Os Consórcios Públicos na sua Legislação Reguladora Alice Gonzalez Borges



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3.Competências dos consórcios públicos.

          Os consórcios públicos, (pessoas de direito público ou de direito privado), regem-se pelos seus estatutos (art. 7o) e serão constituídos por contrato, cuja celebração depende da prévia subscrição do protocolo de intenções (art. 3o), podendo:

          - firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza e receber contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos de governo;

          - promover desapropriações e instituir servidões, nos termos da declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público competente;

          - ser contratados pela administração direta ou indireta dos entes consorciados, com licitação dispensada ;

          - arrecadar tarifas e outros preços públicos pela prestação de serviços ou pela outorga de uso dos bens públicos por eles administrados, ou, mediante autorização específica, daqueles administrados pelo ente da Federação consorciado;

          - outorgar concessão, permissão ou autorização de obras ou serviços públicos, mediante autorização prevista no contrato de consórcio público, que indicará o objeto e as condições da concessão, permissão ou autorização, observada a legislação de normas gerais em vigor.

4. Já vimos que o consórcio público tem sua constituição dependente da prévia subscrição do protocolo de intenções, e da necessária e livre ratificação desse protocolo pelos corpos legislativos de cada ente federado consorciado. É, pois, muito importante verificar-se quais as cláusulas necessárias do protocolo de intenções prévio à constituição do consórcio público, porque é nelas que se definem seu objeto e suas condições.

          Destacaremos, a respeito, alguns aspectos que nos parecem mais importantes.

          Inicialmente, observe-se que, em notável falta de técnica legislativa, matéria de crucial importância, qual seja a pertinente às competências da assembléia geral consorcial, prevista como instância máxima do consórcio, dilui-se entre alguns incisos do art. 4o, dedicado às cláusulas necessárias do protocolo de intenções, quando mereceria ser objeto de um artigo autônomo.

          A assembléia geral consorcial será composta de representantes dos entes consorciados, cabendo a representação legal do consórcio ao Chefe do Poder Executivo de um dos entes consorciados, com duração de seu mandato e forma de sua eleição a serem definidos pelo protocolo de intenções ( art. 4o, inc. VIII).

          O protocolo de intenções definirá as normas de convocação e funcionamento da assembléia consorcial, bem como para a elaboração, aprovação e alteração dos estatutos que regerão o funcionamento do consórcio público (art. 4o, inciso VI).

          Colhe-se do disposto no inciso VII, bem como no § 2o do artigo 4o, que o número de votos de cada ente da Federação consorciado, na assembléia geral, será definido pelo protocolo de intenções, assegurado o mínimo de um voto. O que quer dizer que é admitido, na assembléia consorcial, o voto múltiplo. Ora, isto fere a igualdade jurídica dos partícipes e viola o princípio federativo.

          Se o voto múltiplo for definido no protocolo de intenções como proporcional ao quantum de recursos investidos, fácil é prever-se que, se o consórcio for integrado pela União, dispondo esta sempre de maiores recursos, ter-se-á, por via transversa, assegurado o predomínio de seus votos na assembléia. Em suma, retorna-se, sub-repticiamente, à velha tendência de centralização de decisões pela União, que tem acarretado tão nefastas conseqüências na história do País.

          Prevê-se, ainda, a cessão de pessoal ao consórcio, por parte dos entes da Federação consorciados, ou dos com eles conveniados, na forma e condições da legislação de cada um ( art. 4o, § 4o).

          Define-se como objeto do protocolo a estipulação do número, formas de provimento e a remuneração dos empregados públicos, bem como os casos em que haverá contratação por tempo determinado para atendimento a necessidades temporárias de excepcional interesse público (art. 4o, inciso IX). Evidentemente, tal previsão não se dirige aos consórcios com personalidade de direito privado, cujo regime de pessoal está claramente definido no art. 6o, § 2o.

          O protocolo de intenções ainda prevê, no art. 4o, X, as condições para que o consórcio celebre contratos de gestão ou termos de parceria [17].

          No art. 4o, XI, contêm-se detalhadamente as coordenadas da autorização para a gestão associada de serviços públicos pelos consórcios, como determina o art. 241 da Constituição, as quais são explicitadas nas alíneas a a e.

