ObrigaçÃo da siderbrás de atualizar o valor nominal de debêntures emitidas pelos índices impostos pela medida provisória nº 83/89 parecer. Consulta



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IVES GANDRA DA SILVA MARTINS

Professor Emérito da Universidade Mackenzie,

em cuja Faculdade de Direito foi Titular

de Direito Constitucional.





OBRIGAÇÃO DA SIDERBRÁS DE ATUALIZAR O VALOR NOMINAL DE DEBÊNTURES EMITIDAS PELOS ÍNDICES IMPOSTOS PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 83/89 PARECER.

CONSULTA

A consulente, por seu eminente advogado, Nelson Pasini, apresenta-me a seguinte questão:


"1- em outubro de 1988 bancos privados subscreveram debêntures de emissão da Siderbrás;

2- a correção monetária do valor nominal das debêntures foi estabelecido na escritura de emissão, para ser igual à variação do valor da OTN;

3-em 15 de janeiro de 1989, com o Plano Verão, foi extinta a OTN;

4- as debêntures da Siderbrás, ficaram sem índice de reajustes;

5- iniciou-se, com a empresa, uma longa discussão sobre quais critérios de correção monetária poderiam ser utilizados para o caso;

6- com a Medida Provisória 83/89, foi autorizada a cobrança do fator de correção monetária para os meses de janeiro/fevereiro de 1.28;

7- a aplicação de tal índice e a subseqüente utilização do BTN viria corrigir a defasagem a que os bancos debenturistas estiveram sujeitos;

8- a Siderbrás entende que a aplicação do índice acima referido seria ilegal.

Pergunta-se: carece de razão o alegado pela Siderbrás?".

RESPOSTA

Manifestamente, não é ilegal.

A matéria sob estudo merece algumas considerações preliminares relacionadas com o "Título da Ordem Econômica" na lei suprema.

Nenhum texto constitucional anterior, exceção feita ao de 1891, foi tão liberal ao tratar da ordem econômica, como o atual. Alguns princípios, decididamente não hospedados pela ordem pretérita, passaram a ser explicitamente reconhecidos pela nova, em clara opção política do constituinte pela economia de mercado, sem interferências -senão regulatórias - da Administração Pública sob a iniciativa privada 1.

Alguns princípios, expressos pela primeira vez, ofertam tal perfil liberal. Entre eles, encontram-se os princípios da patrimonialidade empresarial, da livre concorrência, da liberdade de atuação, do planejamento econômico indicativo.

O primeiro deles é veiculado pelo artigo 170 inciso II. No texto pretérito, a propriedade privada estava assegurada apenas no capítulo dos direitos e garantias individuais, tanto no "caput", como no § 22 do artigo 153, ambos assim redigidos:

"Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

II. propriedade privada";

"Art. 153. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 22. É assegurado o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro, ressalvado o disposto no art. 161, facultando-se ao expropriado aceitar o pagamento em título da dívida pública, com cláusula de exata correção monetária. Em caso de perigo público iminente, as autoridades competentes poderão usar da propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior" 2.

A nova ordem, todavia, não apenas ofertou as mesmas garantias esculpidas no texto anterior como as colocou expressamente no Título da Ordem Econômica 3.
Os intérpretes do texto constitucional têm admitido uma inteligência do artigo mais alargada, entendendo que o novo sistema ofertou segurança, no mesmo nível, tanto à patrimonialidade dos bens de consumo, como dos bens de produção 4.

Há de se lembrar que na passada lei maior, o título sobre a ordem econômica apenas indicava a função social da propriedade, mas nada dispunha sobre garantia isolada ao direito de propriedade.

Esta foi a razão que levou muitos constitucionalistas a considerarem pleno o direito à propriedade de bens de consumo e limitado aquele dos bens de produção.

O texto atual nivela ambos e coloca a função social da propriedade, como princípio vicário e não essencial àquele direito fundamental 5.

Por esta razão, a função social, que apenas aparece no texto supremo, após o direito amplo à propriedade (incisos II e III do artigo 170), tem menos força e densidade que na Carta Magna anterior.

Compreende-se, pois, que, ao lado do princípio da patrimonialidade, o princípio da livre iniciativa ganhe brilho maior. Antes, estava plasmado como inciso do artigo 160 da E.C. nº 1/69. Agora, pertence ao próprio corpo dos alicerces da ordem econômica, estando, ambos os artigos, assim redigidos:

"Art. 160. A ordem econômica e social tem por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social, com base nos seguintes princípios:

I. liberdade de iniciativa;

"Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios" (grifos meus) 6.

Em face do exposto, é também de se entender que, ao princípio da livre iniciativa acrescenta-se aquele do livre exercício de qualquer atividade, independentemente de autorização governamental, expresso no artigo 170 § único:

"§ único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei".

Tal princípio era limitado, no passado, ao capítulo das garantias individuais (art. 153 § 23), de resto, reproduzido no artigo 52 inciso XIII da Constituição em vigor, ambos os dispositivos com a seguinte dicção:

"§ 23. É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, observadas as condições de capacidade que a lei estabelecer";

"XIII. é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer" 7.


A ordem econômica, todavia, ampliou-o com o discurso do parágrafo único, tornando-o tão mais abrangente que a própria regulação absoluta do Banco Central sobre as cartas patentes, deixou de existir. A nova ordem garante o livre exercício, no artigo 5º e o garante no § único do artigo 170.

Em face dos 3 princípios atrás expostos, há de se compreender a nítida opção pela livre concorrência, princípio este mais forte que o da livre iniciativa 8.

Pela livre concorrência, não pode o Estado congelar ou tabelar preços, risco de eliminá-la, como também não pode intervir na economia para gerar prejuízos ou exigir sacrifícios lesivos às empresas, o que seria possível no regime singelo da livre iniciativa. O Estado pode ter, mesmo no regime de livre iniciativa, maior intervenção regulatória no mercado, que no de livre concorrência. Naquele regime jurídico, o que a Constituição garante é o direito de a livre iniciativa explorar atividades econômicas e no da livre concorrência, o direito de explorá-las, dentro de regras impostas pelo mercado e não pelo governo 9.

Em tal inteligência lança âncoras, portanto, a expressa limitação da Constituição Federal à intervenção concorrencial ou monopolística do Estado, reduzindo-a às hipóteses do "caput" do artigo 173, cujo discurso segue:

"Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei".

