O processo cautelar no novo c. P. C



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O PROCESSO CAUTELAR NO NOVO C.P.C.

A Exposição de Motivos; anexa ao Projeto de Lei de Código de Processo Civil, elaborado pelo próprio expositor, o Ministro da Justiça Alfredo Buzaid (Mensagem no. 210, de 2 de agosto de 1972, ao cuidar de descrever o plano da reforma processual brasileira, declara que o Projeto acha-se dividido em cinco livros. O primeiro se preocupa com o processo de conhecimento; o segundo atende ao processo de execução; o terceiro cuida do processo cautelar; o quarto trata dos procedimentos especiais; e o quinto, estabelece as disposições gerais e transitórias.


A matéria dos três primeiros livros, continua a Exposição de Motivos, corresponde à função jurisdicional, de conhecimento, de execução e cautelar. Afirma o expositor, apoiado em CARNELUTTI, LIEBPAN, ROSENBERG E ALCALA ZAMORA, que a dogmática do processo civil moderno acabou por sancionar a classificação tríplice de funções.
O processo cautelar, portanto, se acha regulado no Livro III, do Código, posto que surge como um termun genus, o qual contém a um tempo as funções de processo de conhecimento e de execução. Afiança ainda o expositor que o elemento específico do processo cautelar seria a prevenção.
O mencionado Livro III, “Do Processo Cautelar”, possui título único, “Das Medidas Cautelares, o qual se encontra dividido em dois Capítulos, a saber: “Das Disposições Gerais” e “Dos Procedimentos Cautelares Específicos”. Este Capítulo aparece repartido por quinze (XV) Seções. Tudo, afinal, alinhavando noventa e três artigos, do 793 ao 889 do novo Código do Processo Civil.
A questão da natureza e fim das medidas cautelares manifesta-se, extremamente, difícil na doutrina do processo. O embaraço em nominá-las, desde logo, nos dá o padrão do problema. Já as chamaram de, por exemplo, cauções de instância; medidas provisórias de cautela e conservação, medidas provisórias de segurança e garantia; medidas precautórias, medidas antecipadoras; medidas de asseguramento; providências cautelares; procedimentos, processos e ações cautelares.
Descabe, neste lanço, examinar a intrincada problemática do envolvimento institucional das ações cautelares; merecedora, sem dúvida, de pesquisa e reflexão, mas em labor específico.
A atividade jurisdicional objetiva a atuação da vontade da lei, na solução, seja definitiva, seja provisória, da lide. O processo de conhecimento e o de execução levam a soluções definitivas do conflito. O processo cautelar soluciona, provisoriamente, a lide.
Com efeito, ao surgir a necessidade de se obstar mudanças, causadoras de dano, nas situações de fato, enquanto dura o processo, se faz preciso uma ordem judicial.
Tal ordem judicial, que estanca o perigo e previne o dano, poder-se-ia chamar de mera providência cautelar. Ocorre, entretanto, que dita providência não atua no bojo do processo a que serve. Não se constitui em fato incidental, no trâmite do processo de conhecimento, ou de execução. É mais mera providência. Corresponde a um tipo diverso de processo de conhecimento, ou de execução. Denomina-se a ele processo cautelar.
Consiste, por conseguinte, o processo cautelar em terceiro gênero de atividade jurisdicional do Estado, posto entre o processo de conhecimento e o de execução, mas no mesmo plano.
Todos sabem que o direito material compõe conflitos de interesses. O direito processual disciplina a solução de conflitos, sob a forma de declaração judicial e de execução. O processo cautelar, repita-se, objetiva a declaração e a atuação da vontade da lei, na solução provisória da lide.
Não busca ele, pois, solução da lide, nem com o mesmo se atinge resultado útil, quanto ao reconhecimento ou não pretensão. O reconhecimento e o escopo do processo de conhecimento, ao qual o cautelar ancila. Decorre daí que existe e subsiste, tão, só, por força mesmo do processo de conhecimento (ação principal) ou atual, ou futuro.
O perigo, nascente no se alongar a decisão final, ou no entregar de fato, a prestação jurisdicional, é perigo de dano. Note-se que, no caso, o dano exsurge sempre potencial. Arredar o periculum in mora é o fim que se pretende alcançar. Emerge, daí, o elemento prevenção.
Ora, se o processo cautelar existe em função de processo de conhecimento, ou de execução, a que se serve, assegurando a provável satisfação de pretensão deduzida, logo, possui, caráter instrumental. Representa instrumento a serviço do movimento final. O provimento final, contudo, será, ou não, favorável ao pretendente à cautela. Assim, diz-se que tal instrumentalidade surge hipoteticamente.
O processo cautelar possui a finalidade de, dentro dos limites do possível, evitar as modificações estas que podem derivar da demora do processo de conhecimento ou de execução.
No processo cautelar há decisão satisfativa. O juiz conhece o pedido e o defere ou indefere, mas não declara se a pretensão, cuja concretização a cautela busca assegurar, é justa ou injusta. O seu conhecimento vem limitado. A cognição arrima-se no fumus boni juris, basta-lhe a provável existência do direito que se quer tutelar e o provável perigo de dano. Trata-se, por conseguinte, de um juízo de probabilidade, de manifesta vitalidade provisória. A satisfação pela atuação da tutela cautelar, dá o sentido da decisão satisfatória, em tais processos. Atende, tão só, à pretensão de segurança, à pretensão cautelar.