          Define-se, ainda, pelo protocolo de intenções, a área de atuação dos consórcios, em função da natureza dos entes consorciados e pela soma dos seus respectivos territórios (art. 4o, § 1o, e seus incisos I a IV). É de ressaltar-se, a propósito, a cautela do legislador em vedar, no art. 1o, § 2o, a constituição de consórcios públicos diretamente entre a União e os municípios, sem a obrigatoriedade, que impôs, da participação dos Estados em que tais municípios estejam situados.



5. Os contratos da Lei 11.107/05.

          A Lei 11.107/05 prevê várias espécies de contratos:

          - o "contrato" para a constituição do consórcio, que é precedido da ratificação do protocolo de intenções pela lei de cada ente consorciado;

          - o contrato de rateio dos recursos investidos, conforme as disposições específicas do art. 8o;

          - o contrato de programa, que está amplamente detalhado no art. 13 e seus incisos e parágrafos.

          Nessas disposições, observe-se, é a primeira vez que a Lei alude aos convênios de cooperação (art. 13, §§ 4o e 5o), estritamente quando trata dos contratos de programa.

          Também o art. 14 prevê a realização de convênio, mas este não é o convênio de cooperação a que se alude acima, e que está previsto na Constituição: será aquele celebrado pela União com os próprios consórcios públicos, objetivando "a descentralização e a prestação de políticas públicas em escala adequada".

          Tendo em vista o disposto no art. 2o, § 1o, inciso I, que já contém a previsão genérica de celebração de convênios pelos consórcios públicos, pareceria despiciendo tal destaque em uma lei tão enxuta em outros aspectos mais importantes. Mas a verdadeira intenção do dispositivo é, segundo CLEBER DEMETRIO OLIVEIRA DA SILVA [18] "inteligente manobra legislativa" que permita à União, não podendo celebrar consórcios com municípios sem a participação dos Estados-membros, na dicção do art. 1o, § 2o, obviar tal proibição celebrando convênios diretamente com consórcios intermunicipais .

          O contrato de rateio, ocupando-se das obrigações financeiras dos entes reunidos em consórcio, e o contrato de programa, operacionalizando as obrigações relativas a encargos, serviços e bens necessários à implementação dos objetivos do consórcio, constituem poderosos instrumentos que possibilitam e dinamizam a atuação prática dos consórcios e dos convênios de cooperação.

          O contrato de rateio, segundo a previsão da Lei no 11.107/05,

          - é celebrado entre cada ente consorciado e o consórcio público (art. 8o);

 - é formalizado em cada exercício financeiro;

          - tem prazo de vigência condicionado à previsão das dotações orçamentárias que lhe darão suporte ( art.8o, § 1o), exceto no caso de programas e ações contempladas em plano plurianual, ou no da gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou preços públicos;

          - os entes consorciados, isoladamente ou em conjunto, são partes legítimas para exigir o cumprimento das obrigações previstas no contrato de rateio ( art. 8o, § 3o);

          - a Lei prevê, no § 5o do art. 8o, a exclusão do consórcio, após prévia suspensão, do ente consorciado que não consignar, em sua lei orçamentária, ou em créditos adicionais, as dotações necessárias para atender às despesas assumidas pelo contrato de rateio.

          Só não diz, em lamentável omissão, quem é competente para adotar medidas tão drásticas, quais sejam a suspensão e a exclusão do consórcio, nem qual o período da suspensão e seus efeitos, nem em quais condições a exclusão seguir-se-á, ou não, à suspensão. Presume-se, de todo o contexto geral da Lei, que tal competência deverá caber à assembléia geral consorcial. Não se compreende, entretanto, por que matéria tão relevante não constou das cláusulas necessárias do protocolo de intenções.

          Vale lembrar, ainda, que o Código Civil, na parte referente às associações civis, que se aplica aos consórcios públicos no que não contrariar a Lei 11.107/05 (omissa a respeito), contém disposição específica para a exclusão de associados, qual seja o seu art. 57.

          Tal dispositivo legal foi alterado pela Lei no 11.127, de 28 de junho deste ano, passando a ter a seguinte redação, in verbis :

          "Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto".

          Demais disso, o art. 18 altera o art. 10 da Lei no 8.429/92 para adicionar-lhe o inciso XV, in verbis:

          "celebrar o contrato de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária , ou sem observar as formalidades previstas na lei".

          Tão rigorosas disposições fazem, pois, do contrato de rateio o instrumento que consubstancia as obrigações financeiras de cada ente consorciado, conferindo-lhes a necessária seriedade e segurança.

