O sistema processual penal de Macau. Estrutura e princípios fundamentais



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O sistema processual penal de Macau. Estrutura e princípios

fundamentais*
Maria Leonor Machado Esteves de Campos e Assunção**

Correspondendo, gostosamente, ao convite que me foi endereçado pelo Gabinete para a Tradução Jurídica de Macau para participar neste Seminário, convite que muito me honra, tentarei, ainda que de forma tosca, desenhar ante vós, os traços mais característicos do sistema processual de Macau, pela enunciação, necessariamente sincopada e fragmentária, dos princípios que conferem sentido e consistência à sua estrutura primordial.


Começaria por referir aquele que, julgo, deve ser considerado a pedra angular1 do processo penal de Macau: o princípio da intangibilidade da dignidade da pessoa humana, expressamente consagrado na Constituição da República Portuguesa (art.1°) e recebido, também, no art. 30° da Lei Básica da Região Administrativa Especial de Macau (adiante designada por L.B.R.A.E.M.). Este princípio, configurando o limite, inultrapassável, à prossecução da finalidade subjacente ao processo penal, de realização eficiente da administração da justiça,desenha, por essa razão, os contornos negativos da intervenção coactiva na esfera jurídica dos cidadãos, operada pelos órgãos com competência nesse domínio2.
Dele emerge,no âmbito do direito penal substantivo, a assunção do princípio da culpa jurídico-penal e do princípio da proibição da pena de morte e de penas ou de medidas de segurança de carácter perpétuo (art.24° n°2 e art.30° n°l da C.R.P).
O reconhecimento do princípio da legalidade, do princípio do acusatório e de um real direito de defesa escorado no princípio da presunção de inocência, como seu travejamento central, constitui, a meu ver, não apenas a nota mais saliente do processo penal em Macau, como também o penhor da cabal realização das exigências plasmadas no Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos3.
Do princípio da legalidade, reconhecido como uma irrefragável exigência do Estado de Direito material4, decorre que ninguém pode ser objecto de aplicação de uma pena, de medidas persecutórias ou restritivas dos seus direitos fundamentais, senão nos casos e de acordo com os requisitos previstos na lei. A actuação dos órgãos com competência em matéria de investigação de crimes5 subordina-se, portanto, a critérios de estrita legalidade, o que quer dizer que cabe à lei definir, rigorosamente, sobretudo no que toca à aplicação de medidas coactivas e utilização de processos coactivos de obtenção de prova, o seu se e o seu como, isto é, os pressupostos e condições de admissibilidade que cumpram as exigências de necessidade e proporcionalidade ou adequação às finalidades processuais. Resta acrescentar que o seu incumprimento desencadeia, por um lado, a ilegalidade do acto, (tratando-se de um acto de obtenção de prova, a nulidade e consequente proibição de apreciação dessa prova) e, por outro, a responsabilidade disciplinar6 e penal 7 do seu agente.
No plano das fontes, pontue-se que, em Macau, a competência para legislar em matéria processual penal é atribuída à Assembleia Legislativa e ao Governo, o qual, nos domínios da prisão preventiva, buscas domiciliárias e sigilo das comunicações privadas, necessita da autorização da Assembleia Legislativa8.
Finalmente, corolário lógico do princípio de legalidade, o imperativo de jurisdicionalização do processo penal: é o Tribunal, cuja competência se encontra previamente definida na lei, princípio do juiz natural (art.32° n°7 da C.R.P. e art.s 14° e 15° DL 17/92/M)9 que julga e decide da pena a aplicar, cabendo a um juiz e não a qualquer outro órgão, M° P° ou autoridade policial, autorizar e, em certos casos, presidir à realização de actos restritivos dos direitos fundamentais (art.2° n°1 a) D.L. 605/75 com a redacção do D.L. 377/77, art.30° a) D.L. 17/92/M). Aqui se reconduzindo o primado da reserva do juiz ou do monopólio jurisdicional (art.2° da Lei 112/91) que, convém realçar, se funda no pressuposto de imparcialidade e isenção da magistratura judicial, cujo estatuto se caracteriza pela independência10 face ao poder político, irresponsabilidade, inamovibilidade e subordinação a um regime de impedimentos e incompatibilidades (art. 3° da L. 112/91,art.3° a 6° do D.L. 55/92/M, art.104° e ss. do C.P.P.e art.89° L.B.R.A.E.M.).