E compreende-se a regra do artigo 174 "caput", assim versado:

"Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado",

completando o 6º princípio constitucional a modelar uma política constitucional de mercado para a Economia Brasileira 10.

Os princípios, portanto, da patrimonialidade, da livre iniciativa, da liberdade de exercício de qualquer atividade, da livre concorrência, da opção preferencial pela atividade econômica privada e do planejamento indicativo para o setor privado são aqueles que plasmam, de forma inquestionável, a ordem econômica liberal da Constituição em vigor.

Destes, para efeitos do presente parecer, o que mais releva acentuar é aquele constante do artigo 174, que torna obrigatório, para o setor público, o planejamento macroeconômico, e apenas indicativo para o setor privado 11.

No referido dispositivo, há a considerar, todavia, os vocábulos "fiscalização" e "incentivo". A evidência, sempre que o setor privado aceitar estímulos, o planejamento indicativo passará a ser obrigatório para o setor privado, desde que respeitados os direitos e garantias individuais, cabendo ao setor público estimulador o encargo de fiscalizar os favores concedidos.

Se o setor privado, todavia, não aceitá-los, à nitidez, não estará obrigado a seguir o planejamento, que não pode violar direitos e garantias individuais, posto que, nestes casos, a indicação governamental é meramente opcional, podendo ser, ou não ser recebida pelo setor privado, mas cabendo apenas a este a faculdade de segui-la ou não 12.

À luz de tal interpretação, um mesmo diploma legal poderá ser tido por constitucional ou não, conforme o nível de sujeição do setor que pretenda subordinar.
Foi o que ocorreu com a Medida Provisória nº 32/89 (Lei 7730/89), posto que, em face da lei suprema, teve ela, em parte, sustentação legal e, em parte, não. O princípio do regime jurídico da empresa sujeita aos referidos diplomas é, portanto , o que rege a constitucionalidade ou não das Medidas Provisórias nºs. 40, 67, 75 e 83/89, posto que sua disciplina legal é que determina, ou não, a obrigatoriedade da respectiva aplicação.
0 denominado "Plano Verão" foi de notória inconstitucionalidade em sua implementação para o setor privado. Proibindo a Constituição, pelos 6 princípios atrás expostos, o controle de preços, via congelamento ou tabelamento, à evidência, nasceu com sérias deformações, razão pela qual foi fulminado pela doutrina pátria, como manifestamente inconstitucional 13.

O "Plano Verão", todavia, foi absolutamente constitucional no que diz respeito ao controle de preços das empresas do setor público, inclusive da administração direta e autárquica, posto que a imposição de regras obrigatórias para o setor público é um permissivo constitucional 14.

Foram, pois, as referidas medidas simultaneamente, constitucionais e inconstitucionais, à luz do regime jurídico dos setores a que se dirigiam, não cabendo contestação alguma às empresas estatais, enquanto que, em relação às empresas privadas, sua constitucionalidade é passível de contestação.

É que o regime jurídico do setor público revela-se, de um lado, distinto do setor privado, sempre que cuidando de serviços públicos (artigo 175), e, de outro, apenas vicário do setor privado, quando com este concorrendo. Seja em relação às empresas que atuam na área própria do setor privado, de forma supletiva e concorrencial, seja em relação às empresas que atuam na área dos serviços públicos (monopolista ou concorrencial), para o setor público, o planejamento é sempre obrigatório 15.

Para a empresa estatal, portanto, as correções, indexações, alterações de seu regime jurídico, via planejamento constitucional autorizado, passam a ser obrigatório, não podendo esquivar-se a seu cumprimento.

Esta é a razão pela qual o setor público está submetido a todas as regras impostas pelas referidas medidas provisórias e - na minha opinião inclusive - em suas atividades concorrenciais 16.

Ora, entre as imposições dos diplomas mencionados encontravam-se aquelas da atualização monetária de janeiro. Pelas Medidas Provisórias 32 e 40, a OTN seria calculada em Ncz$ 6,17, a fiscal em Ncz$ 6,92 e o IPC a corrigiria a partir de fevereiro, pela inflação correspondente 17.

À evidência, tal colocação terminava por deixar o mês de janeiro sem correção alguma, nada obstante a indexação real situar-se entre 22 (índice do mercado financeiro) e 70% (índice oficial pela acumulação de 51 dias na tomada de preços de dezembro a janeiro).

Tal imposição de prejuízos evidentes e de lucros inesperados a participantes de relações econômicas privadas, representava um tipo de intervenção elididora de direitos adquiridos, não admissível, nem pelo expresso texto constitucional atual, nem pelos princípios gerais de Direito, que regem supraconstitucionalmente todos os países civilizados 18.

Com efeito, a eliminação, nas relações econômicas privadas entre pessoas jurídicas do setor privado, não controlado pelo Poder Público, de parcela substancial da indexação garantida em contratos., constituía nítida violação dos princípios supremos mais elementares, atingindo atos jurídicos perfeitos, assim como direitos adquiridos, sobre ofender a livre concorrência, o direito à propriedade e a liberdade de iniciativa e de agir. Implicava, outrossim, tornar obrigatório, para o setor privado, planejamento econômico que é apenas indicativo, por força da lei suprema.

Em relação ao setor público, não.

No momento em que o governo adotou política de absorção de parcela da correção monetária, todas as suas empresas, toda a administração direta e indireta passaram a estar, individualmente, vinculadas a tais parâmetros, devendo incorporar o prejuízo imposto, por força de ato do príncipe, que julgou melhor para a economia tal caminho.

Desta forma, as Medidas Provisórias 32 e 40 geraram, para terceiros do setor privado, direitos não mais retiráveis do mundo jurídico, e impuseram ao setor público obrigações não mais corrigíveis, pelo menos em face dos princípios do direito adquirido e do ato jurídico perfeito e acabado 19.

Desta forma, em todos os contratos em que o Poder Público passou a ser credor, as correções "ex vi" das Medidas Provisórias 32 e 40/89 começaram a fluir à base do IPC de fevereiro, alicerçadas na OTN de Ncr$ 6,17 e na OTN fiscal de Ncr$ 6,92 20.

Por outro lado, em relação às empresas privadas e ao setor privado, as obrigações do governo -em face da inconstitucionalidade notória dos referidos veículos legislativos à luz do artigo 174 da Constituição Federal- passaram a ter a conformação imposta pelas Medidas Provisórias 67, 75 e 83, ou seja, o acréscimo, como inflação oficial, de 28% sobre os valores das OTNs "cheia" e fiscal de Ncr$ 6,17 e Ncr$ 6,92 (esta de 14,83%) 21.

