O tribunal penal internacional e o crime de agressãO 1 I – Introdução



Baixar 107.89 Kb.
Página2/3
Encontro01.08.2016
Tamanho107.89 Kb.
1   2   3

Elementos do Crime de Agressão

Ultimamente, tanto em reuniões formais como em reuniões semi-académicas, que têm decorrido na Woodrow Wilson School da Universidade de Princeton34, as discussões têm-se centrado preferencialmente nos elementos do crime de agressão, um aspecto que foi salientado no ponto 7 da Resolução F da Conferência de Roma, como anteriormente referido. Segundo alguns dos negociadores, seria preferível, face às imensas dificuldades políticas que este crime envolve, começar por analisá-lo enquanto crime, isto é, nos seus elementos constitutivos (pressupostos, condições, elementos materiais e elementos morais). A Comissão Preparatória que se seguiu à Conferência de Roma elaborou os Elementos Constitutivos dos Crimes relativamente ao genocídio, crimes contra a humanidade e crimes de guerra35 em Junho de 2000, tendo este documento sido aprovado, por consenso, na 1ª reunião da Assembleia dos Estados Partes, em 2002. De notar a importância fundamental dos mesmos, já que o art. 21º do Estatuto do TPI, sob a epígrafe, “Direito Aplicável”, estatui: “1. O Tribunal aplicará: a) Em primeiro lugar, o presente Estatuto, os Elementos Constitutivos do Crime e o Regulamento Processual;...”.


Seguiu-se uma estrutura de apresentação e elenco dos elementos dos crimes que começa pela conduta, depois indica as consequências da mesma e por fim as circunstâncias associadas com cada crime; sempre que necessário, um elemento mental particular aparece depois dos pontos indicados, como é o caso, no genocídio, da intenção específica de destruição, total ou parcial, do grupo em questão; por fim, surge o contexto do crime.
Como será fácil de verificar, muitas são as questões que se podem colocar face ao crime de agressão em relação com os seus elementos constitutivos, sobretudo porque a moldura penal ainda não está definida e esta via é apenas uma nova tentativa de chegar mais facilmente a um acordo sobre a mesma. Por outro lado, o Capítulo III do Estatuto (Princípios Gerais de Direito Penal) não foi elaborado a pensar no crime de agressão, pelo que se levantam muitas perguntas sobre a sua aplicação a este crime. Entre essas questões, poder-se-ão incluir as referentes à participação individual, definida no art. 25º do Estatuto (comissão, ordenamento, cumplicidade ou colaboração, participação em grupo que cometa o crime, etc), à tentativa (art.25º nº3 f)), à questão da responsabiliade de superiores, já que este crime é um “crime de chefias” (art. 28º) e, pelas mesmas razões, à relevância das ordens de superiores (art. 33º).
A análise destas questões levar-nos-ia muito para além do tempo desta intervenção, pelo que ficam simplesmente assinalados alguns dos pontos que terão que ser examinados relativamente aos elementos do crime de agressão36.

