Os princípios e as regras



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OS PRINCÍPIOS E AS REGRAS

Mônica Protázio Pinheiro

5º A noturno - Unifacs

1 INTRODUÇÃO


A ordem jurídica é formada por uma pirâmide onde as normas de direito encontram-se hierarquicamente organizadas, de forma que cada uma delas funda-se em outra de hierarquia superior. Dentro dessa pirâmide tem-se a Norma Fundamental, que é a que se encontra no topo e dá legitimidade a toda a estrutura jurídica. Dentro desse modelo organizacional, é a Constituição a norma de maior graduação.

É a Constituição Federal, Norma Fundamental da ordem jurídica nacional, composta de regras e princípios, espécies normativas que conferem legitimidade a todas as demais normas do conjunto jurídico brasileiro.

Entretanto, apesar de apresentarem-se reunidos em um mesmo diploma legal, as regras e os princípios são espécies distintas de um mesmo gênero e se faz importante, tanto para sua interpretação como para sua aplicação pelos operadores do direito, estabelecer as distinções existentes entre os mesmos.

2O QUE É PRINCÍPIO?


A vida jurídica dos princípios passa por três fases distintas: a fase jusnaturalista, a positivista e a pós-positivista.

Em sua fase jusnaturalista - onde vigorava a idéia do Direito Natural, ou seja, a idéia de que o direito não teria sido criado pelo homem, mas teria advindo de sua existência natural e a ela estaria ligado, portanto sendo uma revelação feita por Deus aos homens1 - os princípios eram vistos de forma inteiramente abstrata e sua normatividade era basicamente nula e duvidosa.2

Na fase do positivismo jurídico - que refuta todo e qualquer elemento de abstração na área do Direito, principalmente a idéia do Direito Natural, desprezando o juízo de valor e se apegando apenas aos juízos de constatação e realidade, onde só era admitida a existência de uma ordem jurídica: aquela emanada do Estado e que é soberana3 - os princípios passaram a fazer parte dos ordenamentos jurídicos, inicialmente como válvula de segurança, não ainda como algo que se sobrepusesse às leis, mas apenas lhes conferindo e garantindo reinado absoluto.4

Atualmente, na vigência da fase chamada pós-positivista, fase esta que corresponde aos momentos de promulgação das grandes Constituições nas últimas décadas deste século, os princípios têm acentuada sua “hegemonia axiológica [...], convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais”5, passando, assim, a ser tratados como Direito.

É neste momento, então, que se faz oportuno tecer considerações a respeito do conceito de princípio, devido à importância dispensada a eles (os princípios) nos atuais ordenamentos jurídicos, tendo sido erigidos a espécie normativa dotada de obrigatoriedade e efetividade, e servindo como informadora e balizadora de todas as outras espécies normativas do ordenamento.


    1. Conceito de princípio

Etimologicamente falando, o termo princípio deriva do latim principiu, e possui, primordialmente, a idéia de início.

No seu sentido semântico, princípio quer dizer, ainda:

[...] 4. Causa primária.[...] 6. Filos. Aquilo do qual alguma coisa procede na ordem do conhecimento ou da existência. [...] 11. Lei, doutrina ou acepção fundamental em que outras são baseadas ou de que outras são derivadas: Os princípios de uma ciência. [...] 13. Norma de conduta.6
Do acima exposto, e aplicando-o ao meio jurídico, pode-se conceituar princípio como sendo as primeiras verdades sobre as quais se desenvolvem o ordenamento jurídico, lhe dando fundamento (os princípios trazem em si “conotações éticas, sociais e políticas, valendo como algo externo ao sistema processual e servindo-lhe de sustentáculo legitimador”7) e também lhe ditando objetivos. Princípio é norma finalística que dita os fins a serem alcançados, que são o estado ideal das coisas objetivado pelo próprio princípio e a ser promovido por condutas nele pautadas.