O artigo 174 da Constituição Federal passou a ofertar, para as mesmas medidas, dois regimes jurídicos especiais, sendo as Medidas Provisórias 32 e 40 garantias do setor privado contra o setor público, enquando credor, e as Medidas Provisórias 67, 75 e 83 garantias do setor privado contra o setor público, enquando devedor 22

Em face do exposto, até o presente, já se pode verificar que, pertencendo a Siderbrás ao Poder Público, a quem o planejamento econômico obriga, a sua submissão ao princípio da indexação oficial é inquestionável, indiscutível, inafastável. A Siderbrás está obrigada a assumir os índices oficiais veiculados pelas referidas medidas, em face de serem, tais índices, produzidos pelo próprio detentor de seu controle, não lhe cabendo autonomia alguma para não os aceitar.
Não lhe cabe, no caso, a pretendida alegação de que o Plano em si seria ilegal, posto que o único aspecto da ilegalidade das medidas anteriores,residiria em sua imposição ao setor privado. 0 plano anterior é intocável, no que concerne ao Poder Público , e a reposição da indexação pelas Medidas Provisórias, anteriormente mencionadas, não representa senão o reequilíbrio contratual, não afetando os princípios da patrimonialidade, da livre iniciativa, da livre concorrência e do planejamento econômico indicativo para o setor privado, esculpidos no texto supremo.

Entendo que mesmo que inexistissem as medidas provisórias mencionadas, poderiam os debenturistas exigir a exata correção monetária para o mês de janeiro. É que, pela teoria da imprevisão, os fatos, inevitáveis e imprevisíveis à época da subscrição e que teriam afetado o contrato em questão, gerariam, para tais acordos, a necessidade de reequilíbrio a ser imposto pelo Poder Judiciário, no exame dos pressupostos da pretensão jurisdicional 23.

Em outras palavras, se pretendesse o governo impor, ao setor privado, prejuízo, confiscando a indexação correspondente ao mês de Janeiro e ferindo os 6 princípios atrás expostos, caberia à consulente o ingresso em juízo para obter a prestação jurisdicional, objetivando a recuperação e o reequilíbrio do contrato 24.

É que o ato jurídico perfeito, representado pela adoção de índice corretivo anteriormente ao plano verão, não poderia ser atingido por medidas tendentes a confiscar valores dos debenturistas privados, em favor do Poder Público, beneficiário da norma e dela autor 25.

Por esta razão, houve por bem, o próprio controlador da Siderbrás, em corrigir a reticência aética do pretendido confisco, repondo a perda de valor da moeda no mês de janeiro e veiculando as Medidas Provisórias 67, 75 e 83 para que o setor privado não fosse atingido, de forma imoral e inconstitucional, em seus legítimos direitos e garantias maiores.

Como se percebe por qualquer ângulo que se examine a questão, juridicamente é insustentável a posição da Siderbrás no concernente ao não acatamento das disposições obrigatórias e constitucionais, constantes, tanto nas referidas medidas provisórias, como no texto da Carta Magna 26.

Tal atitude reveste-se de tal gravidade, que todos os seus dirigentes poderão, inclusive, - se não alterá-la, de imediato - responder, com seus bens pessoais, pelos prejuízos e danos que vierem a causar à consulente ou a outros debenturistas, por real desobediência civil 27,

É que o artigo 37 § 6º da Constituição Federal impõe a responsabilidade objetiva do Poder Público nos danos causados a terceiros, mas o obriga, em ação regressiva, a obter dos administradores, que o causaram, sua reparação com bens pessoais 28.

Em outras palavras, o ato de desobediência, dos administradores da Siderbrás, ao claro texto legal e os prejuízos que venham a causar aos debenturistas, sujeitá-los-ão, nas ações que certamente a consulente e os demais debenturistas promoverão contra a União, a arcar, por ação de regresso da União, com a indenização a ser paga ao setor privado.

Caberia, inclusive, no caso, paralelamente à ação ordinária de perdas e danos e de cobrança da referida diferença indexatória, o ingresso com ação popular, esta diretamente contra os administradores da Siderbrás, em face de exteriorizar, sua postura, inequívoca quebra da ordem legal e afetação da moralidade pública 29.

Está o artigo 5º inciso LXXIII da Constituição Federal assim redigido:

"LXXIII. qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência" (grifos meus),

cabendo lembrar que tal ação sequer gera a seu proponente -que poderá ser qualquer cidadão- em caso de insucesso, o ônus da sucumbência.

0 certo é que tal atitude viola também o princípio do direito civil e geral da ordem jurídica de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza, principalmente, quando de forma inconstitucional, o Poder Público cobra correção monetária, se na posição de credor, e deixa de pagá-la, também de forma inconstitucional, se na posição de devedor 30.

Como ficou demonstrado, no curso do presente parecer, por ser obrigatório o planejamento econômico para o setor público e apenas indicativo para o setor privado, caberia – aí sim, de forma constitucional - não exigir correção monetária, quando credor, por ser obrigado a submeter-se às regras que geraram direito, adquirido (Medida Provisória nº 40) e pagar, com correção monetária, sempre que devedor, por força das Medidas Provisórias atrás enunciadas.

Respondo, pois, não ter qualquer sustentação jurídica a pretensão da Siderbrás em não aplicar o índice indicado pela Medida Provisória 83/89 para a correção do valor nominal das debêntures subscritas pelos Bancos Privados.

S.M.J.

São Paulo, 29 de setembro de 1989.



1 Manoel Gonçalves Ferreira Filho ensina: "5.1. Ninguém poderá negar que a Constituição em vigor consagra o tipo descentralizado da economia. Que ela o faz, demonstrou-se cabalmente logo acima. Ora, numa economia descentralizada é o mercado que forma os preços, não qualquer ordem estatal. O próprio intervencionismo, o próprio planejamento, como têm de se coadunar, com essa forma de economia, devem necessariamente, respeitar o mercado, quer dizer, a formação de preços no mercado" ("A disciplina de preços no atual Direito Constitucional Brasileiro", "0 Estado de S.Paulo", 1/7/89, pg. 24).


2 Miguel Reale ensina: "Nada mais nocivo à interpretação das novas leis do que o espírito prevenido, ou que se deixou levar pelas primeiras impressões. É o que está acontecendo com a Constituição de 1988, apontada apressadamente como antiliberal e intervencionista, sobretudo no que se refere à ordem econômica.