A opção por uma estrutura processual marcadamente acusatória (art.32° n°5 C.R.P.e art.19° D.L. 17/92/M), integrada embora por um princípio de investigação, patenteia-se na concretização prático-normativa de dois vectores: diferenciação material entre a entidade que julga e a entidade que investiga e participação constitutiva dos sujeitos processuais na declaração do direito do caso concreto11.
Isto significa, de uma parte, mediatamente, o reconhecimento da distinta competência funcional de duas magistraturas, a Magistratura Judicial e a Magistratura do M°P° que são, na verdade, independentes entre si e, imediatamente, que ao M°P° é cometida a tarefa de promover a acção penal, ele é o "dominus" da fase investigatória denominada inquérito preliminar (art.39° a) D.L. 17/92/M, art.14°,alíneas b) e f) D.L. 55/92/M, art.1° D.L. 35007/45 e art.1° ss. do D.L.605/75) e elaborar a acusação e ao Juiz a tarefa de julgar. A ruptura com o sistema tendencialmente inquisitório espelhado no Código de Processo Penal de 1929, efectuou-se, em Macau, com a entrada em vigor do D.L. 17/92/M,de 2 de Março. Com efeito,o art.30° c) do mesmo diploma reserva ao Juiz de Instrução Criminal, Juiz diverso do Juiz do Julgamento, incumbido já de presidir à Instrução Preparatória (fase investigatória relativa, regra geral, à investigação de crimes graves)12, a competência para realizar o acto de fiscalização da actividade do M°P° em que se consubstancia o despacho de pronúncia13. Ora, encontrando-se o Juiz do Julgamento impedido de, por sua iniciativa, desencadear uma investigação14, nos limites impostos pela vinculação temática à matéria de acusação que fixa e delimita o objecto do processo15, incumbe-lhe o poder/dever de investigar, com autonomia, face à contribuição quer da acusação, quer da defesa, o facto submetido a julgamento.
De outra parte, significa que a efectivação do princípio do acusatório empresta dignidade às várias fases processuais porquanto, ao propiciar uma efectiva participação dos sujeitos processuais, lhes permite influir na decisão final.
No que tange directamente à participa,ção do arguido, a concretização do seu direito de defesa opera-se mediante um outro princípio, que julgo estruturante de um sistema que se pretende acusatório, o princípio do contraditório, firmemente ancorado no princípio da presunção de inocência do arguido que, entre nós, só é ilidida com o trânsito em julgado da sentença condenatória (art.32° n°2 C.R.P., art.14° n°2 P.I.D.C.P., art.29° L.B.R.A.E.M.)16.
O arguido (art.251° C.P.P.), cujo estatuto jurídico é, em definitivo, o de sujeito17 e não objecto do processo, tem o direito de oferecer provas (art.s 327°, 331°, 381°, 393° do C.P.P.) de estar presente (mesmo durante a fase investigatória de natureza secreta), aos actos que directamente lhe digam respeito, (art.70° parág.l° C.P.P.), presença que é obrigatória na audiência de julgamento (princípio da audiência, art.418° C.P.P.), de ser ouvido pessoalmente pelo Juiz (princípio da oralidade), de ser notificado da acusação e de ser informado, em língua que compreenda, do seu conteúdo (art.s 352°, 391° C.P.P.), bem como dos direitos que lhe assistem de dispor de tempo para preparar a sua defesa e de recorrer das decisões que lhe sejam desfavoráveis (art.645° e ss. do C.P.P.. Vejam-se, ainda, os art.32° da C.RP., art.l4° n°3 do P.I.D.C.P. e art.s 40° e 41° L.B.R.A.E.M.), sendo, neste caso, vedado ao Tribunal com competência para apreciar o recurso, pronunciar uma decisão que configure um agravamento da situação do arguido (princípio da proibição da reformatio in pejus), com as excepções, a meu ver, desrazoáveis, que constam do art.667° parág.1° do C.P.P.).
Na medida exacta da materialização do direito de defesa, se logra alcançar a parificacão das posições processuais do arguido e do M°P°18. Pontue-se que ao M°P°, enquanto órgão autónomo de administração da justiça não directamente interessado na acusação mas na procura da verdade e na obtenção de uma decisão final justa, incumbe a realização de uma investigação imparcial, subordinada a critérios de estrita legalidade e objectividade. A esta luz se compreendende a ideia de que o M°P° deve investigar "à charge et à decharge", i.e., carrear para o processo, não só as provas inculpatórias, como, também, as provas que possam suportar a absolvição, ou, em todo o caso, diminuir a culpa19. O que significa recusar a existência de um verdadeiro ónus de prova no processo penal a recair, quer sobre o M°P°, quer sobre o arguido. Aliás, sob pena de se negar o princípio da presunção da inocência, não poderá nunca admitir-se que o arguido tenha o dever de provar a sua inocência. Pelo contrário, a dúvida razoável sobre a sua culpabilidade deve ser fundamento bastante para uma decisão absolutória (in dubio pro reo).