Outra idéia que se deflui dos princípios, além daquela de que servem de instituto norteador para o ordenamento jurídico, é a idéia de que eles possuem aplicação mais geral do que as regras - que contém obrigações descritas por condutas permissivas ou proibitivas -, encontrando-se vinculados a situações gerais e abstratas. Por isso os princípios não se apresentam como solução específica, como própria razão para tomada de uma decisão, e mantém uma relação de imbricamento, de interdependência uns com os outros. Este sentido de que os princípios encontram-se vinculados a situações mais generalizadas pode ser ainda corroborado por trabalho de investigação doutrinária feito por Ricardo Guastini, onde são apresentados seis conceitos distintos extraídos de jurisprudência e juristas diversos, donde se pode perceber que o vocábulo princípio é utilizado para referir-se a normas providas de alto grau de generalidade, ou normas providas de um alto grau de indeterminação, ou para designar aquelas normas dirigidas aos aplicadores do direito com a função específica de escolher, dentre dispositivos e normas vários, aquele ou aquela aplicável ao caso concreto.8

Outrossim, os princípios ainda apresentam um outro aspecto relevante que é o seu aspecto axiológico, do qual podemos perceber que eles são valores em si mesmos, têm em si valores intrínsecos e fundamentais que os envolvem, e como valores foram aceitos como verdades por determinada comunidade em um determinado momento histórico. E por que a sociedade e as realidades históricas são dotadas de mutabilidade permanente, é que os princípios não são eternos, já que possuem a característica de serem subjetivos e, portanto, também mutáveis, consoante as mudanças que se apresentam na sociedade.

O fato de haver um aspecto axiológico inerente ao princípio e de ele acompanhar as mudanças na realidade social, em conjunto com o fato de os princípios apresentarem a generalidade como traço imperante em sua caracterização, já foi motivo de duras críticas ao seu aspecto normativo.

Humberto Ávila defende a inafastabilidade do aspecto normativo do princípio em razão de seu aspecto axiológico:

Os princípios remetem o intérprete a valores e a diferentes modos de promover resultados. Costuma-se afirmar que os valores dependem de uma avaliação eminentemente subjetiva. Envolvem um problema de gosto (matter of taste). Alguns sujeitos aceitam um valor que outros rejeitam. Uns qualificam como prioritário um valor que outros reputam supérfluo. Enfim, os valores, porque dependem de apreciação subjetiva, seriam ateoréticos, sem valor de verdade, sem significação objetiva. Como complementa George Henrik von Wright, o entendimento de que os valores dependem de apreciação subjetiva deve ser levado a sério. Mas disso – e aqui começa o nosso trabalho – não decorrem nem a impossibilidade de encontrar comportamentos que sejam obrigatórios em decorrência da positivação de valores, nem a incapacidade de distinguir entre a aplicação racional e a utilização irracional desses valores.9


Paulo Bonavides defende a hegemonia normativa dos princípios, a partir do momento em que eles são constitucionalizados, são inseridos nas Cartas Constitucionais10; e por isso mesmo, por constituírem a Norma Fundamental, é que são providos do mais alto peso.

Portanto, os princípios são normas descritivas de estado ideal de coisas a ser alcançado, de onde resultam outras normas e que apontam objetivos a serem cumpridos pelo ordenamento jurídico como um todo. São o início da compreensão do ordenamento e, apesar de reservarem um aspecto axiológico, que é resultado de sua aceitação pela sociedade como valores e verdades imanentes àquela comunidade em determinado momento de sua história, deles não está afastado o seu aspecto normativo que lhes confere obrigatoriedade e efetividade.



      1. Distinção entre princípio e regra

Os princípios são normas, e as normas compreendem os princípios e as regras, porque ambos são formulados com expressões de mandamento, permissão e proibição. Entretanto, apesar de se encontrarem classificados sob um mesmo gênero, que é norma, trata-se de duas espécies distintas, e cumpre aqui fazer uma exposição de alguns aspectos dessa distinção. E essa distinção possui duas finalidades fundamentais:

Em primeiro lugar, visa a antecipar características das espécies normativas de modo que o intérprete ou o aplicador, encontrando-as, possa ter facilitado seu processo de interpretação e aplicação do Direito. Em conseqüência disso, a referida distinção busca, em segundo lugar, aliviar, estruturando-o, o ônus de argumentação do aplicador do Direito, na medida em que a uma qualificação das espécies normativas permite minorar – eliminar, jamais – a necessidade de fundamentação, pelo menos indicando o que deve ser justificado.11


E ainda, seguindo palavras de Humberto Ávila:

[...] O importante não é saber qual a denominação deste ou daquele princípio. [...] A matéria bruta utilizada pelo intérprete – o texto normativo ou dispositivo – constitui uma mera possibilidade de Direito. A transformação dos textos normativos em normas jurídicas depende da construção de conteúdos de sentido pelo próprio intérprete. Esses conteúdos de sentido, em razão do dever de fundamentação, precisam ser compreendidos por aqueles que os manipulam, até mesmo como condição para que possam ser compreendidos pelos seus destinatários. É justamente por isso que cresce em importância a distinção entre as categorias que o aplicador do Direito utiliza. O uso desmesurado de categorias não só se contrapõe à exigência científica de clareza – sem a qual nenhuma Ciência digna desse nome pode ser erigida -, mas também compromete a clareza e a previsibilidade do Direito, elementos indispensáveis ao princípio do Estado Democrático de Direito.12

Passemos, então, à distinção.

Vários são os autores que propuseram definições e critérios distintivos, distintos, para essas espécies normativas. Alguns deles obtiveram tamanha repercussão doutrinária que se tornaram objeto de um estudo mais aprofundado e crítico de outros doutrinadores. Humberto Ávila faz um estudo de investigação destes critérios, apresentando modos de aperfeiçoamento e suas críticas aos mesmos.

O primeiro critério de distinção é o critério do caráter hipotético-condicional, que distingue princípios e normas a partir dos elementos hipótese de incidência e conseqüência. Estes elementos se acham presentes nas regras, que são aplicadas ao modo se-então, determinando a própria decisão através da ocorrência da hipótese descrita na norma; enquanto que os princípios, ao contrário, apenas indicam o fundamento a ser utilizado pelo aplicador na investigação do mandamento a ser utilizado, funcionando, portanto, como elemento auxiliar na interpretação e aplicação do direito.13

Uma das críticas apresentadas a este critério de distinção seria que o fato de existir na regra uma hipótese de incidência e uma conseqüência é questão de como a norma é formulada linguisticamente, não se tratando propriamente de uma característica daquela espécie normativa. O princípio da tipicidade, por exemplo, poderia ser facilmente reformulado e apresentado da seguinte maneira: Se for desobedecida a exigência de determinação da hipótese de incidência de normas que instituem obrigações, então o ato estatal será considerado inválido.14 Além disso, o fato de um dispositivo ter sido elaborado seguindo os trâmites do devido processo legislativo não impede o aplicador do direito de entendê-lo como princípio; é ele, como intérprete, que vai avaliar os valores que são sobrejacentes ao dispositivo e as finalidades que com ele quer-se alcançar, cabendo também a ele o qualificativo de determinado dispositivo jurídico como regra ou princípio.15

O critério do modo final de aplicação leva em consideração a forma como os princípios e as regras são aplicadas ao caso concreto. Estas, as regras, seriam aplicadas ao modo tudo ou nada, o que significa que se a hipótese de incidência foi preenchida, então se deve implementar a conseqüência; ao contrário, se não há realização da norma hipotética descrita no dispositivo legal, é impróprio falar-se em implementação de conseqüência. Além disso, se houverem duas regras colidentes a serem aplicadas ao mesmo caso concreto, uma delas deve ser considerada inválida. Com os princípios ocorre de forma diversa. Eles não determinam a decisão a ser tomada frente àquele caso, pois são destituídos de hipótese de incidência e conseqüência; apenas contêm fundamentos da decisão a ser aplicada frente àquele caso. Ainda, ao contrário do que se passa com as regras, na ocorrência de colisão entre dois princípios, não há que se falar em invalidação; aquele que se apresentar de maior relevância para o caso em questão vai ser aplicado em sobreposição ao outro, sem que este, contudo, perca sua validade.16

Uma das críticas apresentadas a este segundo critério é o fato de que nem sempre esta conseqüência vai ser implementada de forma absoluta, mesmo em tendo sido preenchido todos os requisitos da situação hipotética trazidos na norma. Outras razões podem se sobrepor àqueles requisitos e contribuir para que, ainda assim, não seja configurado aquele tipo normativo.17 Um exemplo disso é o tipo penal previsto no artigo 224 do Código Penal que, ao prever o crime de estupro, presume incondicionalmente a existência da violência por parte do autor se o crime foi praticado contra vítima menor de catorze anos. Mesmo sem haver previsão de exceção no dispositivo legal, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar um caso destes onde a vítima tinha doze anos, levou em consideração circunstâncias outras não previstas no tipo penal, como a aquiescência da vítima e sua aparência física e mental, que levavam a crer ser ela de idade superior, e decidiu pela não configuração do tipo.18 No exemplo os requisitos trazidos na norma foram fidedignamente cumpridos, entretanto, por razões não previstas na regra, não foi aplicada aquela obrigação havida como absoluta.