Observo, desde logo, que ao intérprete pouco ou nada interessa que o texto vigente tenha sido fruto de concessões, ou mesmo de cambalachos, pois a origem espúria de uma norma legal não nos exime da obrigação de interpretá-la com serena objetividade, tal como ela é, no seu enunciado verbal. É o caso de lembrar o ensinamento do grande jurisconsulto Wach de que "a lei é mais sábia do que o legislador".



À luz do que as suas disposições enunciam, estou convencido de que a Carta Magna, ora em vigor, optou por uma posição intermédia entre o liberalismo oitocentista, infenso a toda e qualquer intervenção do Estado, e o dirigismo estatal. Dir-se-ia que sua posição corresponde à do neo-liberalismo ou social/liberalismo, o único, a meu ver,. compatível com os problemas existenciais de nosso tempo. Senão vejamos. Em primeiro lugar, saliento que, logo no artigo 12, de manifesto caráter preambular, a "livre iniciativa" é apresentada como um dos fundamentos de nosso Estado Democrático de Direito. Depois, ao tratar-se especificamente da atividade econômica, o artigo 170 volta a referir-se à livre iniciativa como um dos valores fundamentais da ordem econômica, com o acréscimo relevante de, no inciso IV, elevar a "livre concorrência" à posição de princípio constitucional" ("Intervenção do Estado na atividade econômica", parecer publicado em "O Estado de S. Paulo", 4/6/89, pg. 9).


3 José Celso de Mello Filho ensina, sobre o que seja justa indenização para realce do princípio da patrimonialidade, o seguinte: "A indenização, para ser justa, conforme exigência constitucional, deve compor-se dos seguintes elementos: a) valor do bem expropriado; b) juros moratórios, à taxa de 6% ao ano, que devem fluir desde o trânsito em julgado da sentença final, sendo devidos pelo atraso no pagamento da indenização (RTJ, 99:708); c) juros compensatórios, à taxa de 12% ao ano, que incidem a partir da imissão provisória na posse, sendo devidos como compensação ao expropriado pela privação antecipada da posse de seu bem (RTJ, 101:804, 99:708); d) cumulação dos juros compensatórios e dos juros moratórios, quando presentes os respectivos pressupostos (RTJ, 99:708, 100:234, 101:804); e) correção monetária, segundo os coeficientes mensais das ORTN, uma vez decorrido, entre a avaliação e a decisão final, prazo superior a um ano (RJTJSP, 78:96); f) atualização da indenização quando houver, por parte do expropriante, demora ou atraso no seu pagamento (RTJ, 102:276, 52:711, 84:966, 54:376, 73:892); g) honorários advocatícios, calculado o seu percentual sobre a diferença entre a oferta e a condenação, ambas corrigidas monetariamente (RTJ, 99:69&t 84:330); h) ressarcimento de outros prejuízos, tais como os decorrentes da perda do fundo de comércio (RT, 493:143) e de lucros cessantes (RTJ, 86:512)" ("Constituição Federal Anotada", Ed. Saraiva, 1984, pg. 357).


4 José Cretella leciona: "Comentamos, neste livro, o ideal dos constituintes, expresso no Preâmbulo, de "assegurar o exercício dos direitos, sociais e individuais, como a segurança", repetindo-se, agora, no art. 52, que "a Constituição assegura a inviolabilidade dos direitos concernentes à segurança". Nos dois passos da Constituição, podemos observar os vocábulos "assegurar a segurança", o que reflete a falta de cuidado com linguagem e o estilo do diploma mais importante e significativo da Nação Brasileira. Garantir a segurança é, de fato, garantir o exercício das demais liberdades, porque a via inquietativa impede o homem de agir" (grifos meus) ("Comentários à Constituição Brasileira de 1988", vol. I, Ed.Forense Universitária, 1989, pg.185)


5 Celso Ribeiro Bastos ensina: "O conceito constitucional de propriedade é mais lato do que aquele de que se serve o direito privado. É que do ponto de vista da Lei Maior tornou-se necessário estender a mesma proteção, que, no início, só se conferia a relação do homem com as coisas, à titularidade da exploração de inventos e criações artísticas de obras literárias e até mesmo a direitos em geral que hoje não o são à medida que haja uma devida indenização da sua expressão econômica. Tal fato se deu porque com o desenvolvimento da civilização os bens de interesse para o homem não se limitam aos corpóreos. O processo cultural deu lugar ao surgimento de uma série de criações humanas cuja expressão econômica muitas vezes excede ao valor do bem corpóreo. A exploração de uma patente industrial pode significar fortunas raramente encontráveis pela mera acumulação de bens exclusivamente materiais" ("Comentários à Constituição do Brasil", vol.II, Ed.Saraiva, 1989, pgs.118/119).


6 No depoimento que fiz perante a Sub-Comissão da Ordem Econômica, presidida pelo Deputado Antônio Delfim Neto, levei anteprojeto articulado elaborado pela CECAM (Comissão de Estudos Constitucionais e Assessoramento Municipal da Prefeitura de São Paulo), pelos juristas Cássio de Mesquita Barros Jr., Celso Seixas Ribeiro Bastos, Cláudio Antônio Mesquita Pereira, Hamilton Dias de Souza, Hely Lopes Meirelles e por mim composta, em cuja exposição de motivos lê-se: "É, todavia, no concernente à dualidade de iniciativa econômica que o anteprojeto avança para definir a tríplice forma de intervenção estatal (concorrencial, monopolística e regulamentar), limitando-a às distorções do mercado, sem permitir que a presença desmesurada do Estado-Empresário termine por afetar a totalidade da vida política, social, econômica e jurídica da nação, com problemas que o passado recente tem demonstrado não serem de fácil solução.

Desta forma, o anteprojeto sai da linha dos princípios desejáveis, mas não aplicados, para os princípios que plasmam uma nova política nacional, em que o Estado atenda às suas finalidades essenciais (segurança interna e externa, administração de justiça, educação, saúde, previdência, repressão ao abuso do poder econômico e reorientação do mercado), mas deixe de participar diretamente deste mercado, senão em casos excepcionais. Indiretamente sempre participará, como sócio privilegiado, através dos tributos, que melhor aplicará nas finalidades sociais pertinentes.