Apraz-me registar que o M°P°, em Macau, constitui uma Magistratura autónoma e, ainda que hierarquizada, independente do poder político, o que é garantia de isenção e imparcialidade no cumprimento das funções que lhe cabe exercer (art.s 3° e 8° e ss. do D.L. 55/92/M).
Manifestação do princípio da presunção de inocência20, o irrecusável direito que o arguido possui de ser julgado (por um tribunal independente e imparcial (art.14° do P.I.D.C.P.), em audiência pública (princípio da publicidade), num prazo de tempo razoável (no mais curto prazo possível, de acordo com o art. 29° da L.B.R.A.E.M., compatível com o direito de defesa (art. 32° n°2 da C.R.P.)21, cumprindo-se, por aqui, a um tempo, a finalidade processual de rápido restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pela prática do crime e o objectivo de rápido restabelecimento da paz jurídica do próprio arguido22, o qual não poderá ser, de novo, julgado pela prática desse crime (non bis in idem, art.29° n°5 C.R.P.).
De realçar que nas situações, limitadíssimas, em que é admitida a revisão de uma sentença definitiva condenatória se prevê, caso a sentença revista seja absolutória, o direito de o arguido ser indemnizado pelos prejuízos sofridos. Os termos, demasiado restritivos, em que o direito à indemnização se encontra consagrado (art. 690° C.P.P.), dificilmente permitem, todavia, a sua cabal realização. Entendo que o Ante-Projecto do Código de Processo Penal para Macau, da autoria de Figueiredo Dias, contém, nesta matéria, uma proposta justa e equilibrada23.
As opções legislativas tomadas quanto ao regime das medidas coactivas admissíveis no processo penal reflectem o compromisso, possível entre "uma lógica de eficácia" e "uma lógica de justiça", ou seja, entre a realização de uma eficaz administração da justiça e a tutela dos direitos fundamentais24, como o impõe a concepção de Estado de Direito Material, na sua vertente social e democrática25.
No domínio dos processos coactivos de obtenção de prova, sendo o arguido ele próprio um meio de obtenção de prova, o respeito pela sua integridade moral e física exige que esses processos se devam submeter a estritos critérios de necessidade e adequação (no sentido de proibição do excesso) à finalidade processual a atingir26. O respeito pela sua autonomia ética, qualidade incindível da sua dignidade de ser humano, impõe a inadmissibilidade de meios de obtenção de prova (confissão) como a tortura27, a hipnose, a narco-análise, o polígrafo (art.25° C.R.P., art. 7° P.I.D.C.P., art.28° L.B.R.A.E.M. e art.261° C.P.P.). O art.261° do C.P.P. proíbe, expressamente, a qualquer órgão que intervenha no processo penal (Juiz, M°P°, Polícias) o uso de processos que configurem uma coacção ou possam, de algum modo, perturbar a liberdade de determinação do arguido.
As provas obtidas mediante a utilização de processos ilegais são nulas (art.32° n°6 C.RP. e art.98° n°1 C.P.P.) e não deverão ser apreciadas pelo tribunal.
Importa aqui referir que ao arguido é reconhecido o direito de não prestar declarações sobre os factos de que é acusado, direito ao silêncio (art.254° C.P.P.), não podendo o seu silêncio ser valorado negativamente, seja em sede de determinação do regime processual (prisão preventiva ou liberdade provisória), seja em sede de determinação da pena, agravando-a, e que a confissão, desacompanhada de outras provas, não fundamenta uma condenação (art.174º C.P.P.). Abra-se aqui um parêntesis para dizer que a recusa integral do sistema agnitório (#####) anglo-americano, tendo subjacente a má consciência fundada nos abusos a que, no processo de estrutura inquisitória, o mesmo deu lugar, não me parece, hoje, defensável. O respeito pela autonomia da vontade do arguido também importa a livre valoração da sua confissão, quando ela é indubitavelmente livre e integral, desde que subordinada a pressupostos que tenham em conta, particularmente, a gravidade do crime, com a vantagem de poder ter como efeito a não submissão do arguido à fase, mais ou menos estigmatizante, da produção da prova (neste sentido, o Ante-Projecto do C.P.P., art.324°).
