O regime constitucional dos bens das sociedades de economia mista e das empresas públicas



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O regime constitucional dos bens das sociedades de economia mista e das empresas públicas

Juarez Freitas




Fonte: Revista Interesse Público
Belo Horizonte, n. 64, ano 12 Novembro 2010


Palavras-chave: Sociedades de economia mista. Empresas públicas. Direito público. Direito privado. Bens públicos.

Sumário: 1 Introdução - 2 Principais argumentos favoráveis à noção de bens públicos em sentido amplo, aí englobados os bens das sociedades de economia mista e das empresas públicas, no atinente à regência dominante de princípios publicistas - 3 Conclusões

1 Introdução

O objetivo precípuo desse artigo consiste em propor novo olhar rumo aos bens das sociedades de economia mista e das empresas públicas, de molde a absorver o melhor da pluralidade dos enquadramentos possíveis.

"A teoria do domínio público tem o dom de excitar o espírito dos juristas",1 revelando "um poder de sedução e uma faculdade de renovação quase inesgotável".2 A frase é de André de Laubadère e descreve, com acurácia, a efervescência que, desde os tempos mais remotos, tem acompanhado as questões teóricas e práticas relacionadas com a doutrina dos bens públicos.

"Propriedade pública" ("propriété publique") ou "afetação a uma determinada finalidade de interesse público" ("affectation à un but déterminé d'intérêt general")?3 O debate já se instaura e alastra a partir do primeiro início, quando os doutrinadores buscam discernir em que consiste o chamado domínio público. A explicação para o fenômeno talvez se encontre no fato de que, justo na investigação sobre os bens públicos, se torne mais evidente "a relatividade dos conceitos e construções jurídicas",4 cujo destino parece acompanhar as recorrentes mudanças da realidade social. Num desenvolvimento dialético, guiado pela tensão entre passado, presente e futuro, é como se, para o Direito Administrativo o, a satisfação de cada nova peculiaridade gerasse, por sua vez, novos instrumentos de regulação.

Hoje, ainda quando a polêmica, na doutrina, se afigure - como anotou Laubadère - infindável, a teoria que tem granjeado maior número de adeptos é a da afetação. Isso significa que "uma coisa é pública" ("une chose est public") quando sobre ela incide "afetação a uma determinada finalidade de interesse geral" ("affectation à un but déterminé d'intérêt general"),5 isto é, quando o bem é afetado ao uso público ou ao funcionamento dos serviços públicos.

O desenvolvimento dessa teoria, ao sabor, sempre e sempre, dos desafios lançados pelas contrastantes realidades históricas e sociais, recebeu estímulos distintos entre os autores franceses e alemães. Em França, a escola do serviço público, com respaldo nos trabalhos seminais de Duguit e Jèze, desempenhou papel destacado. Com efeito, por trás do discutido critério da afetação "ao funcionamento de um serviço público" ("au fonctionnement d'un service public"),6 ecoa, de maneira nítida, a noção decisiva, saída da pena de Duguit, de que "o Estado não é, como o quiseram transformar e como, por algum tempo, creram que ele fosse, um poder que comanda, uma supremacia; ele é, antes, uma cooperação de serviços públicos organizados e controlados pelos governantes".7

Embora muitos autores, entre os quais Maurice Duverger8 e Marcel Waline, tenham advertido, a propósito da afetação, que "a ideia ... é demasiado vaga" ("l'idée ... est trop vague"),9 não há como deixar de reconhecer que a só afetação a um serviço público já se mostra, pelo contato com o finalismo de interesse geral autêntico, apta a inserir o bem no contexto publicizante das relações de administração, destacando-o, quer do regime dominial privado, quer do regime jurídico destinado ao uso privado de bem público. Por outras palavras, as relações jurídicas dominiais enlaçadas com o serviço público jamais poderiam, mesmo na pior das hipóteses, ser disciplinadas por regras e princípios destinados ou aos bens particulares ou ao uso privado de bem público.