IV – Conclusão - Possíveis razões da situação presente
Para além das razões óbvias de a conjuntura internacional actual não ser favorável a uma cristalização da noção de agressão, sobretudo por presentemente termos presenciado violações claras da Carta e argumentações, por grandes potências, no sentido da desactualização desta, a questão da dificuldade da definição do crime de agressão colocar-se-ia sempre porque se prende com questões estruturantes da ordem normativa internacional que se encontram a atravessar um processo de transformação.
Nesta breve conclusão salientarei apenas três: a questão da transferência de poderes de soberania do Estado para indivíduos; a questão da transferência do centro de soberania para órgãos para além do Conselho de Segurança e a questão da revisão judicial das decisões deste órgão.
O crime de agressão, embora se aplique a indivíduos, toca profundamente a soberania do Estado em questão, já que, como “crime de chefias”, se aplica exclusivamente a pessoas que ocupam posições centrais na administração estatal e que personificam a própria ideia de soberania. Assim, permitir que a decisão sobre os seus actos seja transferida para indivíduos independentes, que apenas se representam a si mesmos e que têm como missão aplicar o Direito Internacional a estas pessoas, exige uma tomada de consciência, nem sempre presente, de que a punição de tal crime se sobrepõe a quaisquer considerações sobre as funções oficialmente desempenhadas pelos seus autores no quadro da administração do Estado em causa37. De certo modo, estas considerações aplicam-se a quaisquer crimes da competência do TPI, mas aqui a resistência torna-se superior porque os indivíduos visados têm que necessariamente pertencer às altas esferas do Estado e as suas acções misturam-se inegavelmente com as acções do próprio Estado.
Quanto à questão da determinação da ocorrência de agressão, o cenário ainda mais se complica quando se pretende passar tal competência do Conselho de Segurança para outro órgão, sobretudo para os Estados com poder de veto no mesmo e, daí, com controlo total sobre as decisões finais. Se acaso se pode afirmar que, após a 2ª Guerra Mundial, os Estados concordaram em transferir parte da sua soberania, no que respeita ao uso da força, para este órgão, o mesmo não se pode dizer, pelo menos no que toca a acções concretas de aplicação de decisões, em relação a outros órgãos como a Assembleia Geral, o Tribunal Internacional de Justiça ou o TPI, sendo que nestes dois últimos casos o “problema” se agrava devido à sua composição, não por representantes estatais mas por peritos independentes, desejavelmente não sujeitos a pressões diplomáticas deste ou daquele Estado.
Por fim, todo este assunto tem que ver com os limites do Direito face à Política na cena internacional, isto é, com a possibilidade de actos do órgão essencialmente “político”, o Conselho de Segurança virem a ser sujeitos ao escrutínio da legalidade por parte de um órgão judicial. Embora tal poder já desde há muito pertença e tenha sido exercido pelo Tribunal Internacional de Justiça (como nos casos citados da Nicarágua e do acidente de Lockerbie, ou, mais recentemente, nos casos das Plataformas de Petróleo38 e das Actividades Armadas no Congo39 e no parecer consultivo sobre a construção do Muro na Palestina40), o que é certo é que não tem havido um escrutínio sistemático da legalidade das acções (ou omissões, por vezes mais importantes) do Conselho de Segurança, pelo que conferir este poder agora a um outro órgão, que poderia ser o próprio TPI, numa área tão politicamente sensível como a determinação da existência de agressão por um Estado, certamente que é uma decisão difícil de tomar pela comunidade internacional.
Concluindo, não será fácil que a Conferência de Revisão do Estatuto de 2009 consiga a aprovação de uma definição do crime de agressão e das condições do exercício dessa competência por parte do TPI. Face às dimensões políticas do tema e às circunstâncias do momento actual, uma aprovação que não seja por consenso tem poucas probabilidades de vir a ser verdadeiramente eficaz na prática, pelo que se deve tentar negociar essa alteração ao Estatuto tendo sempre em vista esse objectivo.
De qualquer modo, é também forte a intenção daqueles que pretendem que o crime seja efectivamente incluido entre os que o Tribunal poderá julgar, sendo mesmo, para alguns, o crime mais importante de todos quantos são da competência do Tribunal e um incentivo forte para que muitos dos Estados que ainda não são partes do Estatuto o venham a ser. Para além disso, muito se tem progredido no debate das questões relativas ao crime de agressão, pelo que a compreensão dos problemas de carácter técnico e político envolvidos é muito superior neste momento do que o era em Roma.
Seria estranho, pelo menos, que, passado meio século sobre julgamentos que o consideraram como o “crime internacional supremo”, o Tribunal encarregado de julgar os autores dos “crimes de maior gravidade com alcance internacional”41 não conseguisse efectivar a sua competência sobre o crime de agressão por falta de definição do mesmo e estabelecimento das condições sobre o exercício da sua jurisdição. Que as negociações dos Estados Partes se centrem sobre esta questão fundamental e tenham a intensidade e vontade política necessárias para condução a um resultado efectivo, é, pois, o que se pode desejar neste momento.
Paula Escarameia

Conferência proferida em 24 de Março de 2006, na Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, em Lisboa



1 A autora representou Portugal em negociações sobre o Estatuto do Tribunal Penal Internacional e documentos posteriores, de 1995 a 2002. Quaisquer opiniões expressas neste artigo são, contudo, meramente pessoais.