          Quanto ao contrato de programa, tem as seguintes características :

          - é celebrado entre dois entes da Federação, ou entre um ente da Federação e um consórcio público; se previsto no contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação, poderá ser celebrado por entidades de direito público ou privado que integrem a administração indireta de qualquer dos entes da Federação consorciados ou conveniados ( art. 13, § 5o);

          - atenderá à legislação das concessões e permissões de serviços públicos, quanto à regulação dos serviços e o cálculo de tarifas e preços públicos;

          - deverá conter as cláusulas estabelecidas nos incisos I a VI do art. 13, § 2o, sob pena de nulidade, no caso de transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos;

          - continuará vigente, mesmo quando extinto o consórcio público ou o convênio de cooperação que autorizou a gestão associada de serviços públicos;

          - será automaticamente extinto, no caso de que o contratado já não mais integre a administração indireta do ente da Federação que autorizou a gestão associada de serviços públicos por meio de consórcio público ou de convênio de cooperação ( art. 13, § 6o).

          Observe-se mais uma vez que é aí, na temática do contrato de programa, que aparece o convênio de cooperação, como Pilatos no Credo.

          As conseqüências da subsistência do contrato de programa após a extinção do consórcio público ou do convênio de cooperação que o autorizou; e, bem assim, as da sua extinção automática, no caso de haver uma modificação na organização administrativa do ente federado que suprima uma sua entidade da administração indireta, deveriam ter sido melhor disciplinadas pelo legislador.

          Afinal, trata-se de contratos especiais que viabilizam a gestão associada de serviços públicos, e que cuidam dos diversos aspectos da transferência total ou parcial de encargos, de serviços, de pessoal e de bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. Tal matéria por sua importância, mereceria tratamento mais prudente e cauteloso, por mais de um aspecto legal. Como fica esse pessoal transferido, por exemplo, em caso da extinção automática do contrato de programa que gerou sua transferência? E os bens transferidos, qual será sua destinação?

6.Alteração de leis federais pela Lei 11.107/05

          A Lei 11.107/05 efetuou várias e importantes alterações em outras leis federais:

          a) No Código Civil, quanto ao art. 41, criando nova pessoa de direito publico interno, a associação pública, como já comentamos.

          - b) Na Lei 8.666/93, quanto aos artigos :

          - 23, alterando em dobro ou em triplo o limite de valor para dispensa de licitação, conforme o número de entes federados participantes do consórcio público que venha a celebrar contratos;

          - 24, acrescentando o inciso XXVI, com mais uma hipótese de dispensa de licitação para a celebração de contratos de programa autorizados por consórcio público ou convênio de cooperação; e adicionando-lhe parágrafo único, que altera para 20% os limites previstos nos incisos I e II do caput do artigo, para compras e serviços contratados por consórcios públicos;

          - 26, apenas para compatibilizar sua redação com as modificações introduzidas no art. 24;

          - 112, adicionando o §§ 1o, quanto à realização de licitações pelos consórcios administrativos, das quais resulte a celebração de contratos por órgãos ou entidades dos entes federados consorciados e ampliando, no § 2o, também para a licitação, a faculdade de acompanhamento da entidade interessada.

          -c) Na Lei 8.429/92, acrescendo dois incisos, XIV e XV, às hipóteses de ato de improbidade administrativa do art. 10, quanto à celebração de contrato para a prestação de serviços mediante gestão associada, sem observância das formalidades previstas em lei, ou de contrato de rateio de consórcio público sem obediência às formalidades legais ou sem suficiente e prévia dotação orçamentária.

7.Regulamentação.

          Como não poderia deixar de ser, sobretudo em lei de tamanha complexidade, anuncia-se, no art. 20, a futura expedição de regulamento. Nesse regulamento deverão, por determinação da Lei, ser incluídas as normas de contabilidade pública dos consórcios públicos (mais uma vez se omitem os convênios de cooperação), em conformidade com os pressupostos da responsabilidade fiscal.

          Muito se espera dessa regulamentação que, no mínimo, deverá ser - o que a lei não é, de modo algum – um diploma extremamente didático, reordenando os assuntos de maneira mais sistemática e coerente, explicitando cuidadosamente os pontos em que a lei se revela obscura, ou pode ensejar certas perplexidades. Afinal, a norma em comento irá ser aplicada em todos os rincões do País, sobretudo na constituição de consórcios intermunicipais, e sua interpretação adequada vai em muito depender do manejo de textos claros e explícitos, acessíveis à compreensão de pessoas que nem sempre dispõem de notável saber jurídico.