Essa lúcida preocupação é professada, de forma implícita, até pelos maiores críticos da teoria da afetação. Em sua tese de doutoramento, Duverger, preocupado com a descomedida amplitude que alguns emprestavam à "affectation", propunha que se inaugurasse, entre as esferas do domínio público e do domínio privado, um espaço jurídico intermediário, destinado a regular o uso dos bens afetados ao serviço público ("domaine affecté aux services publics").10 Quer dizer: a afetação, por exemplo, de um bem ao serviço público, ainda quando se tratasse de serviços concedidos, nunca, em momento algum, poderia ser amalgamada, sem mais, à hipótese de uso privado de bem público.

Como não poderia deixar de ser, a polêmica mais ampla a respeito do domínio público acabou por também se manifestar no âmbito mais restrito dos bens pertencentes às sociedades de economia mista e às empresas públicas.

Com efeito, há, entre nós, quatro noções de bens públicos. Uma acepção mais abarcante (a), atenta à titularidade, entende os bens públicos como todas as coisas pertencentes à Administração Pública "lato sensu", aí incluídos os bens das pessoas jurídicas de direito privado que a integram. Como é fácil diagnosticar, a dificuldade surge por não nuançar situações peculiares. Para ilustrar, o bem de uma autarquia não obedece exatamente ao mesmo regime incidente sobre o bem de uma sociedade de economia mista, embora ambos possam e devam ser considerados públicos.

Uma segunda posição (b) é a dos que preferem enfatizar o regime aplicável, entendendo públicos os bens das pessoas jurídicas de direito público, assim como os que tiverem eventual afetação pública. É, de certo modo, uma combinação do critério de titularidade com a perspectiva funcionalista. Embora melhor do que a pura e simples negação de regime publicista para os bens de sociedade de economia mista e de empresas públicas, por reconhecer a afetação geradora do caráter publicista de regência, carrega o óbice de que, levado o conceito às últimas consequências, teriam de ser considerados públicos bens que não o são. É o que sucede, por exemplo, no caso dos bens de concessionário privado. Certamente, não são bens de titularidade pública, a despeito de afetados à prestação de serviço delegado, e em que pese existirem bens reversíveis. Mais: a seguir essa trilha, alguns bens das entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado estariam subordinados ao regime publicista, enquanto outros orbitariam na regência do direito privado, sem critério minimamente preciso. Tal posição deixa várias interrogações sobre os critérios da distinção. Não elucida o suficiente.

A terceira posição (c) é a dos que sustentam serem bens públicos apenas as coisas pertencentes às pessoas jurídicas de direito público, excluindo, peremptoriamente, a hipótese de bens públicos de sociedade de economia mista e de empresas públicas, numa interpretação demasiado estrita do art. 173 da CF, notadamente ao referir a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas. O ponto crítico, nessa posição, é que ela guarda similitude, em sua lógica interna, à daqueles que consideram de domínio privado os bens dominicais, como que a admitir, em relação a tais bens, a subtração do regime publicista, quando é - ou deveria ser - inegavelmente administrativista a regência dos bens dominicais, por exemplo, no tocante à alienação, ainda quando usadas figuras de direito privado. Erro fatal.

Já a quarta posição (d), aquela que defendo, avizinha-se da segunda, mas com importante nota adicional de esclarecimento: são públicos todos os bens pertencentes à Administração Pública, variando o regime, no campo das regras, mais ou menos intensamente, a depender da natureza da afetação, mas, em qualquer caso, sob regência cogentemente norteada por princípios de Direito Público. A diferença sutil reside na incorporação ao conceito da capital distinção entre princí­pios publicistas e as regras (eventualmente privatistas, ao se tratar de bens de pessoa jurídica de direito privado que não estejam afetados momentamente à finalidade pública). Assim, para ilustrar, se o bem pertencer a uma empresa pública, pessoa jurídica de direito privado, a cogência dos princípios de Direito Público (caso emblemático, mas não único, da Empresa de Correios e Telégrafos) pode afastar a incidência d as regras de direito privado, o que faz com que o bem, na prática, seja tratado como tipicamente público, a despeito da letra do art. 173 da CF. E mais: continuarão públicos os bens das sociedades de economia mista e empresas públicas, na hipótese em que os próprios princípios publicistas recomendarem a incidência parcial das regras privadas, tendo em vista a consecução finalística das sociedades de economia mista e das empresas públicas. Importa, antes de tudo, o primado dos princípios constitucionais.

