O tratado de lisboa e o princípio do primado do direito da união europeia: uma “evoluçÃo na continuidade”



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O TRATADO DE LISBOA E O PRINCÍPIO DO PRIMADO DO DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA: UMA “EVOLUÇÃO NA CONTINUIDADE”*



Diogo Freitas do Amaral

Nuno Piçarra
SUMÁRIO: I. Introdução. II. O princípio do primado do direito comunitário sobre o direito dos Estados-Membros: génese, evolução, conteúdo e alcance. III. A contrapartida do princípio do primado: a garantia de congruência material entre a ordem jurídica da União Europeia e as ordens jurídicas nacionais quanto aos princípios constitucionais fundamentais. IV. A entrada em vigor do artigo I-6.º do Tratado Constitucional implicaria alterações ao conteúdo normativo do princípio do primado actualmente vigente? V. Causas e consequências da opção feita pelo Tratado de Lisboa relativamente ao princípio do primado. VI. Conclusões.

I. Introdução
1. O mais recente instrumento de revisão do Tratado da União Europeia (TUE) e do Tratado da Comunidade Europeia (TCE), assinado em Lisboa em 13 de Dezembro de 2007, optou por não inscrever formalmente o princípio do primado no articulado de nenhum deles, nem em nenhum dos protocolos que lhes anexou.

A Conferência Intergovernamental que aprovou o Tratado de Lisboa limitou-se a contemplar tal princípio na Declaração n.º 17 anexada à Acta Final, tendo por epígrafe “Declaração sobre o primado do direito comunitário”, redigida nos seguintes termos: “A Conferência lembra que, em conformidade com a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça da União Europeia, os Tratados e o direito adoptado pela União com base nos Tratados primam sobre o direito dos Estados-Membros, nas condições estabelecidas pela referida jurisprudência”1.

Lê-se na mesma declaração que a Conferência decidiu ainda anexar à Acta Final o parecer do Serviço Jurídico do Conselho da União Europeia (UE) de 22 de Junho de 2007 (documento 508/07). De acordo com ele, “decorre da jurisprudência do Tribunal de Justiça que o primado do direito comunitário é um princípio fundamental desse mesmo direito. Segundo o Tribunal, este princípio é inerente à natureza específica da Comunidade Europeia. Quando foi proferido o primeiro acórdão desta jurisprudência constante (acórdão de 15 de Julho de 1964 no processo 6/64, Costa contra ENEL), o Tratado não fazia referência ao primado. Assim continua a ser actualmente. O facto de o princípio do primado não ser inscrito no futuro Tratado em nada prejudica a existência do princípio nem a actual jurisprudência do Tribunal de Justiça”. Na única nota de rodapé, o parecer reproduz a formulação que o citado acórdão deu ao mesmo princípio2.
2. Neste aspecto crucial, o Tratado de Lisboa difere inequivocamente do Tratado que estabelecia uma Constituição para a Europa, assinado em Roma em 29 de Outubro de 2004 e ratificado por dezoito Estados-Membros, mas cuja entrada em vigor ficou irremediavelmente comprometida, como se sabe, na sequência dos resultados negativos dos referendos a que foi sujeito em França e na Holanda, respectivamente em 29 de Maio e 1 de Junho de 2005. Com efeito, o chamado Tratado Constitucional, que pretendia revogar e substituir os dois tratados revistos pelo Tratado de Lisboa, inscrevia o princípio do primado no seu artigo I-6.º, nos termos do qual “a Constituição e o direito adoptado pelas instituições da União, no exercício das competências que lhe são atribuídas, primam sobre o direito dos Estados-Membros”.

Ao fazê-lo, o Tratado Constitucional inspirou-se manifestamente em preceitos de Constituições federais conhecidas3. Com isto, não optou, todavia, por nenhuma solução substancialmente “revolucionária” destinada a reger as relações do direito da União com os direitos dos Estados-Membros4. Tal como o indica o parecer supracitado, o princípio do primado, apesar da sua não consagração formal nem no TUE nem no TCE, faz parte do direito positivo da União desde o acórdão Costa/ENEL. Firmou-se, contudo, através de uma via muito própria, inconfundível com a via federal clássica.