Relativamente às medidas de coacção tendo o arguido por objecto, sejam patrimoniais (caução) ou restritivas da liberdade (injunções ou regras de conduta, prisão preventiva), importa afirmar que só devem ser admissíveis as que ainda se considerem comunitariamente suportáveis, em razão de estarem a ser aplicadas a um inocente28. Julgo que o direito processual de Macau realiza esta exigência quando, ao definir o regime da prisão preventiva, medida coactiva que inaugura um espaço de complexidade ao revelar, sem margem para dúvidas, a antinomia entre as finalidades processuais de realização da justiça, através da prossecução da verdade material e de protecção dos direitos fundamentais dos cidadãos, fixa as finalidades que a legitimam, estritas finalidades processuais de natureza cautelar, quais sejam, receio de fuga, perigo de perturbação do processo ou da ordem pública, define rigorosamente os seus pressupostos (o mais significativo, a existência de fortes indícios da prática de um crime) e subordina a sua aplicação ou manutenção a princípios de necessidade, proporcionalidade, subsidiariedade e precaridade (ver art.9° P.I.D.C.P). O que quer dizer que a prisão preventiva deve ser aplicada, tão só, nos casos em que é necessária e adequada à prossecução das aludidas finalidades processuais, não podendo estas ser eficientemente asseguradas por outra medida cautelar menos gravosa e enquanto subsistirem os motivos que a determinaram29 ( art.27° C.R.P., art.291° C.P.P.). A entidade competente para a ordenar é o Juiz (a detenção efectuada por um órgão de polícia é obrigatoriamente seguida da condução do detido ao Tribunal no prazo de 48 horas (art. 28° n°1 C.R.P.), sob o qual impende o dever (também sob o M°P°) de fiscalizar a legalidade da captura, bem como o cumprimento dos prazos de duração da prisão preventiva (dois anos,no seu máximo, art.273° parág.l C.P.P.). Diga-se que o emprego da força pelo órgão de polícia encarregado de efectuar uma captura deve confinar-se à utilização dos meios indispensáveis para vencer a resistência ou impedir a fuga do suspeito ( art.306° C.P.P.)
O meio adequado para por fim a uma prisão preventiva ilegal, i.e., ordenada por órgão incompetente ou com clara violação dos pressupostos de admissibilidade ou que excedeu os prazos legais é o pedido de habeas corpus a apreciar pelo Tribunal Superior de Justiça.
Uma palavra, apenas, quanto à questão do apoio jurídico como elemento integrante do direito de defesa, que julgo reconduzir-se a duas ideias nucleares. O direito à assistência jurídica não pode resultar prejudicado por razões de insuficiência económica (vai neste sentido o D.L. 41/94/M, de 1 de Agosto); o defensor, ainda que entendido como um órgão (autónomo) auxiliar da administração da justiça30 ''não está ao serviço do poder punitivo do Estado" e actua no exclusivo interesse do arguido31. O direito do arguido à assistência de um advogado, o da sua escolha (cfr. art. 20° C.R.P., art.36° L.B.R.A.E.M., art.14° n°3 b) P.I.D.C.P.), implica o direito de com ele comunicar, oralmente e por escrito, mesmo em momento anterior ao primeiro interrogatório, nos casos em que teve lugar uma detenção policial, casos em que a incomunicabilidade (art.311° C.P.P.) não lhe é extensiva32. A presença do advogado é obrigatória durante o interrogatório do arguido detido ou preso preventivamente e deve ser facultada em todos os actos no decurso dos quais possa ser proferida uma decisão desfavorável ao arguido.
É tempo de terminar.
E ao fazê-lo, direi que seria pretensão afirmar que, tal como Yu Ke, personagem a que se refere o provérbio que remonta à Antiguidade, o legislador de Macau demonstra "ter bambus no peito" no que toca à matéria processual penal.
Há, estou disso segura, sem, todavia, desvirtuar os seus princípios conformadores ou estruturantes, muito a melhorar no processo penal de Macau33. Mas, estou, igualmente, convicta de que o sistema processual penal vigente em Macau é adequado à realidade socio-cultural do Território e, no fundamental, justo e humanizado, basicamente em sintonia com as Recomendações de Toledo aprovadas no decurso do XV Congresso da Associação Internacional de Direito Penal que teve lugar no Rio de Janeiro em Setembro de 1994.