2


 Os artigos 121º e 123º respeitam a alterações do Estatuto, o primeiro dos mesmos por proposta de qualquer Estado Parte após sete anos depois da entrada em vigor do Estatuto e desde de que a Assembleia dos Estados Partes decida, por maioria dos membros presentes e votantes, examinar a questão; o segundo por iniciativa do Secretário-Geral da ONU, que terá obrigatoriamente que convocar uma Conferência de Revisão sete anos após a entrada em vigor do Estatuto e que incidirá “..nomeadamente, mas não exclusivamente, sobre a lista de crimes que figura no artigo 5º.”. Como o Estatuto entrou em vigor no dia 1 de Julho de 2002, a dita Conferência terá que se realizar em 2009.

Tanto num caso como no outro, exige-se uma maioria de dois terços para adopção, pela reunião, de uma qualquer alteração que, no entanto, só entrará em vigor um ano após o depósito dos instrumentos de ratificação de sete oitavos dos Estados Partes. Relativamente a alterações relacionadas com a lista de crimes da competência do Tribunal (ou com a sua definição), estas só entram em vigor para os Estados Partes que as tenham aceitado por ratificação.



Como se vê, trata-se de um processo complexo, moroso e difícil, que visa sobretudo preservar a universalidade do documento e manter as obrigações dos Estados Partes tão similares quanto possível.

3


 Sobre os antecedentes históricos do Estatuto de Roma, ver, entre muitos outros, Escarameia, Paula "O Tribunal Criminal Internacional" in Reflexões sobre Temas de Direito Internacional, ISCSP, Lisboa, 2001 (artigo escrito em princípios de 1999) e Lobo, António Costa "Um Tribunal à Escala Mundial", in O Mundo em Português, n°18, Março de 2001. Para um conhecimento mais pormenorizado das negociações, ver Lee, Roy ed. The International Criminal Court – The Making of the Rome Statute: Issues, Negotiations, Results, Kluwer Law International, The Hague, 1999 e Leanza, Umberto "The Rome Conference on the Establishment of an International Criminal Court: a Fundamental Step in the Strengthening of International Criminal Law" in Lattanzi, Flavia and Schabas, William Essays on the Rome Statute of the International Criminal Court – vol.I, Il Sirente, Itália, 1999. Para uma análise histórica dos antecedentes de uma justiça penal internacional e um estudo sobre os principais problemas que hoje se colocam, ver a série de publicações Nouvelles Études Pénales, érès, n. 13, 13bis, 13 ter e 13 quater, desde 1997 a 1999, sobretudo Bassiouni, Cherif, "Historical Survey: 1919-1998" in 13 quater, pp. 1 a 44 e Leanza, Umberto “The Historical Background” in Politi, Mauro e Nesi, Giuseppe editores, The International Criminal Court and the Crime of Aggression, Ashgate, England, 2004, pag. 3 e segs.. Para uma visão dos antecedentes históricos e do decurso das negociações relativamente ao crime de agressão, ver, em geral, Politi, Mauro e Nesi, Giuseppe, editores, op.cit.. Para referências mais gerais, mas com capítulos dedicados ao crime de agressão, ver Cassese, Antonio, International Criminal Law, Oxford University Press, 2003, capítulo 6 “Other International Crimes (Aggression, Torture ans Terrorism), pag. 110 e segs. e Kittichaisaree International Criminal Law, Oxford University Press, 2005, capítulo 7 “Agression and Other International Crimes”, pag. 206 e segs..