8.Considerações finais.

          A nova lei vem trazer, para os cidadãos em geral e para os operadores de direito, grandes perspectivas que a tornam especialmente bem-vinda, por um lado; por outro, algumas fundadas apreensões quanto à sua aplicação prática.

          Trata-se de um poderoso instrumento que, se bem aplicado, ensejará amplas possibilidades para municípios, ou mesmo estados mais carentes de recursos, atualmente impossibilitados de enfrentar empreendimentos de infra-estrutura altamente necessários para suas populações, porém muito vultosos.

          Poderão, assim, congregar-se associativamente para combinar e somar os recursos materiais, financeiros e humanos de cada um, no sentido de realizarem ações conjuntas que, se fossem desempenhadas por cada ente público, isoladamente, não ofereceriam a suficiente viabilidade financeira, nem alcançariam os mesmos resultados positivos com a desejável eficiência.

          Aumentam a capacidade de grupos de entes públicos, inclusive com a novidade da presença da União, através de sua significativa participação mediante a transferência de recursos, para solucionarem problemas comuns, sem quebra de sua autonomia constitucionalmente assegurada.

          O compartilhamento de recursos isoladamente escassos, de máquinas e equipamentos, de pessoal especializado, propicia condições que atinjam resultados que não seriam possíveis a nenhuma unidade isoladamente, na realização de políticas públicas de grande interesse coletivo.

          Além disso, a congregação de vários municípios em torno de uma realização comum irá, sem dúvida, representar um maior atrativo para a catalisação de investimentos privados e de financiamentos de certo porte, ampliando significativamente seu poder de negociação junto aos governos estaduais e federais.

          Não seria razoável , por exemplo, - e o Tribunal de Contas certamente iria desaprovar tais despesas – que um município de vinte ou trinta mil habitantes vá realizar investimentos em um centro cirúrgico de alta especialização tecnológica, com aquisição de equipamentos caríssimos e emprego de pessoal de sofisticada formação profissional. Mas um consórcio intermunicipal de saúde poderá somar equipamentos, recursos humanos e instalações hospitalares adequadas para o melhor atendimento às necessidades da população de vários municípios geograficamente vizinhos, com maior eficiência e economicidade. Decerto, pois o volume de recursos aplicados como investimento e o custeio de sua realização resultarão, afinal, bem menores do que o que seria necessário a cada um para a produção dos mesmos resultados.

          O mesmo pode-se dizer das perspectivas que se abrem no campo do aproveitamento mais racional de recursos hídricos provenientes das mesmas bacias ou mananciais; para a canalização de esgotos de vários municípios vizinhos para um terminal único; para a realização de vários programas comuns de irrigação de municípios ribeirinhos; para a consecução de vastos programas de preservação ambiental atingindo comunidades tão próximas umas das outras que a ação isolada de cada uma delas não poderia conduzir a nenhum resultado eficaz no combate à poluição . E assim por diante.

          Dir-se-ia que, atualmente, já existe disseminada na prática do País, à revelia de previsões legais específicas, a realização de empreendimentos consorciados, sobretudo na forma de consórcios intermunicipais.

          Mas a nova legislação vem disciplinar a matéria em novos níveis, dando maior eficácia, segurança e responsabilidade administrativa, contábil, fiscal e até penal dos gestores públicos para a realização de tais empreendimentos.

          Aspecto altamente positivo, que já destacamos anteriormente, é o da estruturação de consórcios com regras nacionalmente definidas e uniformes, sobretudo quanto aos mecanismos de fiscalização do cumprimento de seus objetivos e da aplicação dos recursos obtidos. Mecanismos, estes, que poderão ser acompanhados e efetivados muito de perto pelos órgãos e coletividades interessadas.

          Se bem aplicadas tais regras, se bem efetivada a fiscalização do emprego e aplicação dos recursos, poderíamos, nos próximos anos, assistir a uma verdadeira redenção de municípios e estados mais carentes, pela institucionalização do tão sonhado federalismo regional, e pela diminuição das desigualdades sociais e regionais , tão almejada pela nossa Constituição.

          Mas temos muitas apreensões quanto à realização prática de tais generosos princípios. Não fosse nosso País tão farto em leis avançadas que ficam somente no papel.