* O presente texto corresponde, no essencial, à comunicação proferida pela autora no Seminário “Questões Jurídicas do Período de Transição de Macau”, organizado pela Universidade de Direito e Ciência Política da China em colaboração com o Gabinete para a Tradução Jurídica, a 10 e 11 de Novembro de 1995, em Pequim.



** Professora-Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Macau


1Em sentido coincidente, no que toca ao processo penal de um Estado de Direito, Castro e Sousa, "Os meios de coacção no novo Código de Processo Penal", in O novo Código de Processo Penal, Coimbra, 1988, p. 149.


2 Vs., Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Lições coligidas por Maria João Antunes", Secção de Textos, Fac. Direito da Univ. Coimbra, 1988/9, p. 25.


3Instrumento internacional em vigor em Macau, vs., Res. da A.R n° 41/92, de 31 de Dezembro, 3º Suplemento, o qual constitui um anexo à L.B.R.A.E.M..


4Assim Figueiredo Dias, "O Código de Processo Penal Português, dois anos depois", trabalho não publicado, gentilmente cedido pelo autor.


5Em Macau, o Tribunal, o Ministério Público e as polícias, concretamente, a Polícia Judiciária, a Polícia de Segurança Pública e a Polícia Marítima e Fiscal.


6Vs., Estatuto Disciplinar das Forças de Segurança de Macau (art.52°), DL 13/86/M, art.75°, DL 14/86/M, art. 68°, DL 61/90/M, art.s 44° e 46°.


7Vs., art.293º Código Penal de 1886 e arts. 333º, 343º do Código Penal de 1995.


8Art.31° n° 1, alínea c), n°3 e n°4 do Estatuto Orgânico de Macau, com as alterações da Lei 13/90, de 10 de Maio.


9Sobre o princípio do juiz natural que proíbe a constituição de tribunais especiais ou de excepção em matéria penal e impede que a determinação da competência em matéria penal se faça de acordo com exigências políticas ou alegadas razões de Estado, com inevitável violação do princípio da igualdade, vs., Figueiredo Dias, Direito Processual Penal,I, 1974, p. 333 s. e "Sobre os Sujeitos Processuais no novo Código de Processo Penal", in O novo Código de Processo Penal, Coimbra, 1988, pp. 18-19.


10Sobre a questão da independência dos tribunais, Figueiredo Dias / M. João Antunes, " La notion européenne de tribunal indépendant et impartial. Une approche à partir du droit portugais de procédure", Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, 1990, p.739 s.


11Cf. Figueiredo Dias, "A reforma do processo penal na Europa: o exemplo português", comunicação apresentada à secção juridico-penal da Sociedade de Direito Comparado,1992.


12Art.1° do D.L. 605/75 com a red. do DL 377/77.


13O despacho de pronúncia ou de não pronúncia, significando, na prática, o recebimento ou não recebimento da acusação que cabe ao M° P° elaborar, constitui, materialmente, uma decisão sobre a existência ou inexistência de elementos probatórios que justificam e impõem a submissão a julgamento do arguido, ou seja, do cidadão ao qual se imputa a prática de um crime. Por outras palavras, configura uma pré-decisão, uma pré-convicção relativa à culpabilidade do arguido que, a ser proferida pelo juiz do julgamento, poria em risco a isenção que é suposta presidir ao julgamento e subsequente decisão final.