Proposto e acolhido, nesses moldes da quarta posição, o acordo semântico, é o momento de sublinhar que os bens das sociedades de economia mista e das empresas públicas devem ser, sobretudo pelos argumentos a seguir, assimilados como bens públicos, no atinente à preponderância dos princípios de Direito Administrativo. Nada debilita tal assertiva se, quanto às regras, suceder uma ocasional incidência de comandos de direito privado.

De mais a mais, nos dias que correm, até os bens privados estão como que funcionalizados, em nosso sistema. Inquestionável que a função social obriga. E obriga, com idêntica ou maior razão, no tocante aos bens da Administração Pública direta e indireta (sem exceções), cuja funcionalidade pública deveria estar isenta de dúvidas.

Muito bem: com o propósito de justificar a opção conceitual, passo a arrolar o que suponho fortes razões que militam a favor dessa proposta, sem cometer o equívoco de tomá-la como absoluta ou como a única solução correta. A proposta é a de encontrar o equilíbrio hermenêutico entre princípios e direitos fundamentais, no intuito de transcender nominalismos e fazer valer as melhores consequências possíveis, na eleição dos conceitos.



2 Principais argumentos favoráveis à noção de bens públicos em sentido amplo, aí englobados os bens das sociedades de economia mista e das empresas públicas, no atinente à regência dominante de princípios publicistas

Eis os principais argumentos a favor de serem considerados públicos os bens das sociedades de economia mista e das empresas públicas em geral, sem prejuízo da flexibilidade oriunda da incidência tópica de regras convencionalmente denominadas de direito privado.

Em primeiro lugar, em que pese o tratamento constitucional diferenciado das pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Indireta (CF, art. 173), penso que quase ninguém considera seriamente que se deva fazer interpretação literal desse dispositivo. Não se submetem as empresas públicas e sociedades de economia mista ao regime próprio, estritamente falando, da iniciativa privada. Claro que não. A exigência de concurso público é prova ilustrativa e irretorquível, que fala por si. Ademais, a Lei de Licitações trata os bens dessas entidades como públicos, ao exigir, não por acaso, avaliação prévia e licitação para a alienação dos seus imóveis.

De maneira peculiar, é verdade, pois cuida de não exigir, à diferença do que faz com os imóveis das pessoas jurídicas de direito público, a autorização legislativa. Todavia, a não exigência de autorização legislativa consubstancia apenas pequena diferenciação de regime. Em nada descaracteriza o caráter público do regime de tais bens.

De fato, para o art. 17 da Lei nº 8.666/93, não importa sequer, à primeira vista, se os bens estão ou não diretamente afetados a serviço público. Por serem públicos, a alienação deve ser precedida de certame licitatório, salvo nas hipóteses de dispensa ou de inexigibilidade. Como exigir semelhante tratamento de bens privados?

Somente a natureza pública dos bens em apreço, sob a regência dos princípios de Direito Administrativo, justifica e torna plausível a exigência de licitação para alienar os bens das sociedades de economia mista e das empresas públicas. Não resta dúvida que tais entidades estão subordinadas aos ditames de referida Lei de Licitações (art. 1º, parágrafo único). Dito em outros termos, admiti-los como bens privados violaria a consistência interna das disposições normativas em pauta.