Ora, ao inspirar-se abertamente em fórmulas constantes de constituições federais, o artigo I-6.º do Tratado Constitucional acabou por fazer tábua rasa da “via muito peculiar” trilhada no âmbito da UE para se chegar à consagração do princípio do primado do seu direito, ou da parte mais importante dele, isto é, o direito da Comunidade Europeia – o actual I Pilar daquela5. Por isso mesmo, na sequência dos dois referendos negativos, o artigo I-6.º foi entendido como uma disposição cuja não retomada pelo Tratado de Lisboa contribuiria para marcar a diferença em relação ao Tratado Constitucional, tanto mais que o princípio fundamental que pretendia explicitar já integrava, há muito, o acervo normativo da UE.
3. O presente artigo pretende analisar o sentido e o alcance jurídicos deste “recuo” do Tratado de Lisboa em relação ao Tratado Constitucional.

Para o efeito, começa por recordar sucintamente a génese, a evolução, o conteúdo e o alcance do princípio do primado do direito comunitário sobre o direito nacional, estabelecido pelo Tribunal de Justiça da UE (TJ) em estreita articulação com os tribunais dos Estados-Membros (II). Desta análise é incindível aquela cujo objecto é a “contrapartida” exigida ao TJ pelos tribunais nacionais, “liderados” por alguns tribunais constitucionais, em troca da aceitação do princípio do primado do direito da UE. Tal “contrapartida” consiste na garantia da efectiva sujeição das normas da União destinadas a prevalecer nas ordens jurídicas dos Estados-Membros a parâmetros de validade essencialmente coincidentes com os que integram o “núcleo duro” das constituições nacionais, a começar pelos direitos fundamentais (III). É, de resto, este aspecto que constitui a maior singularidade do processo que culminou na consagração do princípio do primado na ordem jurídica da UE em termos práticos equivalentes aos de uma constituição federal, sem a União ser um Estado federal, sem os Tratados em que ela se funda serem uma constituição stricto sensu e, em todo o caso, sem conterem nenhuma disposição assimilável ao artigo I-6.º do Tratado Constitucional.

À luz do que for apurado neste contexto poderá responder-se à questão de saber se a entrada em vigor do artigo I-6.º do Tratado Constitucional implicaria, ou não, alterações ao conteúdo normativo do princípio do primado já então vigente. Trata-se, por outras palavras, de determinar o carácter materialmente inovador, ou não, daquele artigo, independentemente da adequação ou inadequação do seu teor literal (IV).

Será então chegado o momento de apreciar a solução consagrada pelo Tratado de Lisboa quanto ao seu sentido e alcance normativos e, em especial, quanto à sua “conformidade sistémica” com a própria UE (V) e de tirar conclusões (VI).




II. O princípio do primado do direito comunitário sobre o direito dos Estados-Membros: génese, evolução, conteúdo e alcance

Não foi obviamente com o direito comunitário que o problema do primado do direito de fonte externa sobre o direito interno se colocou pela primeira vez nos Estados-Membros. O direito internacional resolve-o, como se sabe, exigindo que os Estados respeitem as obrigações dele decorrentes, sob pena de desencadearem retrospectivamente a sua responsabilidade, mas deixando aos respectivos direitos constitucionais a tarefa de regular as relações entre as normas de direito internacional e as normas de direito interno. Muito diferente foi o caminho seguido pelo direito comunitário.


1. Seis anos e meio depois da entrada em vigor do Tratado de Roma, e apesar da ausência de um preceito equiparável ao artigo I-6.º do Tratado Constitucional, o TJ veio estabelecer, no acórdão Costa/ENEL6, o princípio do primado do direito comunitário sobre o direito nacional, enquanto princípio estruturante do próprio ordenamento comunitário. Seria este, pois, e não os ordenamentos constitucionais dos Estados-Membros, a regular exclusivamente as relações entre direito comunitário e direitos nacionais, em termos de primado do primeiro sobre os segundos7.

A questão assumia tanto mais importância quanto o TJ, no acórdão Van Gend & Loos8, proferido no ano anterior, tinha declarado de efeito directo e, portanto, invocáveis pelos particulares junto dos tribunais nacionais – os órgãos jurisdicionais comuns de aplicação do direito comunitário – todas as disposições claras, precisas, completas e incondicionais do TCE, ainda que apenas contivessem obrigações para os Estados-Membros. Ora, para poderem produzir tal efeito, as disposições de direito comunitário teriam inevitavelmente que primar sobre o direito nacional, no preciso sentido de que deveriam afastar as disposições contrárias deste, mesmo não sendo necessariamente dotadas de superioridade hierárquica em relação a ele.