14A competência para a investigação compete, como se disse, ao M° P°.


15A acusação e, naturalmente, o despacho-de pronúncia que sobre ela recair, fixam e delimitam a matéria que vai ser objecto de conhecimento e decisão pelo tribunal do julgamento, em Macau, o Tribunal de Competência Genérica, que está, assim, impedido de apreciar e decidir sobre matéria diferente.


16Acerca do sentido e manifestações do princípio da presunção de inocência no processo penal de Macau, Maria Leonor Assunção, "Princípios de Direito Penal e garantias processuais penais dos residentes de Macau no contexto da Lei Básica", in, Administração, Revista de Administração Pública de Macau, n° 19/20, p. 131.


17Sobre o conceito de sujeito do processo e suas manifestações na esfera do arguido, Figueiredo Dias, "Sobre os sujeitos processuais." cit. nota 9, p. 7 s. e 26 s.


18A propósito da relação entre o M°P e o arguido e o posicionamento jurídico destes sujeitos processuais veja-se Cunha Rodrigues, "Sobre o princípio da igualdade de armas", Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano I, Jan-Mar., 1991, p. 77 s. Cfr. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal I, cit. nota 9, pp. 254, 249 e 471.


19O M°P° não se encontra sequer vinculado ao dever de, em audiência de julgamento, pedir a condenação do réu (arguido já pronunciado). Com efeito, se no decurso do julgamento, pela valoração da prova apresentada, tiver formado a sua convicção no sentido da inocência do réu, o M° P° poderá e deverá pedir a absolvição do mesmo.


20Sobre a dimensão do princípio da presunção de inocência, Figueiredo Dias, "La Protection des Droits de l'Homme dans la Procédure Pénale. Rapport du Groupe National Portugais de l' A.I.D.P.", in Revue Internationale de Droit Pénal, 1978, n°3, p. 267 s..


21Cf. art. 14°, nº 3, alíneas b) e c) do P.I.D.C.P..


22Neste sentido Figueiredo Dias, Direto Processual Penal, lições col. por M. João Antunes, op. cit. nota 2, p. 22.


23Art.443° do Ante-Projecto.


24A harmonização entre os direitos fundamentais e as exigências de uma justiça penal eficaz têm sido um dos problemas debatidos no seio de organizações internacionais como as Nações Unidas, o Conselho da Europa e a Associação Internacional de Direito Penal. Sobre a matéria, vs., Klaus Tiedemann, "Relación General", in Revue Internationale de Droit PénaI, 1993, p. 783 s.


25Em sentido coincidente, Klaus Roxin, Strafverfahrensrecht, München, 1990, p. 2 s..


26Cf. Figueiredo Dias, "La Protection des Droits de l'Homme dans la Procédure Pénale", op. cit., nota 19.


27Atente-se nas proibições decorrentes da Convenção Contra a Tortura e Outras Penas ou Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes, de 17 de Dezembro de 1994.


28Assim, Figueiredo Dias, "Direito Processual Penal.", op. cit., p. 27, nota 2.


29Sobre a matéria, Maria Leonor Assunção, "Garanties Judiciaires et Possibilité de Défense pendant l'Arrestation et la Détention Provisoire dans le Système Juridique de Macao", in Actes des Journées de la F.I.P.P. à Macao, Octobre 1994, p. 201 s.


30Cf. Cunha Rodrigues, op. cit., nota 18, p. 86 s.


31Assim Figueiredo Dias, "Para uma Reforma Global do Processo Penal Português", in Para uma Nova Justica Penal, Coimbra, Almedina, 1983, p. 213 s.. Neste sentido K. H. Gossel, "A posição do defensor no processo penal de um Estado de Direito", in Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 1983, p. 241 s..


32Assim, já antes, Figueiredo Dias, "Assistência do advogado às declarações.do arguido na instrução preparatória" in Revista da Ordem dos Advogados, 1971, 2º semestre, p. 249 ss..


33Vs. o Ante-Projecto de Código Processual Penal.


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