Em segundo lugar, o Código Civil, na sua parte geral, faz referência a pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado "estrutura de direito privado." Refiro-me aos arts. 40, parágrafo único, e 99, parágrafo único, da Lei nº 10.406.

Ao que tudo indica, a despeito do estilo algo nebuloso, a expressão abarca as sociedades de economia mista e as empresas públicas. Assim, no art. 99, III, está dito que, não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais (portanto, bens públicos) os bens pertencentes às pessoas jurídicas da Administração Pública, que tenham personalidade de direito privado.

Deveras, em determinadas situações, inegável a possibilidade de uso especializado desses bens, mormente se afetados a serviços públicos. Para além dessa sutileza, no entanto, o induvidoso que não se exclui a condição de bens públicos, apesar de dominicais.

Ora bem, o STJ (vide Resp nº 120.702, v.g.) admitiu a usucapião de bens de sociedades de economia mista, precisamente por considerá-los bens privados. Em vez de semelhante construção, deveria ser resolvida qualquer questão, notadamente relacionada ao direito fundamental à moradia, via concessão especial de uso do bem público. No máximo, poder-se-ia, em homenagem ao art. 173 da CF, cogitar de, excepcionalmente, serem usucapíveis determinados bens públicos, contanto que não se inviabilizasse, em face disso, a continuidade da prestação do serviço público ou de relevante interesse coletivo.

Mas, tudo sopesado, não há necessidade desse malabarismo. Nada impede o uso de outras figuras, tais como a concessão de uso de bens públicos para fins de moradia ou a autorização legal excepcional para alienação individualizada. Usucapião é geradora de perplexidade. Ao menos por ora, não se podem afastar, sem grandes ônus argumentativos, as vedações constantes nos arts. 183, parágrafo terceiro, e 191 da CF, parágrafo único. Nem parece que seriam facilmente excepcionadas pelo estatuído no art. 173 da Constituição. Verdade que, em relação à outra característica dos bens públicos (a inalienabilidade), casos existem de hierarquização axiológica que relativiza a impenhorabilidade (por todos, vide Resp nº 840.782/RS), em homenagem ao direito fundamental à saúde.

No entanto, não se afigura aconselhável, ao menos nesse momento, investir na relativização da imprescritibilidade ou, o que seria mais desaconselhável até, em negar o caráter público dos bens de pessoas de direito privado integrantes da Administração Pública, para contornar semelhante obstáculo. A citada concessão de uso resolve a dificuldade prática com folga, e atende, por inteiro, o direito fundamental à moradia.

Urge adicionar o terceiro argumento: o STF fixou orientação de que nem Estados-membros nem Municípios podem desapropriar bens de sociedade de economia mista federal, se se tratar de entidade prestadora de serviço público. Ainda que polêmica a solução da prioridade dos interesses nacionais sobre os estaduais e, destes, sobre os municipais, importa considerar, para todos os efeitos, a justificativa: precisamente por serem bens públicos. A expropriação mostrar-se-ia admissível somente na denominada, com impropriedade, "ordem descendente". Oportuno recordar decisão em semelhante perspectiva (vide RExt nº 172.816). Sim, ainda que alguém quisesse esgrimir o argumento de que a tese não valeria para todas as sociedades de economia mista e empresas públicas, mas somente para as prestadoras de serviço público, seria forçoso reconhecer, no mínimo, a existência de bens públicos pertencentes a tais entidades da Administração Pública indireta.

Para além disso, se e quando exploradoras de atividade econômica, estas somente poderiam, nos termos do art. 173 da Constituição, fazê-lo legitimamente, em caso de relevante interesse coletivo, tendente a "publicizar" o regime, de maneira a vedar o despojamento compulsório.