0 atual modelo econômico, que torna o Estado um empresário, tem-se revelado perverso, posto que nesta atuação, em que se revela mau administrador, gasta recursos, na medida em que os consegue sacar do segmento privado, sob a forma de imposição fiscal, deixando de ter os meios necessários para atingir as metas fundamentais que o povo espera de qualquer bom governo. Há, portanto, no anteprojeto apresentado, sensível evolução para esta realidade econômica, que é perseguida por economistas capitalistas e socialistas" ("Roteiro para uma Constituição", Ed.Forense/Academia Internacional de Direito e Economia, 1987, pgs. 111/112).


7 Pinto Ferreira preleciona: "A liberdade de profissão deve ser entendida em três escalonamentos: a) escolha da profissão; b) exercício da profissão; c) admissão à profissão. No que tange à escolha da profissão, a liberdade é inviolável, porém é legítimo o poder de polícia para legalizar e permitir in totum a admissão e o exercício da profissão. Determinadas profissões exigem habilitações especiais para o seu exercício (advocacia, medicina, engenharia etc); outras atividades prevêem condições materiais adequadas (p.ex., estabelecimento de ensino) para seu funcionamento. Não somente as atividades liberais estão sujeitas à vigilância do poder de polícia, mas também outras,, por razões de segurança pública (hospedagem, hotéis, indústrias pirotécnicas), como por motivo de saúde (produção de produtos farmacêuticos), como afinal por motivos de polícia penal, vedando a prática de crimes e contravenções. Quando o exercício de determinada atividade concerne ao interesse público, exigindo regulamentação, a parte pode recorrer à justiça, caso julgue arbitrária a regulamentação" ("Comentários à Constituição Brasileira", Ed.Saraiva, 1989, pg.89).


8 Diogo de Figueiredo Moreira Neto escreve: "Sinteticamente, os princípios que definem liberdades ou delas decorrem têm prevalência sobre os princípios que as restringem ou as condicionam; os princípios que reservam poderes para os indivíduos e a sociedade preferem aos que atribuem poderes para o Estado; e os princípios que reforçam a ordem espontânea têm primazia sobre os que a excepcionam.

Em caso de confronto com quaisquer outros princípios econômicos da Carta, os de restrição, de condicionamento, de reforço do Estado e de exceção da ordem econômica espontânea cedem àqueles de maior hierarquia.

Por fim, têm primazia absoluta sobre todos os princípios da Constituição, econômicos ou não, universais ou setoriais, gerais ou específicos, em qualquer Título em que se insiram, os princípios fundamentais do Estado brasileiro referentes a ordem econômica: os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 12, IV), ambos atinentes aos fatores humanos da produção econômica. Esses dois valores precedem a todos os demais porque a Constituição os declarou essenciais para que o País alcance seus objetivos fundamentais de construir uma sociedade desenvolvida, livre, justa, sem pobreza, sem marginalização e com as desigualdades reduzidas (art.3º, I,II e III) ("Ordem Econômica e Desenvolvimento na Constituição de 1988", Ed. APEC, 1989, pg. 61).


9 Miguel Reale ensina: "Ora, a livre iniciativa e livre concorrência são conceitos complementares, mas essencialmente distintos. O primeiro não é senão a projeção da liberdade individual no plano da produção, circulação e distribuição das riquezas, assegurando não apenas a livre escolha das profissões e das atividades econômicas, mas também a autônoma eleição dos processos ou meios julgados mais adequados à consecução dos fins visados. Liberdade de fins e de meios informa o princípio de livre iniciativa, conferindo-lhe um valor primordial, como resulta da interpretação conjugada dos citados artigos 1º e 170. Já o conceito de livre concorrência tem caráter instrumental, significando o "princípio econômico" segundo o qual a fixação dos preços das mercadorias e serviços não deve resultar de atos de autoridade, mas sim do livre jogo das forças em disputa da clientela na economia de mercado. Acorde com essas diretrizes básicas, é dito, no art. 171, que a "exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei". Há nessa disposição dois valores a destacar, a saber: o caráter excepcional da exploração econômica.pelo Estado, e a exigência prévia de lei que a autorize, definindo os fins visados.

Cabe assinalar que o princípio de legalidade é mais de uma vez sublinhado pelo legislador constituinte não só no "caput" do art. 173 como no seu § 4º, segundo o qual: "a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros". Reitera-se, assim, antigo preceito que nos vem da Constituição de 1946, jamais tida na conta de "intervencionista", mas como mudança substancial no que se refere à forma e ao alcance da intervenção estatal, exigindo-se sempre ato legislativo como pressuposto dos limites negativos impostos à atividade econômica, cuja liberdade o § único do art. 170 expressamente assegura, "salvo nos casos previstos em lei".

Nesse sentido, também o § 5º do referido art. 173 volta a referir-se à lei para estabelecer as sanções aplicáveis nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular, com a salutar previsão da responsabilidade das pessoas jurídicas e, individualmente, de seus dirigentes. Vem, a seguir, o art. 174 que tem sido o cavalo de batalha dos que persistem em proclamar a natureza intervencionista do Estado Político de 1988. Nada melhor do que a reprodução desse preceito: "Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o. Estado exercerá na forma da lei (note-se) as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. Em face de um texto tão claro, custa-me crer que se possa pensar em dirigismo econômico, cuja característica principal é a natureza imperativa e não meramente indicativa do planejamento para os particulares, considerados individualmente ou consorciados em empresas" (em artigo já citado publicado no "O Estado de S. Paulo).


10 Manoel Gonçalves Ferreira Filho preleciona: "O art. 174 é a chave do sistema econômico desenhado pela Constituição de 1988. Vale a pena examiná-lo mais detidamente.

Dá ele ao Estado um papel capital na ordem econômica, na medida em que lhe manda exercer o papel de "agente normativo e regulador da atividade econômica". Como se sabe, na economia de mercado "pura" é exatamente o mercado que regula a atividade econômica.. E, para os liberais clássicos, essa regulação, deveria ocorrer sem intromissão estatal. Se o Estado há de regular a atividade econômica, nem por isso a economia projetada pela Constituição é a de cunho centralizado, à moda soviética. Isto se depreende do próprio caput do art. 174, em que se prevê um "setor privado" sujeito a um planejamento apenas "indicativo". Ademais, em prol da economia de mercado, pesam todas as normas e princípios acima enumerados. Para cumprir o seu papel econômico, "na forma da lei", portanto com estrito respeito à legalidade, o Estado haverá de exercer três funções. São elas as de " fiscalização", de "incentivo" e de "planejamento".