          Nossa preocupação primordial diz respeito à própria lei. Representa ela um meritório esforço do legislador federal, que já enaltecemos, para dar efetividade ao cumprimento do art. 241 da Constituição, preservando a autonomia das ordens federadas. Mas é uma lei de difícil leitura e interpretação, de estruturação um tanto caótica, com omissões imperdoáveis, como já assinalamos. Tema tão relevante, cujas perspectivas são tão ansiosamente aguardadas, teria merecido um tratamento mais cuidadoso, do ponto de vista de técnica legislativa.

          Outra apreensão, que acode aliás a qualquer cidadão comum, diz respeito à realidade sócio-política do País. Como funcionarem eficientemente as regras legais atinentes aos consórcios públicos e convênios de cooperação, ante o panorama desalentador que enfrentamos na hora presente, com os desvios e interferências da política partidária, com a multiplicação de até então impensáveis atos de corrupção de gestores políticos?

          Preocupa-nos, como já assinalamos, a possibilidade de estruturação de consórcios públicos com personalidade jurídica de direito privado, mesmo apesar das limitações de direito público que a lei lhes impôs. Entendemos que o consórcio público deverá, sempre, assumir a condição de ente de direito público, tendo em vista seus fins, sua organização e a posição dos entes que o compõem no ordenamento geral – todos públicos. Parece-nos, aliás, que será muito difícil, a um consórcio público com personalidade de direito privado, adaptar-se às regras da lei.

          Outra sorte de preocupação diz respeito às extremas facilidades que a Lei estabeleceu, nas contratações efetuadas pelos consórcios públicos, para as dispensas de licitação.

          Temos certas apreensões quanto à falta de compatibilização da aplicação da Lei com a de outros institutos regidos por legislação específica, o que pode ensejar indesejáveis conflitos e interferências. Referimo-nos, por exemplo, à Lei de Parcerias Público-Privadas (no11.079/04);ao Estatuto da Cidade (no 10.257/2001), no que diz respeito à área da gestão urbana associada; à legislação pertinente às agências reguladoras, que também disciplinam a prestação de serviços públicos ( objeto principal, na Lei 11.107/05, de gestão associada através de consórcios públicos e convênios de cooperação) .

          Essa compatibilização nos parece indispensável, também, na atuação dos municípios limítrofes que compõem regiões metropolitanas, já que estas, na dicção do § 3 o do art. 25 da Constituição, integrarão a organização, o planejamento e a execução de funções públicas comuns.

          Parece-nos imperdoável, por outro lado, a omissão total da Lei na previsão de formas de controle participativo das comunidades interessadas na realização dos consórcios públicos e convênios de cooperação, que se destinam à gestão associada de serviços públicos.

          Aspecto altamente positivo da Lei, que oportunamente já ressaltamos, é o que diz respeito ao controle externo da atuação dos consórcios públicos, pelos Tribunais competentes para apreciar as contas de cada ente federado partícipe.

          Preservada, assim, a autonomia dos entes federados, surge um problema: para que haja um efetivo e eficaz funcionamento de tal controle, encarece-se, mais ainda, a necessidade da implantação, em todo o País, que já se faz sentir, de um sistema integrado de informações entre os diversos Tribunais de Contas, nos níveis federal, estaduais e municipais. Controles esparsos de diversos órgãos, em seus próprios âmbitos de competência, não assegurarão suficiente a lisura dos procedimentos contábeis e orçamentários, tão necessários para que a instituição de tais consórcios se revista da necessária segurança e seriedade.

          Por último, enfatizamos, mais uma vez, que os diversos recursos empregados por cada um dos partícipes dos consórcios públicos irão necessariamente variar, em função do montante de suas receitas, de sua população, dos bens e serviços disponíveis. Ora, o princípio da igualdade jurídica dos partícipes, com apoio, inclusive, no princípio geral federativo do inciso III do art. 19 da Constituição, tão bem interpretado pelas lições de CARMEN LUCIA ANTUNES ROCHA que inicialmente citamos, impõe que nenhuma diferenciação deverá ser estabelecida entre os mesmos, em função dos quantitativos de recursos de que dispõem, ou de qualquer outro critério. Daí, nossa extrema preocupação com a instituição, pela Lei, de votos múltiplos nas assembléias consorciais, a qual, em princípio, nos parece inconstitucional.

          De qualquer sorte, deve ser festejada a nova legislação. Com ela, o País dá um primeiro e importantíssimo passo, que já tardava, para a disciplina da gestão associada, em diferentes níveis da Federação, da prestação de serviços públicos de grande interesse para a coletividade.

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