Em contrapartida, o fato de se tratar de bem público, uma vez distraído de sua função social, não deveria logicamente impedir, numa federação, a sua motivada desapropriação, inclusive de bem federal. Por outras palavras, se o bem estiver distraído da sua finalidade socioambiental, em desalinho com os imperativos constitucionais, a desapropriação poderia ocorrer, em que pese estar enquadrado como bem público. Desse modo, reputar tais bens como públicos não impediria o tratamento nuançado, isto é, dotado de matizações necessárias, por força do art. 173 da CF.

Em quarto lugar, a Lei de Responsabilidade Fiscal tratou os bens de determinadas sociedades de economia mista e empresas públicas como residentes, por assim dizer, no regime publicista. Com efeito, preceitua o parágrafo sexto do art. 40 da Lei Complementar 101 que é vedado às entidades da administração indireta, inclusive as suas empresas controladas e subsidiárias, conceder garantia, ainda que com recursos de fundos, exatamente para assegurar a preservação do patrimônio público. Vedação dessa natureza só se mostra compatível com o regime publicista de bens. Em outro dizer, os cuidados requeridos, no que concerne à responsabilidade do administrador, são digitalmente reveladores de relações características da regência própria dos bens públicos.

Em quinto lugar, o STF, ao examinar o tema dos bens de determinada empresa pública que não opera concorrencialmente, foi ao ponto de considerar, numa reviravolta expressiva de entendimento, que haveria impenhorabilidade de seus bens, naturalmente por entendê-los bens públicos. Com efeito, a Corte considerou que a ECT teria, no caso da execução de débitos trabalhistas, direito ao regime de precatórios. Vencidos os argumentos no sentido da inconstitucionalidade da expressão que asseguraria a impenhorabilidade de bens, rendas e serviços, assim como os que preconizavam a viabilidade da penhora de bens não essenciais à prestação do serviço público. A persistir o precedente, resulta que, se houver a prestação de serviço público, o bem passa a ser tratado como público, em sentido forte. Em idêntica senda, o STF (vide RExt nº 253.394) entendeu que os imóveis de determinada pessoa de direito privado seriam bens de uso especial e estariam alcançados pela imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, "a" da CF). Vai daí que o precedente só faz robustecer a posição de que se afigura melhor considerar públicos tais bens, presumida a adequação do conceito à teleologia das sociedades de economia mista e das empresas públicas.

Eis o sexto argumento: penso que é conveniente a mantença do controle externo (sem prejuízo das demais modalidades de controle), no tocante à atuação das pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública, pelo motivo de se mostrar propiciatória à lisa, proba e eficiente gestão de tais entidades, no resguardo do patrimônio público, em sentido amplo.

Como soa intuitivo, considerar os seus bens como particulares poderia acarretar o enfraquecimento dos controles. Os controladores públicos restariam afastados ou meramente contemplativos em face de atividades relevantes da Administração indireta. Prejuízos gigantescos ao erário poderiam advir dessa inércia.

Bem observadas as coisas, o dispositivo sob comento não se afigura incompatível com a tomada de contas de empresas públicas e sociedades de economia mista. Não se deve excluir o controle, sequer à vista das intenções de "paretiana" eficiência. Em sentido distinto, houve decisão jurisprudencial, já revista. Refiro-me ao julgamento de mandados de segurança impetrados pelo Banco do Brasil S/A, ocasião em que o STF, por maioria, entendeu inviável a tomada de contas especial em relação àquela sociedade de economia mista. Dado procedimento colimava apurar responsáveis por dano ao patrimônio do banco, em face da assunção de dívida pessoal de ex-empregado, além de investigar possíveis danos ocorridos em operações no mercado de futuro. Poderia o Supremo Tribunal Federal ter sustentado que o controle extrapolara os limites do plausível, mas preferiu, naquele julgado, argumentar que os bens e direitos d as sociedades de economia mista em tela seriam privados e, por força disso, inaplicável, "in casu", o art. 71, II, da CF, que estatui a competência do TCU para julgar contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da Administração direta e indireta. Os argumentos vencidos proclamaram, com acerto, a inafastabilidade do controle.