Atentando-se bem para estas três tarefas, resulta inequívoco para a Constituição em vigor: a participação do Estado na atividade econômica não há de ter um caráter coercitivo: o planejamento (para o setor privado) é indicativo, o incentivo tem em si mesmo a idéia de estímulo para uma ação autônoma, a fiscalização, a de acompanhamento, com a verificação da observância das normas cabíveis. Assim, na visão da Constituição, a empresa, constituída pela livre iniciativa, atua em livre concorrência, estimulada pelo incentivo estatal, orientada pelo planejamento, sob a fiscalização do Estado para o respeito às leis e normas essenciais ao interesse público “("A disciplina de preços no atual Direito Constitucional Brasileiro", Jornal "O Estado de São Paulo", 1/07/89, pg.24)


11 Tércio Sampaio Ferraz Jr. explicita o artigo 174, dizendo: "O artigo 174 da Constituição Federal autoriza a instauração de um dirigismo econômico?

A questão foi discutida largamente no curso da exposição. Em poucas palavras deve-se reconhecer que a Constituição repudia o dirigismo econômico. Onde quer que se admitam a livre iniciativa e a propriedade privada dos bens de produção não há lugar para tal dirigismo, entendido como uma direção geral da economia que funciona na base de um plano geral obrigatório para executantes e destinatários" ("A economia e o controle do Estado", 0 Estado de S.Paulo, pg. 50, 4/6/89).




12 É ainda Manoel Gonçalves Ferreira Fº quem ensina: "Por outro lado, é expressa a Constituição ao consagrar o princípio da livre .concorrência (art. 170, IV). Que significa ele?

Recorde-se a lição de André de Laubadére: "0 princípio de livre concorrência permite aos particulares exercer suas atividades industriais e comerciais num sistema de competição que não deve ser entravado nem por prescrições, nem por prestações provindas dos poderes públicos (Droit Public Économique, Paris, Dalloz, 4a. ed., nº 152).

É evidente, portanto, que, num sistema de livre concorrência, cada um fixa o preço do que produz, ou vende. Somente assim poderá competir com outros produtores ou vendedores. E o respeito à livre concorrência exige -reitere-se o ensinamento- que a fixação de preços pelo produtor ou vendedor não seja entravada pelo Poder Público. A livre concorrência não é incompatível com a intervenção do Estado na atividade econômica. Ela apenas exige que esta intervenção seja: "indireta, quer dizer, respeitosa da liberdade de decisão dos que procuram e dos que oferecem os bens, e da liberdade de formação dos preços.

Certamente, o Estado pode influenciar estas liberdades por uma política financeira, monetária ou social Mas ; a liberdade de determinação dos agentes econômicos, em última análise, não é eliminada. A economia é somente orientada" (Raymond Barre, op. cit., pg. 186)" (artigo citado publicado no "0 Estado de S.Paulo).




13 Sobre a matéria Celso Ribeiro Bastos ensina: "0 texto constitucional cuida com muito melindre, com muito cuidado, estipulando que a propriedade só pode ser perdida mediante indenização; e se for o caso de requisição, se essa requisição causar danos, será indenizavel. Então eu pergunto: como pode o governo, sem ter um tabelamento criterioso, mas, simplesmente, impondo um congelamento, a partir de uma data determinada, impor, a venda de produtos com preço predeterminado? Como pode ele ter certeza de que, em muitos casos, esse tabelamento, esse congelamento, não é confiscatório da propriedade? E será, toda vez que ele obrigar o comerciante, o produtor a vender não pelo preço remuneratório, a vender por preço, portanto, abaixo do custo de produção" ("Aspectos jurídicos do plano de estabilização da economia", Ed. CEJUP/IASP, 1987, pgs. 31/32).


14 José Afonso da Silva, citando Augusto Ataide, escreve: "Em verdade, o que ocorre é que o plano se considera imperativo sempre para o setor público. Por isso, nos países de economia centralizada de tipo socialista, a imperatividade do plano é conseqüência de que as entidades econômicas são integrantes do setor público, não havendo distinção entre economia pública e economia privada, como se dá nos países de economia de mercado ou descentralizada. Nestes, o plano é imperativo também para o setor público, mas, como há um setor privado da economia, regido pelo princípio da iniciativa particular, o plano, em relação a ele, costuma ser indicativo, servindo-se de mecanismos indiretos para atraí-lo ao processo de planejamento". Assim pronunciamo-nos nas edições anteriores, e agora a Constituição define expressamente a questão no mesmo sentido, estatuindo que o planejamento será determinante para o setor público e indicativo para o setor privado (art.174)" ("Curso de Direito Constitucional Positivo", 5ª ed., Ed.Revista dos Tribunais, 1989, pg.677).


15 É ainda José Afonso da Silva quem ensina: "O serviço público é, por natureza, estatal. Tem como titular uma entidade pública. Por conseguinte, fica sempre sob o regime jurídico de direito público. 0 que, portanto, se tem que destacar aqui e agora é que não cabe titularidade privada nem mesmo sobre os serviços públicos de conteúdo econômico, como são, p. ex., aqueles referidos no art..21, XI e XII, que já estudamos quando comentamos o conteúdo desses dispositivos. Tenha-se presente essas distinções para a compreensão da natureza e limites das empresas . estatais; pois sob o ponto de vista de sua função diferenciam-se em dois tipos: as prestadoras ou exploradoras de serviços públicos (como a CESP, a CEMIG, a Companhia do Metrô, a TELEBRÂS, a Rede Ferroviária Federal, a VASP etc.) e as exploradoras de atividade econômica (como a PETROBRÁS, a Vale do Rio Doce, o Banco do Brasil, a EMBRAER, a COSIPA etc). 0 regime jurídico dessas empresas é diferente.. As primeiras entram no conceito de descentralização de serviços pela personalização da entidade prestadora. Assim é que diz a Constituição que os serviços telefônicos, telegráficos, de transmissão de dados e demais serviços públicos de telecomunicações serão explorados diretamente pela União ou mediante concessão a empresas sob seu controle acionário (art.21, XI), e diz ainda que compete à União explorar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão os serviços de radiodifusão e os demais de telecomunicação, os de energia elétrica etc. (art.21. XII). É certo que, no caso do art. 21, XII, p.ex., a autorização, concessão ou permissão pode ser feita numa empresa privada mediante instrumentos de direito público" ("Curso de Direito Constitucional Positivo", 5ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, 1989, pg.671).