4 O Tribunal de Nuremberga foi constituido por acordo entre o Reino Unido, os Estados Unidos, a França e a União Soviética, assinado em Londres em 8 de Agosto de 1945 (ver United Nations Treaty Series, vol.82, pag. 279), a que foi anexa, como parte integrante do mesmo, a Carta do Tribunal Militar Internacional (a chamada Carta de Nuremberga – ver ibid, pag. 284)).


5 Ao contrário do Tribunal de Nuremberga, este Tribunal foi criado por “Proclamação Especial do Supremo Comandante das Potências Aliadas”, o General MacArthur, no seguimento da Declaração de Potsdam de 26 de Julho de 1945, em que uma das condições de capitulação do Japão era a entrega dos criminosos de guerra à justiça, e do “Instrumento de Capitulação do Japão” de 2 de Setembro de 1945, em que este país aceitou a dita condição de capitulação. Esta declaração (“Proclamação Especial de um Tribunal Militar Internacional para o Longínquo Oriente”) encontra-se no Anexo nº A-4 do Julgamento de Tóquio. A Carta do Tribunal de Tóquio, que estabelece a competência e funções do Tribunal, foi também aprovada pelo General MacArthur, em 19 de Janeiro de 1946 e emendada pela sua ordem de 26 de Abril de 1946 (ver Charter of the International Military Tribunal for the Far East, trial of Japanese War Criminals: Documents, pag. 39, Department of State Publication nº 2613, United States Government Printing Office , 1946).

6


 Para uma visão compreensiva da jurisprudência destes Tribunais relativamente ao crime de agressão, ver United Nations, Historical Review of Developments relating to Aggression, New York, 2003.

7 Para o texto desta e de outras resoluções da Assembleia Geral, ver www.un.org/main organs/ General Assembly.

8


 Aqui, como em todas as situações em que se reproduzir um artigo da Carta da Nações Unidas, foi utilizada a tradução oficial para língua portuguesa, constante I Série A do Diário da República nº 117, de 25 de Maio de 1991, pag. 2771 e segs..

9 A argumentação de alguns é a de que esta norma se aplica à responsabilidade penal individual, o que excluiria do crime todos os actos de agressão que não constituissem uma “guerra de agressão”. Parece, contudo, que a norma se refere apenas à responsabilidade penal do Estado, já que a resolução foi elaborada como uma recomendação com directivas de acção para o Conselho de Segurança que não tem quaiquer poderes para decidir da responsabilidade penal do indíviduo. Para mais, a resolução nunca se debruça sobre a questão dos actos de indivíduos, dirigindo-se exclusivamente à acção estatal. Parece que a maioria da doutrina concorda com esta interpretação: ver, por exemplo, as palavras categóricas de Randelzhofer sobre a definição de agressão: "Moreover, Art. 5 para. 2 speaks somewhat enigmatically of 'responsibility' which, coupled with 'international', clearly relates to state rather than individual responsibility." in Simma, Bruno, editor The Charter of the United Nations – A Commentary, Beck, Munique, 1994, pag. 127.


10 A Comissão de Direito Internacional é um órgão composto por 34 peritos independentes que “deverão ser pessoas de reconhecida competência em Direito Internacional” (art. 2°do seu Estatuto), que exercem funções exclusivamente na sua capacidade individual e não como representantes dos Estados. Tem como missão promover o desenvolvimento progressivo do Direito Internacional (“preparação de projectos de convenções em assuntos ainda não regulados pelo Direito Internacional ou em relação aos quais o Direito não está ainda suficientemente desenvolvido na prática dos Estados”, art. 15° do Estatuto) e codificá-lo (“formulação mais precisa e sistematização de normas de Direito Internacional em campos em que já existe prática estatal, precedente e doutrina extensivos”, art. 15°).