Houve, felizmente, reviravolta. Mais recentemente, tais bens implicitamente foram considerados públicos e o controle voltou a se afirmar. Agora, o Tribunal de Contas, por força do art. 71, II da CF, tem reconhecida a competência para realizar tomada de contas especial relativa à sociedade de economia mista (vide MS nº 25.181/DF e MS nº 25.092) Em suma, a guinada foi no melhor rumo, ao deixar de considerar particulares tais bens, reintroduzindo o controle externo, sem praticar a suspensão eficacial de disposição categórica da Lei Fundamental, com a indesejável ablação de competência.

Passo agora ao sétimo argumento: devem ser considerados públicos todos os bens pertencentes à Administração Pública direta ou indireta para viabilizar intelecção congruente da Lei de Improbidade Administrativa, que deliberou adotar conceito amplo de agente público e, simetricamente, de patrimônio público. A calhar, convém ter presentes, entre outros, os arts. 1º e 9º, II e 10, II da Lei nº 8.429/92. Em razão disso, prudente acolher simétrica amplitude e reputar públicos os bens pertencentes às sociedades de economia mista e às empresas públicas, apesar de revestidos de características singularizadas pela natureza privada das pessoas jurídicas em apreço.

Por derradeiro, passo ao principal argumento a favor da posição aqui preconizada: incontendível que os princípios publicistas do art. 37 da CF aplicam-se à íntegra da Administração Pública sem qualquer distinção, como que "publicizando" o regime de seus bens. Decerto, não está vedada a incidência de regras de direito privado em determinadas relações "patrimoniais" da Administração Pública direta e indireta. Mas o predomínio da regência será ditado pela primazia tópico-sistemática dos princípios de Direito Público.

Eis com todos os consectários, o primado dos princípios e direitos fundamentais sobre as regras, assim como da substância sobre a forma. Tal enfoque mostra-se, salvo melhor juízo, a justificativa-mor para a eleição conceitual efetuada.

De fato, o Direito Privado e o Direito Público - nada obstante persistirem importantes diferenças práticas - precisam encontrar os fundamentos comuns no bojo principiológico da Constituição, uma vez que, a rigor, implícita ou explicitamente, qualquer seara deve ser vista como área nobre de incidência e concretização dos princípios constitucionais. Dito de outro modo, todo e qualquer ramo de Direito mostra-se, direta ou reflexamente, campo de incidência intersular da Constituição e de suas diretrizes fundamentais.

Na vida concreta, as distinções entre o Direito Público e o Direito Privado somente se afiguram metabolizáveis se e quando situadas no plano mais alto dos princípios, sem desconsiderar zonas de intersecção (ex: normas de ordem pública que regem as relações de consumo). Não continuam, portanto, válidas determinadas prerrogativas que se transmudam em privilégios, cujo exercício deixa de resguardar ou de restabelecer o justo equilíbrio e a igualdade nas relações jurídicas, sem prejuízo do respeito às desigualdades eminentemente funcionais, vale dizer, relativas ao exercício proporcional das prerrogativas entendidas como poderes-deveres.

A diferença entre as esferas do público e do privado não radica, pois, em eventual subordinação, tampouco se deixa explicar satisfatoriamente pelas teorias do direito especial, nem pelas teorias dos interesses em causa ou do sujeito. Não nego as especificidades introduzidas pela própria Constituição, mas entendo indispensável, vez por todas, atentar para o duplo movimento de publicização e de particularização como notas características do Direito contemporâneo.

Tal duplo movimento pode ocorrer sadiamente, numa espécie de plasticidade favorável à abertura e à unidade do sistema pela promoção da sinergia benéfica entre as esferas do indivíduo e do Estado.11 Todavia, pode redundar numa contradição autofágica e devoradora do público ou do privado, contradição terrível, pois implica ruinoso desperdício das mais elevadas conquistas no plano dos princípios e direitos fundamentais, que impõem o respeito, nas esferas pública e privada, ao genuíno bem de todos.