Como divergem o fim e as funções do processo cautelar, do fim e das funções do processo de conhecimento e de execução, se pode falar em função jurisdicional cautelar. Assim, também, ao se referir a processo e procedimento cautelar, o continente e o conteúdo. Recordemo-nos que processo e relação jurídica processual; nexo entre sujeitos (o juiz e as partes); procedimento é o nexo entre os atos, que se dirimem a um afim.
O procedimento cautelar dirige-se à tutela jurisdicional cautelar, cujo fadário é assegurar a plena eficácia do processo de conhecimento, ou do processo de execução, nos casos em que existe plausibilidade (fumus boni juris), ocorrendo situação objetiva de perigo (periculum in mora), provocadora de temor de dano jurídico.
Os processos cautelares não liberam o devedor, nem satisfazem o credor, mas asseguram a prova do fato ou a própria pretensão do direito material. Há, pois, ação e pretensão, portanto se pode falar, sem risco, em ação cautelar.
A moderna doutrina do processo, portanto, terminou por classificar as ações de conhecimento, em ações judiciárias sob o enfoque da tutela jurisdicional pretendida, em ações de conhecimento, em ações de execução e em ações cautelares.
A ação cautelar objetiva garantir o futuro resultado útil de outra ação, tutelando a segurança de relações jurídicas. Afloram, pois, de seu processo – acessório – verdadeiras cauções de segurança, ou da prova do fato, ou da satisfação à pretensão, deduzível em outro processo, o principal.
A questão emergente consiste no se procurar saber se toda a atividade cautelar, ancilada a outro processo, exprime ou não, ação judiciária.
O juiz, no regular exercício de suas funções jurisdicionais, órgão do Poder Judiciário, pratica atos processuais, que criam, modificam, acautelam, reconhecem e extinguem relações jurídicas. Por meio de despachos e sentenças. Detem o Magistrado, para isso, poderes processuais de direção, coação, documentação e decisão.
Constituem, pois, atos de coação processual os de restrições de direito, praticados no interesse do processo, quanto ao asseguramento da instrução, ou quanto à garantia de possível e útil julgamento futuro, ou, ainda, quanto ao acautelamento da execução. Deve e pode o Magistrado praticá-los, segundo a necessidade de segurança imponha ou a utilidade permita, na forma de Constituição da República e das leis do processo.
Considera-se coação processual legal a restrição de direito, ordenada ou permitida por lei, com a observância das garantias constitucionais, e estatuída, ou decretada por autoridade competente – Juiz ou Tribunal – para acautelar satisfação ao escopo específico do processo. Visa, assim, a impedir que se impossibilite, ou mesmo, apenas, se dificulte a perfeição da prova e do julgamento da pretensão deduzida, bem como da eventual execução do julgado condenatório. Arreda, portanto, o dano jurídico, que adviria ao se frustar o fim colimado.
Verifica-se, partindo da realidade, que há atos processuais coativos e processos cautelares, os quais com os atos não se confundem. Os primeiros ostentam mera atividade jurisdicional; os segundos consistem em ações judiciárias. A uni-los, apenas, a essência cautelar. Os atos processuais coativos, de hábito, na doutrina, acham-se colocados no chamado poder geral de cautela, consagrado nos arts. 793 e 799, do novo Diploma, chegando mesmo a se espraiar entre os procedimentos cautelares específicos.
Cumpre, portando, distingui-los: o que constitui coação processual, poder geral de cautela, ato de autoridade, daquilo que, processo cautelar, depende de promoção ou requerimento.

Os atos processuais coativos tornam-se necessários, pois, frente a situações perigosas emergentes. Pouco importa se a lide já foi julgada, ou se ela existe ou inexiste: a tutela cautelar opera até se exaurir toda a jurisdição, pela entrega efetiva da prestação. Note-se, por outro lado, que situações de perigo podem assomar e influir no processo, abstração feita a qualquer cooperação das partes. Causas naturais e mesmo a atividade de terceiros, quando perigosas, acabam por determinar a cautela, no interesse do processo, seja quanto à prova, seja quanto à pretensão.


Sem razão, por conseguinte, a restrição que determina a aplicabilidade dos atos processuais coativos para “antes do julgamento da lide”. Sem razão, ainda, outra vez, a norma que admite que, apenas, as partes, em sentido processual, possam lesionar (art. 798).
A exercência do poder da coação processual mais se ostenta no dispositivo, que permite ao magistrado, de ofício, em caso de perigo de dano, obrigar a fazer, ou deixar de fazer alguma coisa; determinar a busca, apreensão e guarda ou depósito de pessoas ou coisas; bem como mandar caucionar a relação processual (art. 799).


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