidas quanto à extensibilidade do princípio às pessoas jurídicas. Juristas há que chegam a alvitrar a concessão às pessoas jurídicas da totalidade das garantias e liberdades constitucionais 17; outros, numa posição mais moderada, entendem que alguns dos dispositivos do Art. 5o. da Carta de 1988 se aplicam às pessoas jurídicas 18, dentre eles, sem a menor dúvida, o da não-discriminação.

Quanto ao ponto, vale a ponderação de Pontes de Miranda:

“Sofismas desleais pretenderam que a regra jurídica constitucional, ao falar de Brasileiros e estrangeiros residentes, também se referisse às pessoas jurídicas brasileiras e estrangeiras, de jeito que todos os parágrafos protegeriam pessoas físicas e pessoas jurídicas. De modo nenhum. (...) 19

Não parece, porém haver controvérsias quanto à aplicação da não-discriminação às pessoas jurídicas - dentro dos pressupostos gerais do que é isonomia 20.

Note-se, neste contexto, que a igualdade constitucional, ao abranger pessoas jurídicas e os “estrangeiros residentes no país”, afetaria igualmente as pessoas jurídicas estrangeiras autorizadas a funcionar no país 21, ou seja, os estabelecimentos, localizados no território nacional, das pessoas jurídicas estrangeiras 22.




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