É de recordar que o TJ enunciou pela primeira vez o princípio do primado no quadro do reenvio prejudicial (actual artigo 234.º do TCE), em resposta à questão colocada por um juiz de primeira instância italiano acerca da compatibilidade de uma lei interna com determinadas disposições do então Tratado CEE. E cabe também recordar que, no processo prejudicial perante o TJ, o governo italiano alegou a “inadmissibilidade absoluta”, para o juiz nacional, de interrogar aquele tribunal a tal respeito. Isto porque a Constituição italiana vedava aos juízes a desaplicação de quaisquer normas legais internas. Tal proibição absoluta, de fonte constitucional, impediria, pura e simplesmente, o juiz nacional de recorrer ao artigo 234.º para aquele efeito. Se, ainda assim, o fizesse e se do acórdão prejudicial do TJ viesse eventualmente a resultar a incompatibilidade da lei nacional com o direito comunitário, nem por isso o juiz a quo ficaria desvinculado da obrigação constitucional de aplicar a lei nacional posterior ao caso concreto9.

Reconhecendo-se sem competência, no quadro do reenvio prejudicial, para “decidir sobre a validade de uma medida de direito interno face ao disposto no Tratado, como lhe é possível fazer no âmbito do artigo 226.º” (relativo à acção por incumprimento), o TJ considerou que apenas lhe cabia interpretar os preceitos do Tratado invocados pelo juiz nacional tendo em conta os dados jurídicos por este expostos. E com base nos argumentos de que (1) diversamente dos tratados internacionais ordinários, o Tratado CEE instituiu uma ordem jurídica própria, isto é, um corpo de normas aplicável aos Estados-Membros e aos seus nacionais, que se impõe aos órgãos jurisdicionais dos Estados-Membros, e de que (2) a limitação, ainda que em domínios restritos, de direitos soberanos assim efectivada torna impossível para os Estados-Membros “fazerem prevalecer, sobre uma ordem jurídica por eles aceite numa base de reciprocidade, uma medida unilateral posterior”, o TJ concluiu caber ao juiz nacional a desaplicação de uma norma legal sempre que ela se revele em contradição com o direito comunitário, afastando portanto, em tal hipótese, a obrigação constitucional absoluta de vinculação à lei interna.

O TJ invocou ainda a favor do primado do direito comunitário o argumento de que a eficácia do direito comunitário não pode variar de um Estado-Membro para outro em função da legislação interna posterior, sem pôr em perigo a realização dos objectivos do Tratado de Roma referida no artigo 10.º, segundo parágrafo, e sem provocar uma discriminação em razão da nacionalidade proibida pelo artigo 12.º.

Não podendo basear a sua formulação final do princípio do primado – “ao direito emergente do Tratado, emanado de fonte autónoma, em virtude da sua natureza originária específica, não pode ser oposto em juízo um texto interno, qualquer que seja” (ênfase acrescentada)10 – em nenhuma Supremacy Clause constante do Tratado de Roma, o TJ acabou por não escapar à apagogia, isto é, a um raciocínio que consiste em provar uma tese pela exclusão (refutação) de todas as outras11. Com efeito, ao argumentar que, se os juízes nacionais não estivessem sempre obrigados a fazer primar o direito comunitário sobre o direito nacional contrário, o primeiro perderia a sua natureza comunitária e seriam postos em causa os fundamentos jurídicos da própria Comunidade, o TJ estava essencialmente a procurar provar a sua proposição – “ao direito emergente do Tratado não pode ser oposto em juízo um texto interno, qualquer que seja” – através da exclusão das proposições contrárias [ao direito emergente do Tratado podem ser opostos em juízo (determinados) “textos internos”]12.


2. A formulação dada pelo TJ ao princípio do primado do direito comunitário sobre o direito nacional coincide, à primeira vista, com aquela que a segunda parte do citado artigo VI, n.º 2, da Constituição norte-americana confere ao princípio do primado do direito federal, ao impor aos “juízes de todos os Estados” obediência à Constituição e às leis federais, “ainda que a constituição ou as leis de algum Estado disponham em contrário”13.