Quer dizer, os princípios publicistas são irrenunciáveis progressos em termos de afirmação de moralidade pública, de transparência e de impessoalidade (essenciais para o "governo da Constituição" e para o direito fundamental à boa administração pública). Não devem ser ameaçados, na busca da suposta eficiência maior, inclusive porque a eficiência é, também, princípio de Direito Público, ao lado da eficácia, da moralidade e dos demais princípios.

É com foco nessa interação positiva entre o Direito Público e o Direito Privado - afastada a destruidora usurpação do público pelo privado e vice versa -, que sugiro sejam lidas as premissas cautelosas aqui articuladas, ao considerar bens públicos - quanto à regência dominante dos princípios constitucionais - as coisas pertencentes às pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública, com amparo na distinção prestimosa entre princípios fundamentais e regras, não apenas pela dimensão de peso, mas tendo presente a instrumentalidade das regras.

Friso que os avanços paradigmáticos em curso no Direito Público representam aportes-chave em matéria de construção do nexo entre liberdade, igualdade e equidade. Como enfatizei, o Estado somente atuará nas atividades de exploração econômica por relevante interesse coletivo ou de segurança nacional. Nessa medida, as empresas públicas e as sociedades de economia mista só parcialmente estarão submetidas ao regime das empresas privadas. Ademais, impossível desconhecer o novo Direito Público como aquele que cumpre a função de escudo contra o esmagamento do indivíduo perante o Estado como aparato, tão nocivo como a supressão do interesse público autêntico.

Certamente, viceja, na prática, uma confusão entre o Estado-aparato e o Estado Constitucional Democrático que visa a realizar fins nobres em comum. Esta última noção, entretanto, é a que precisa ser, imediata e profundamente, vivificada na ótica publicista, suplantados os ecos tardios da escola de "puissance publique".

Urge, em suma, sobrepassar, com resoluta firmeza, a grave e perversa sonegação dos princípios de Direito Público. Importa não esquecer a primazia tópico-sistemático da Constituição, reconhecendo, vez por todas, que o efetivo respeito aos direitos fundamentais impõe-se, concomitantemente, nas relações entre indivíduos e Estado e nas relações dos indivíduos entre si. Dito de outra maneira, tal reconhecimento precisa ocorrer no interior de todo o ordenamento, numa espécie de amálgama entre as normas de Direito Público e as normas de Direito Privado, em perspectiva hermenêutica que abraça a efetividade dos direitos fundamentais associados à dignidade que transcende os interesses subalternos do aparato estatal.

Retomada a temática de fundo, estão corretos os que percebem a distinção entre os regimes de bens públicos e privados, antes de tudo, como questão de grau de publicização. Nada demonstra tão cabalmente isso como o tratamento constitucional dado ao ambiente como bem de uso comum do povo.

Por tudo, o primado dos princípios e direitos fundamentais deve ser definitivamente incorporado ao exame das relações de administração, o que obriga a serena revisão conceitual do regime dos bens públicos.

3 Conclusões

À vista dos argumentos formulados, eis as principais conclusões:

a) São públicos (ao menos, bens dominicais, como dá a entender o Código Civil) os bens das sociedades de economia mista e das empresas públicas, embora com regência nuançada, no campo das regras. Por outras palavras, bens públicos são todos os bens pertencentes à Administração Pública, variando o regime, no campo das regras, mais ou menos intensamente, a depender da natureza da afetação, mas, em qualquer caso, sob regência cogentemente norteada por princípios constitucionais de Direito Administrativo.

b) O regime constitucional dos bens pertencentes à Administração Pública direta e indireta, presumida a afetação a finalidades públicas ou de relevante interesse coletivo, situa-se no campo dos princípios de Direito Público, conquanto, na seara das regras, por se tratar de pessoa jurídica de direito privado, admita-se, no geral das vezes, a incidência parcelar de regras que habitam a esfera privatista, superada a contraposição rígida entre as esferas.



c) As distinções entre o Direito Público e o Direito Privado são eminentemente funcionais ou de grau de preponderância do bloco de princípios. Impende notar, pois, que a relação de administração pública será, invariavelmente, aquela relação jurídica na qual se impõe a observância predominante dos princípios publicistas, numa construção mais consentânea com a eficácia direta e imediata do direito fundamental à boa administração pública.