16 O artigo 173 ("caput") da Constituição Federal cuida de atividades concorrenciais e o artigo 175 daquelas atividades econômicas que pertinem a prestação de serviços públicos, estando o último assim redigido:

Art. 175. Incumbe ao Poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

§ único. A lei disporá sobre: I. o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e .de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização è rescisão da concessão ou permissão; II. os direitos dos usuários; III. política tarifária; IV. a obrigação de manter serviço adequado".


17 O artigo 1º da M.P. 4O/89 tem a seguinte dicção: "Art. 1º. 0 art. 15 da Lei 7730, de 31 de janeiro de 1989, passa a vigorar com as seguintes modificações:

"Art. 15.

§ 1º Para a liquidação das obrigações decorrentes de mútuo, financiamentos em geral e quaisquer outros contratos relativos a aplicações, inclusive no mercado financeiro, a correção monetária vinculada à OTN ou à "OTN fiscal" será calculada:

a)até janeiro de 1989, com base no valor de NCz$ 6,17, no caso da OTN, e NCz$ 6,92, no caso da OTN fiscal"; e

b)posteriormente ao mês de janeiro, com base no IPC, considerada a variação ocorrida a partir de fevereiro de 1989.

§ 2º. a partir da vigência desta Lei, é vedado estipular, nos contratos da espécie a que se refere o § anterior, cláusula de correção monetária, quando celebrados por prazo igual ou inferior a 90 dias.



§ 3º. A estipulação de cláusula de correção monetária nas operações realizadas no mercado financeiro, sujeitar-se-á às normas estabelecidas pelo Banco Central do Brasil". .


18 José Cretella Jr. ensina: "A lei nova não atingirá o direito adquirido, não incidirá sobre o direito adquirido. A lei nova não pode retirar "do mundo" o fato jurídico, pois o evento já ocorreu e interferiu no mundo jurídico. Fato jurídico é o próprio fato do mundo (a morte, por exemplo) com repercussões no mundo jurídico. 0 fato jurídico que ainda não ocorreu, esse sim, está à mercê da lei nova. 0 fato ocorrido não, porque.é algo perfeito e acabado, que pertence ao passado. Temos, assim, dois planos: o plano da existência e o plano da eficácia. "Foi por isso que o legislador não se satisfez com a proposição no plano de existência, e lançou mão de outra, no plano da eficácia: "A lei não prejudicará o direito adquirido" (cf. Pontes de Miranda, Comentários, . 39 ed., 1987, Ed. Forense, .v.V, p.101)" ("Comentários à Constituição 1988", Ed. Forense Universitária, vol. 1, 1989, pg. 456).


19 Celso Ribeiro Bastos preleciona: "Tem sido uma constante no nosso direito constitucional a preocupação com a tutela das situações já consolidadas pelo tempo. Sobre a necessidade dessa proteção nada mais precisas do que as palavras de Vicente Ráo: "A inviolabilidade do passado é princípio que encontra fundamento na própria natureza do ser humano, pois, segundo as sábias palavras de Portalis, o homem, que não ocupa senão um ponto no tempo e no espaço, seria o mais infeliz dos seres, se não se pudesse julgar seguro nem sequer quanto à sua vida passada. Por essa parte dê sua existência, já não carregou todo o peso do seu destino? O passado pode deixar dissabores, mas põe termo a todas as incertezas. Na ordem do universo e da natureza, só o futuro é incerto e esta própria incerteza é suavizada pela esperança, a fiel companheira da nossa fraqueza. Seria agravar a triste condição da humanidade querer mudar, através do sistema de legislação, o sistema da natureza,procurando, para o tempo que já se foi, fazer reviver as nossas dores, sem nos restituir as nossas esperanças" ("0 direito e a vida dos direitos", v.l, p.428). Já nas Constituições de 1824 e 1891, nos seus artigos respectivamente, 179, 3º, e 2º, e 3º, nota-se a preocupação do constituinte em fulminar a utilização retroativa da lei. E se não remontamos a períodos históricos anteriores a 1824 é porque nos parece ser dispensável uma fundamentação em autores muito mais antigos. Se tal tarefa fosse de mister para esse trabalho, não teríamos dúvidas em reportarmo-nos à própria época clássica, onde iríamos encontrar traços de tutela a esse princípio nas longínquas constituições de Teodósio e Valentiniano. Não nos despeguemos, pois, do nosso Direito" ("Comentários à Constituição do Brasil", 2º vol. Ed. Saraiva, 1989, pg. 184/185).


20 Arnaldo Vasconcellos esclarece: "Tenha o direito positivo nascido para coibir o ilícito, como proclama Kelsen, ou para garantir a faculdade, consoante defende Karl Engisch, o certo é que na origem se encontrava, fundamentalmente, a necessidade de instaurar ou manter a segurança do grupo comunitário. Porque tem consciência da morte, o homem é o mais inseguro dos animais. Daí ter inventado o direito positivo, o qual, entre os mecanismos de controle e estabilização, tem sido, apesar de tudo, o de maior eficácia. Entre os períodos de paz e de intranqüilidade social oscila a credibilidade no direito, justamente porque nestes momentos aumentam ou diminuem as condições da segurança jurídica. A partir desta constatação, tem crescido ultimamente o entendimento de que o direito, na conturbada sociedade contemporânea, adquiriu a. missão fundamental de funcionar como redutor de angústias e estabilizador de expectativas" ("Enciclopédia Saraiva do Direito", vol,67, Ed. Saraiva, 1981, pg.267/268).


21 A.Tabela 2 da Medida Provisória n° 67/89 é a seguinte:

Vencto.Vencto.ObrigaçãoFatorObrigaçãoFatorAté 15/01/891.1483Em 24/01/891.0624Em 16/01/891.1384“25/01/891.053211 17/01/891.1286“26/01/891.044218/01/891 .1189“27/01/891.035211 19/01/891.1093“I28/01/891.026311 20/01/891.0997“29/01/891.017421/01/891.0903“30/01/891.008722/01/891.0809“31/01/891.000023/01/891.0716

22 O artigo 1º da Medida Provisória nº 83 tem a seguinte dicção: "Art. 1º - As obrigações que vencerem a partir da data da publicação desta Medida Provisória, decorrentes de contratos celebrados até 15 de janeiro dé 1989, vinculados à variação da OTN fiscal., e não regidos pelo art. 1º da Lei nº 7.774, de 8 de junho de 1989, serão atualizados:

I - até 31 de janeiro de 1989, pela OTN fiscal de Ncz$ 6,92, multiplicada por 1.1483;

II - de 1º de fevereiro a 1º de julho de 1989, pela variação do Bônus do Tesouro Nacional - BTN;

III- a partir de 1º de julho de 1989, pela variação do BTN fiscal.