No entanto, o princípio do primado, tal como estabelecido pelo TJ, não pressupõe necessariamente uma relação de infra e supra-ordenação entre ordenamentos, como a que é inerente à Constituição norte-americana, ou a qualquer outra constituição federal, não valendo como exigência de prevalência hierárquica. Com efeito, uma coisa é o primado do direito da União Europeia sobre as normas nacionais, incluindo as constitucionais, indispensável para garantir a aplicação uniforme e efectiva daquele direito. Outra coisa, muito diferente, é inferir daí que a autoridade das constituições dos Estados-Membros seria delegada pela autoridade constitucional da União, tal como acontece na generalidade dos Estados federais14. A diferença de natureza (jurídico-política) entre a UE e um Estado federal não pode deixar de ter consequências no modo de compreender e estruturar o “primado”.

Pode, por isso, dizer-se que o direito da UE prima sobre o direito nacional não por lhe ser superior, mas porque é materialmente competente para regular o caso concreto – tendo os Estados-Membros, no correspondente domínio, “limitado os seus direitos soberanos”, para utilizar a expressão do próprio acórdão Costa/ENEL. E por isso é que, ao contrário do que normalmente se verifica nos sistemas federais, “a operatividade do primado como critério de resolução de conflitos internormativos não interfere com a validade da norma interna desalojada pela norma comunitária”15.

Mesmo que, do ponto de vista da resolução do litígio subjacente, os resultados práticos da aplicação do princípio do primado no ordenamento da UE e num ordenamento federal coincidam no essencial – tal litígio acabará por resolver-se, consoante o caso, com base na norma de direito da UE ou na norma de direito federal e, portanto, mediante o afastamento da norma estadual contrária –, o iter processualis difere substancialmente de um ordenamento para outro. Enquanto, num ordenamento federal, qualquer norma estadual pode ser invalidada por contradição com uma norma relevando daquele ordenamento – e isto por acção de um tribunal federal competente para sindicar e anular, em recurso judicial, sentenças dos tribunais estaduais com fundamento na violação do direito federal –, no ordenamento da UE apenas os tribunais nacionais são competentes para desaplicar normas internas contrárias ao direito da UE, e em circunstância nenhuma cabe recurso judicial para o TJ das decisões dos tribunais nacionais, fundado na má aplicação ou na desaplicação do direito da UE.

Sob este prisma, bem pode afirmar-se que é precisamente a aceitação, por parte dos tribunais nacionais, do seu mandato para serem também tribunais descentralizados da UE que melhor distingue o primado do direito desta de qualquer ordenamento federal16. Tem sido esta, pois, a forma original assumida pela indispensável relação de fidelidade dos juízes nacionais com o sistema jurídico da UE17.

Acrescente-se ainda que não é pelo facto de não determinar a invalidade das normas nacionais contrárias que o princípio do primado do direito da UE se encontra privado de alcance constitucional. Uma tal afirmação assenta no pressuposto de que, no âmbito da UE, tal princípio teria que ostentar exactamente os mesmos contornos que num Estado federal para lhe poder ser atribuída natureza “verdadeiramente constitucional” e, em última análise, no pressuposto de uma relação necessária entre Constituição e Estado – que, como se demonstrará adiante, a análise do fenómeno da integração europeia, no seu estádio actual, torna particularmente questionável18.


3. O acórdão Costa/ENEL tornou-se o “precedente” que permitiu ao TJ, sempre em resposta a questões prejudiciais colocadas pelos tribunais nacionais, regular exaustivamente as relações entre o direito comunitário e o direito dos Estados-Membros, de acordo com o princípio do primado.

A este respeito, o acórdão Simmenthal19 veio estabelecer para qualquer juiz nacional o dever de, no âmbito das suas competências, aplicar integralmente o direito comunitário e proteger os direitos que este confere aos particulares, afastando toda a disposição contrária de direito interno, seja anterior ou posterior à norma comunitária. No caso concreto isto implicou, mais uma vez, a desaplicação, pelo juiz nacional, de uma norma da constituição de um Estado-Membro (no caso, o artigo 11.º da Constituição italiana), interpretada pelo respectivo Tribunal Constitucional no sentido de que a contradição do direito interno com o direito comunitário configura um caso de inconstitucionalidade, pelo que teria de ser aquele tribunal a apreciar a questão com vista à eventual remoção da norma interna20.