A Carta das Nações Unidas estatui, no art. 13°, que “1. A Assembleia Geral promoverá estudos e fará recomendações, tendo em vista: a) Fomentar a cooperação internacional no plano político e incentivar o desenvolvimento progressivo do direito internacional e a sua codificação;…” , podendo, para tal, criar um órgão próprio, nos termos do art. 22° (“A Assembleia Geral poderá estabelecer os órgãos subsidiários que julgar necessários ao desempenho das suas funções.”). Assim, foi com base nestes artigos e no parecer do “Comité para o Desenvolvimento Progressivo do Direito Internacional e sua Codificação”, criado para estudar o tema, que a Assembleia Geral deliberou, pela resolução 174 (II), de 21 de Novembro de 1947, criar a Comissão de Direito Internacional e aprovar o seu Estatuto.



11


 Pela resolução n°. 44/39, de 4 de Dezembro de 1989, a Assembleia Geral requereu que a CDI se debruçasse sobre a questão da criação de um tribunal criminal internacional, convidando-a a aprofundar o tema nos anos seguintes, através das resoluções n°s. 45/41, de 28 de Novembro de 1990 e 46/54, de 9 de Dezembro de 1991. A partir de 1992, a 6ª Comissão (Comissão da Assembleia Geral sobre Assuntos Jurídicos) requereu à CDI a elaboração de um projecto de Estatuto do Tribunal como matéria prioritária (res. n°s. 47/33, de 25 de Novembro de 1992 e 48/31, de 9 de Dezembro de 1993). Num esforço que culminou com um dos mais rápidos trabalhos da sua história, a CDI apresentou, em 1994, o dito Projecto à Assembleia Geral.



12 Para o texto do Projecto da CDI de Estatuto do Tribunal Penal Internacional, ver United Nations The Work of the International Law Commission , 6ª edição, Nova Iorque, 2004. pag. 321 e segs.

13


 Para o texto deste Projecto, ver, ibid, pag. 268 e segs..

14


 A 6ª Comissão da Assembleia Geral da ONU propôs a criação de um Comité Ad Hoc, o que veio a ser consagrado na res. n°.49/53, de 9 de Dezembro de 1994, para "rever os principais assuntos constantes do Estatuto e considerar a convocação de uma conferência internacional de plenipotenciários para adopção do Estatuto". O dito Comité reuniu-se durante 4 semanas em 1995 e, nesse ano, após terem sido vencidas as muitas resistências de vários Estados que sempre se opuseram a todo o processo, foi possível converter o dito Comité num Comité Preparatório, pela res. n°. 50/46, de 11 de Dezembro de 1995, encarregado de “redigir um texto consolidado, que fosse geralmente aceitável, do estatuto para um tribunal criminal internacional, como passo adicional para a sua apreciação por uma conferência de plenipotenciários”. O referido Comité Preparatório trabalhou intensamente de 1996 a 1998 (5 semanas em 1996, 6 semanas em 1997 e 3 semanas em 1998 – res. n°s.51/207, de 17 de Dezembro de 1996 e 52/160, de 15 de Dezembro de 1997), tendo transmitido, após a reunião de Março/Abril de 1998, o dito Projecto de Estatuto à Conferência Diplomática, a realizar em Junho/Julho desse ano.


15 Ver 41 American Journal of International Law 172, pag. 186. O Tribunal afirmou que “o início de uma guerra de agressão, por isso, não é apenas um crime internacional mas sim o crime internacional supremo, que se distingue dos outros crimes de guerra apenas porque contem, dentro de si, o mal acumulado de todos eles.”. Para uma análise desta frase, ver, entre outros, Schabas, William, “Origins of the Criminalization of Aggression: How Crimes Against Peace Became the “Supreme International Crime””, in Politi, Mauro and Nesi, Giuseppe editores, op. cit., pag. 17 e segs.

16


 Para leitura dos documentos apresentados na Conferência de Roma, consultar www.un.org/International Law/ International Criminal Court.


17 Para uma síntese histórica da definição de agressão, ver Gomaa, Mohammed “The Definition of the Crime of Aggression and the ICC Jurisdiction over that Crime” in Politi and Nesi edt., op. cit. , pag. 55 e segs.