Parágrafo único - Se o contrato previr índice substitutivo à OTN fiscal, prevalecerá o convencionado".


23 Escrevi: "Ora, a teoria da imprevisão pressupõe que se um fato novo, imprevisível e inevitável venha a ocorrer, as condições contratuais não mais prevalecem e devem ser modificadas, isto porque seu cumprimento pode acarretar grave prejuízo aos direitos de uns e benefício indevido de outros.

Na maior parte das vezes, a teoria da imprevisão, se não aplicada, acarreta empobrecimento indevido, de um lado, e enriquecimento ilícito, de outro. Por esta razão, o Código Civil e a Constituição, ao garantirem, no concernente à propriedade, tenha o titular amplo direito, fizeram-no para assegurar também a institucionalização da teoria da imprevisão, impedindo que o enriquecimento ilícito ou seja, os lucros excessivos e a falta de justa indenização - viesse a ser possível. Como se •, percebe, na teoria da imprevisão entrelaçam-se os aspectos condicionantes. (imprevisibilidade e inevitabilidade) com os aspectos materiais (garantia do direito de propriedade)" ("Advocacia Empresarial-pareceres", Ed. OAB/SP, 1988, pgs.60/61).




24 "Enfim, parece certo afirmar que, a partir da decisão da 2ª Turma do STF, a 25/5/50, no RE 91.715, que consagrou a teoria emanada da Justiça do Trabalho, a jurisprudência brasileira se vem orientando no sentido do acórdão do TOSP (à p.177 do seu volume 191). A teoria da revisão, aos poucos, vai sendo acolhida pela jurisprudência, porque em face da injustiça do convencionamento, do desequilíbrio evidente, da ruína talvez a alguma das partes, não é possível que o,juiz cruze os braços.

0 STF, em diversos acórdãos posteriores, tem reconhecido que "a cláusula rebus sic stantibus protege, em princípio, contrato de prestações sucessivas" (RE 62.933, Rev. Forense 229/52; RE 71.443; RT 473/233, RE 75.511, R. Lemi, 71/159)". "Embora as partes devam prever, ao contratar, os naturais acontecimentos do futuro, a modificação profunda das condições de trabalho justificam a aplicação da cláusula "rebus sic stantibus" no contrato, de prestação de serviços" (TAGB, AP 19.359, R.Forense, 239/147).

"0 direito brasileiro admite, em princípio, a aplicação da cláusula "rebus sic stantibus"" (TJSP, Ap. 172/247, RT 404/145)".


25 A respeito, reflete ainda Othon Sidou: ("Interpretação dos contratos de adesão", Ed.da Fac. de Direito de Caruaru, PE, 1984, p.40): "Quando houver no contrato de adesão cláusulas obscuras, ambíguas ou contraditórias, adotar-se-á a interpretação mais favorável ao aderente" (Othon Sidou, "A Revisão Judicial dos Contratos e Outras. Figuras Jurídicas", Ed.Forense, 1978).


26 Arnold Wald, em livro coordenado por Gilberto de Ulhôa Canto e por mim, intitulado: "A Correção Monetária no Direito Brasileiro"(Ed. Saraiva, 1983, pg.14), escreve:"A teoria da imprevisão admite a revisão do contrato ou a sua rescisão quando ocorre um fato imprevisto e imprevisível, de caráter anormal e extraordinário, que, sem culpa da parte, modifica as condições contratuais. A alteração deve ser de tal ordem que as partes, se dela tivessem ciência, não teriam realizado o negócio, em virtude da excessiva onerosidade que sobrecarrega um dos contratantes, implicando enriquecimento de natureza usuária para o outro.

Não tendo sido adotada pelo nosso direito anterior à codificação, nem mesmo pelo Código Civil-CC, a teoria da imprevisão se afirmou inicialmente nos estudos doutrinários feitos acerca de meio século, nos quais se destaca a excelente monografia de Arnaldo Medeiros da Fonseca. Coube, em seguida, à jurisprudência realizar o trabalho construtivo de, no clima econômico angustiado que atravessamos após a crise mundial de 1930, adotar os conceitos doutrinários, aplicando-os em diversas decisões que finalmente integraram a teoria da imprevisão no direito positivo pátrio, particularmente com referência ao contrato de empreitada.

Na realidade, a jurisprudência do STF se consolidou, atualmente, no sentido de admitir e consagrar a teoria da imprevisão, aplicando-a a diversas hipóteses, especialmente no campo dos contratos de empreitada".


27 Hely Lopes Meirelles ensina: "A ação regressiva da Administração contra o funcionário causador do dano está instituída pelo § único do artigo 107, da Constituição da República, como mandamento dirigido a todas as entidades públicas e, quanto aos servidores da União, a lei federal 4.619, de 28/4/1965-, impõe o seu ajuizamento pelo Procurador da República, dentro de 60 dias da data em que transitar em julgado a condenação imposta à Fazenda (arts. 1º e 2º), sob pena de incidir em falta funcional (art.. 3º)" ("Direito Administrativo Brasileiro", Ed. Revista dos Tribunais, 13a. ed., pg. 558).


28 O artigo 37 § 6º da atual ordem, que alarga a responsabilidade objetiva.do administrador, está assim redigido: "§ 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa", hospedando o princípio do artigo 107 da E.C, nº 1/69:

"Art. 107. As pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causarem a terceiros. § único. Caberá ação regressiva contra o funcionário responsável, nos casos de culpa ou dolo".




29 Gilberto Caldas esclarece: "NEMO EX DELICTO SUO LUCRETUR: Ninguém pode se beneficiar com o próprio delito que cometeu.

"A regra de que ninguém será ouvido quando alega sua própria torpeza - opõe-se a outra de que ninguém pode lucrar com seu delito "nemo ex delicto suo lucretur" ("Concubinato", Edgard Moura Bittencourt, 1ª ed., pág.169).




30 "Nemo auditur turpitudinem propriam alegans" ("Ninguém deve ser ouvido sobre a própria torpeza")("Enciclopédia Saraiva de Direito", vol.74, pg.51). É o que dispõe, de outro lado, o artigo 104 do Código Civil.




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