Com efeito, segundo o TJ, em resposta à questão prejudicial de interpretação que lhe foi remetida, “o juiz nacional tem obrigação de assegurar a protecção dos direitos conferidos pelas normas da ordem jurídica comunitária, sem ter de solicitar ou esperar a prévia eliminação efectiva, pelos órgãos competentes, de eventuais medidas de direito interno constituindo obstáculo à aplicação directa e imediata das normas comunitárias”. E isto como corolário do poder-dever, decorrente, em última análise, do princípio do primado do direito comunitário, “de aplicar integralmente este direito e de, no momento da aplicação, fazer tudo o que é necessário para afastar as disposições nacionais que constituam, eventualmente, um obstáculo à plena eficácia das normas comunitárias”21.

Embora, num primeiro momento, o TJ tenha considerado que é aos tribunais nacionais que incumbe, se for o caso, deixar inaplicada qualquer disposição de direito nacional contrária ao direito comunitário, ulteriormente, no acórdão Fratelli Costanzo, veio tornar tal obrigação extensiva a “todos os órgãos da administração, incluindo as autoridades descentralizadas, tais como os municípios”22.

Outro acórdão de referência obrigatória neste contexto, por constituir um desenvolvimento da jurisprudência Costa/ENEL e Simmenthal da maior relevância constitucional é o Factortame23, pelo qual o TJ reconheceu ao juiz nacional o poder de, com vista a assegurar a plena eficácia do direito comunitário, suspender uma lei nacional até poder ser devidamente determinada pelo mesmo juiz, com auxílio do TJ, a compatibilidade ou incompatibilidade dessa lei com o direito comunitário e, portanto, a sua aplicabilidade ou inaplicabilidade ao caso concreto. Tal traduziu-se, na prática, no afastamento do princípio, então firme no ordenamento constitucional britânico, da soberania do Parlamento e, por conseguinte, da proibição de os juízes desaplicarem ou suspenderem as leis por ele aprovadas24.

Mas a jurisprudência sobre o primado do direito comunitário tem outras implicações, nem todas explicitadas ainda pelo TJ, e por conseguinte apenas objecto de labor doutrinário, tais como as que a seguir se indicam a título meramente exemplificativo.

Em primeiro lugar, conjugada com uma jurisprudência iniciada com o acórdão von Colson e Kamann25 e cujo desenvolvimento mais recente é o já citado acórdão Pupino, dela resulta que, perante a incompatibilidade inultrapassável entre a interpretação de uma norma nacional em conformidade com o direito da UE e a interpretação da mesma em conformidade com a respectiva Constituição, o aplicador deverá dar preferência à primeira interpretação26.

Em segundo lugar, parece resultar da jurisprudência Costa/ENEL e Simmenthal que só será legítimo continuar a aplicar transitoriamente direito nacional contrário ao direito da UE quando, a não ser assim, se gerasse uma situação em que a desaplicação imediata daquele direito redundasse numa violação ainda mais grave do direito da UE do que a continuação da sua aplicação a título transitório27.


4. Mais recentemente continua a registar-se jurisprudência do TJ em que o princípio do primado do direito comunitário sobre o direito nacional é interpretado no sentido de impor a desaplicação de normas constitucionais contrárias a disposições de direito comunitário, tanto originário como derivado.

No primeiro caso, está o acórdão Comissão/Luxemburgo28, em que, no quadro de uma acção por incumprimento, o TJ veio considerar improcedente a invocação por aquele Estado-Membro do artigo 11.º, n.º 2, da sua Constituição – que em princípio reserva aos nacionais luxemburgueses a admissão aos empregos civis e militares do Estado – para justificar uma derrogação ao actual artigo 39.º, n.º 4, do TCE, interpretado em jurisprudência constante no sentido de que apenas podem ser reservados aos nacionais dos Estados-Membros os empregos na Administração Pública que envolvam uma participação, directa ou indirecta, no exercício da autoridade pública e nas funções que têm por objectivo a salvaguarda dos interesses gerais do Estado ou de outras pessoas colectivas públicas.