18 Entre outros, produziu uma "Compilation of Proposals on the Crime of Aggression submitted at the Preparatory Committee on the Establishment of an International Criminal Court (1996-1998), the United Nations Diplomatic Conference of Plenipotentiaries on the Establishment of an International Criminal Court (1998) and the Preparatory Commission for the International Criminal Court (1999)", UN doc. PCNICC/1999/INF/2, de 2 de Agosto de 1999, um "Consolidated Text of Proposals on the Crime of Aggression", reproduzido em UN doc. PCNICC/2000/L.4/Rev.1 of 14 December 2000, uma "Preliminary List of Possible Issues Relating to the Crime of Aggression" UN doc. PCNICC/2000/WGCA/RT.1 de 29 de Março de 2000, e um "Reference Document on the Crime of Aggression, Prepared by the Secretariat", UN doc. PCNICC/2000/WGCA/INF/1, de 27 de Junho de 2000.


19 Ver PCNICC/1999/INF/2. Este documento compila a série de propostas sobre a definição e condições de exercício do crime de agressão apresentadas até Agosto de 1999.

20


 Ver PCNICC/1999/WGCA/DP.1, de 7 de Dezembro de 1999, revisto por PCNICC/2000/WGCA/DP.5, de 28 de Novembro de 2000.


21 Para este argumento ver, da autora, “ The ICC and the Security Council on Aggression: Overlapping Competencies?” in Politi e Nesi, edit. op. cit, pag. 133 e segs. Para uma visão semelhante, ver Condorelli, Luigi “Conclusions Générales”, ibid, pag. 151 e segs..

22


 Para uma análise exaustiva de todas as resoluções do Conselho de Segunraça com referências, mais ou menos claras, a “agressão”, ver United Nations, Historical Review..., op.cit, pag. 225 e segs. Ver ainda Simma, Bruno ed. The Charter of the United Nations – a Commentary, op. cit., designadamente os comentários ao art. 39º.

23


 A questão da responsabilidade penal dos Estados foi talvez o ponto mais controverso aquando da elaboração do Projecto de Artigos sobre Responsabilidade Internacional dos Estados por Actos Ilícitos pela Comissão de Direito Internacional. O texto foi aprovado durante a 53ª sessão da CDI, em 2001, e enviado à Assembleia Geral, que ainda não constitui nenhum grupo para se pronunciar sobre ele. Para o texto dos artigos, com comentários, ver documento das Nações Unidas A/56/10. O Projecto acaba por não referir a responsabilidade criminal do Estado, substituindo-a por uma forma mais “suave”, a que chama, no capítulo III (arts. 40º e 41º) “violações graves de obrigações decorrentes de normas imperativas de Direito Internacional Geral”.

24


 O estudo dos registos dos debates no “Comité Especial sobre a Questão da Definição de Agressão”, dos debates na 6ª Comissão ou dos da Reunião Plenária da Assembleia Geral que aprovou a resolução, revelam que nunca houve intervenção alguma que contestasse ou pudesse, de algum modo, em dúvida, o poder da Assembleia Geral para definir agressão.

25


 Esta posição está de acordo com a maioria da doutrina. Ver, por exemplo, Delbruck, in Simma, Bruno ed. op. cit., comentários ao art. 24º, pag. 400 e segs.: "...The SC shall act in 'accordance with the Purposes and Principles of the United Nations.' This is an indication that although the 'political approach' is intended to take priority in the actions of the Organization, at least the limits of the Charter have to be observed.". Quanto à questão da exclusividade de competência, o autor conclui: "In other words, placing the primary responsibility for the maintenance of peace and security on the SC means that the SC and the GA have a parallel or concurrent competence with regard to dealing with questions of the maintenance of peace, but that the SC possesses exclusive competence with regard to taking effective and binding action, especially enforcement measures.... At the same time, this interpretation of the term 'primary responsibility' does not exclude the possibility that the GA, while recognizing the primary responsibility of the SC, may become active in the field of the maintenance of peace under the general and specific powers conferred upon it, as the GA did in fact rule when it adopted the Uniting for Peace Resolution" (pag. 402).
1   2   3


©principo.org 2016
enviar mensagem

    Página principal