1 LAUBADÈRE, André de. Dominialité public, propriété administrative et affectation. In: Pages de Doctrine. Paris: L.G.D.J., 1980. p. 75: ".la théorie du domaine public a le don d'exciter l'esprit des jurists".

2 Idem, op. cit., p. 75: ". un pouvoir de seduction et une faculté de renouvellement presque inépuisables".

3 FORSTHOFF, Ernst. In: Traité de Droit Administratif Allemand. Bruxelles: Établissements Émile Bruylant, 1969. p. 548 et seq. Vide, também, LAUBADÈRE, André de. Traité Élémentaire de Droit Administratif. Paris: L.G.D.J., 1998, vol. II, p. 12 e ss.

4 LAUBADÈRE, André de. Manuel de Droit Administratif. Paris: L.G.D.J., 1976. p. 306: "Le théorie du domaine est en effet une de celles où apparaît le plus clairement la relativité des concepts et constructions juridiques, destines à évoluer selon les réalités socials qu'ils ont à exprimer".

5 FORSTHOFF, Ernst. Traité de Droit Administratif Allemand. Bruxelles: Établissements Émile Bruylant, 1969. p. 548. Para os que desejam ler um relato mais minudente sobre o debate entre os filiados à teoria da propriedade pública, em cujo rol se encontrava Otto Mayer, e os que professavam a teoria da afetação, onde figuravam Maunz e Huber, há uma extensa nota de rodapé de nº 16, à p. 549 do Traité de Forsthoff, que conta essa história com riqueza de detalhes.

6 LAUBADÈRE, André de. Manuel de Droit Administratif. Paris: L.G.D.J., 1976. p. 302.

7 DUGUIT, Leon. Manuel de Droit Constitutionnel. Paris: Ancienne Librairie Fontemoing & Cie. Éditeurs, 1918. p. 72: "L'Etat n'est pas, comme on a voulu le faire et comme on a cru quelque temps qu'il l'était, une puissance qui commande, une souverainété; il est une cooperation des services publics organisés et contrôlés par des gouvernats".

8 L'affectation des immeubles dominiaux aux services publics. Thèse Bordeaux, 1940.

9 WALINE, Marcel. Traité Élémentaire de Droit Administratif. Paris: Éditions Montchrestien, 1950. p. 476.

10 Entre nós, também eu, em Estudos de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 66, sustentei como necessária a reclassificação dos bens públicos, para o efeito especial de introduzir, a meio caminho dos bens públicos e dos bens particulares, a categoria-transição dos bens "quase-públicos". Não é o caso dos recursos hídricos, os quais, por sua essencialidade, reconheço, há muito, o caráter de bens públicos. Além da tese de doutoramento de Duverger, referida na nota anterior, vide, também, G. Morager (L'affectation à l'usage public des biens des patrimoines administratifs. Paris: Sirey, 1942).

11 Para aprofundar, vide, por obséquio, o meu livro A interpretação sistemática do direito (5. ed. São Paulo: Malheiros, 2010). Sobre os princípios que regem as relações de administração, v. também o meu livro O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais (4. ed. São Paulo: Malheiros, 2009).

Informação bibliográfica:

Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:




FREITAS, Juarez. O regime constitucional dos bens das sociedades de economia mista e das empresas públicas. Revista Interesse Público Belo Horizonte, n. 64, ano 12 Novembro 2010 Disponível em: <http://www.editoraforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=70912>. Acesso em: 7 abril 2011.
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