No segundo caso, encontra-se o acórdão Kreil/Alemanha29, em que o TJ considerou a directiva do Conselho 76/207/CEE de 9 de Fevereiro – relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres em matéria de emprego – oponível às disposições legislativas alemãs que excluíam genericamente as mulheres dos empregos militares implicando a utilização de armas e apenas autorizavam o seu acesso aos serviços de saúde e às formações de música militar, ainda que tais disposições tivessem sido adoptadas em cumprimento da norma constitucional que vedava às mulheres a prestação de serviço armado, constante do artigo 12.º-A, n.º 1, da Lei Fundamental de Bona30.

O mais recente caso a mencionar neste contexto é aquele em que o TJ considerou contrário ao princípio da proporcionalidade, enquanto princípio geral do direito comunitário originário, o artigo 14.º, n.º 9, da Constituição grega – nos termos do qual “a qualidade de proprietário, sócio, accionista importante ou quadro dirigente de uma empresa de comunicação social é incompatível com a qualidade de proprietário, sócio, accionista importante ou quadro dirigente de uma empresa que tenha para com o Estado ou uma pessoa colectiva pública a responsabilidade da execução de obras, de fornecimentos ou de prestação de serviços”. Segundo o TJ tal disposição constitucional “vai além do que é necessário para alcançar os alegados objectivos de transparência e de igualdade de tratamento”31.


5. O princípio do primado do direito comunitário sobre o direito nacional, formulado pelo TJ como elemento caracterizador da autonomia do ordenamento da União Europeia, sob a forma de uma obrigação de facere32, conducente a uma situação designada por supranacionalismo normativo33, veio a ser generalizadamente aceite pelos tribunais nacionais, apesar da ausência de base expressa no TCE ou no TUE.

O próprio Tribunal Constitucional italiano, na sequência do acórdão Simmenthal, acabou por reconhecer que o controlo da compatibilidade entre o direito comunitário e “a norma interna, também posterior, seja deixado à cognição do juiz ordinário mesmo que exista um órgão jurisdicional expressamente competente, como este Tribunal, para a fiscalização da constitucionalidade das leis”34, parecendo assim sufragar o entendimento implícito de que a contradição entre uma norma nacional e uma norma comunitária não configura em geral uma “situação de inconstitucionalidade”35.

Por seu lado, a Câmara dos Lordes, na sua função de supremo tribunal, aceitou exercer o poder que lhe foi reconhecido pelo TJ de suspender uma lei com vista a salvaguardar a plena eficácia do direito comunitário. Esta solução não deixou de contribuir, de algum modo, para que se evoluísse no Reino Unido no sentido de atribuir aos tribunais nacionais competência para sujeitarem as leis a parâmetros de validade superiores, pondo fim ao dogma da soberania do Parlamento e da intangibilidade dos seus actos36.

O reconhecimento generalizado de que o princípio do primado do direito comunitário sobre o direito nacional se encontra consagrado por uma norma não escrita de direito comunitário primário37, que de algum modo “absorveu” as normas constitucionais dos Estados-Membros reguladoras das relações entre os ordenamentos em causa, não se atingiu de uma assentada nem deixou de suscitar fortes reservas. E, como se verá a seguir, não se deu sem a influência determinante das constituições e dos tribunais dos Estados-Membros, nomeadamente no estabelecimento de “contralimites” às “limitações de direitos soberanos” que o princípio do primado do direito comunitário consubstancia38. Tal constitui outra notória singularidade do caminho trilhado no âmbito da UE para a consagração deste princípio, na ausência de uma Supremacy Clause nos tratados que a fundam.

Independentemente disso, há a reconhecer que, sem o estabelecimento, pelo TJ, em estreita articulação com os tribunais nacionais, dos “princípios gémeos” do efeito directo e do primado do direito comunitário, o TCE teria permanecido um conjunto de regras abstractas e distantes, desconhecidas na sua maior parte, cujas violações apenas seriam sancionadas através do pesado mecanismo da acção por incumprimento, não sendo sequer de excluir que os Estados-Membros passassem a aplicar entre si a clássica regra da reciprocidade como sanção para os incumprimentos uns dos outros – com grande prejuízo para a integração europeia.


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