Portanto, não é correta nem plausível a afirmação categórica de que as regras são normas cuja aplicação é certa e indubitável quando suas premissas forem preenchidas.

Terceiro critério a ser apresentado é o critério do conflito normativo. A distinção aqui entre princípios e regras é estabelecida a partir da forma de solução de conflitos que possam existir entre dois ou mais princípios e entre duas ou mais regras. A solução da antinomia entre regras é solucionada com a declaração de invalidade de uma delas, ou com a criação de uma exceção; ao passo que quando se tem um conflito de princípios, decide-se fazendo uma ponderação entre eles através da atribuição de valores e pesos, não se cogitando da invalidação.19

Este critério de distinção é criticado na medida em que “a ponderação não é método privativo de aplicação dos princípios, nem [...] os princípios possuem uma dimensão de peso.”20

Há casos em que duas normas entram em conflito e este conflito é solucionado mediante atribuição de peso a uma delas, sem que a outra seja reputada inválida. O exemplo é a existência de duas regras do Código de Ética Médica que determinam que: o médico deve dizer toda a verdade a seus pacientes; e a outra que o médico deve se utilizar de todos os meios possíveis para curar seu paciente. Trata-se de duas regras conflitantes. Como proceder, então, se o anúncio da verdade ao paciente pode comprometer consideravelmente sua saúde e recuperação?21

Com a exposição desse exemplo resta comprovado que não só o conflito entre princípios é resolvido através do sopesamento entre razões, mas o conflito entre regras também pode assim ser solucionado em algumas ocasiões, o que já é suficiente para que se tenha superada aquela idéia de que há que se declarar necessariamente a invalidade de uma das regras antinômicas.

As críticas apresentadas serviram apara demonstrar que, apesar das regras possuírem hipótese de incidência e aplicação automática e terem seus conflitos solucionados mediante declaração de invalidade de uma delas, essas características são apenas contingentes e não se mostram necessárias e suficientes para a qualificação dessa espécie normativa como regra.22

Feitas as críticas, outros critérios distintivos e outra proposta de classificação das regras e dos princípios são apresentados. Antes de tentar fazer uma distinção baseada em alternativas exclusivas – ou um determinado dispositivo é uma regra ou se trata de um princípio – tenta-se albergar alternativas inclusivas entre regras e princípios, no sentido de que um mesmo dispositivo pode gerar mais de uma espécie normativa. A depender da implicação lógica que se depreende do dispositivo legal, ele pode tanto germinar uma regra como um princípio.23

As espécies normativas podem ser distinguidas com base no comportamento que elas prescrevem. Enquanto as regras são descritivas, estabelecendo permissões ou proibições, na medida em que descrevem condutas a serem adotadas em determinado caso concreto, os princípios, ao contrário, estabelecem um estado ideal que deve ser atingido. Aquelas prevêem conduta a ser seguida enquanto que os princípios prevêem o fim a ser alcançado24; donde se pode concluir que, ao invés de se excluírem, regras e princípios, antes, se completam.

Além do critério do comportamento prescrito, regras e princípios podem ser dissociados quanto ao modo de justificação que exigem e quanto ao modo como contribuem para a decisão. O primeiro aspecto leva em consideração a avaliação feita pelo intérprete e aplicador do direito ao confrontar o caso concreto com o dispositivo legal. Ao interpretar e aplicar regras deve-se avaliar a correspondência entre a descrição do caso concreto e a descrição hipotética da norma. Já a interpretação e aplicação de princípios exigem uma correlação entre o estado de coisas que se busca atingir com aquele princípio e os efeitos da conduta no caso concreto. Em se tratando do modo de contribuição para a decisão, as regras distinguem-se dos princípios na medida em que aquelas consistem em normas decisivas abarcantes; ou seja, as regras abrangem todos os aspectos relevantes para se tomar a decisão, pois o preenchimento das condições de aplicabilidade é a própria razão de sua aplicação. Os princípios, a contrariu sensu, são normas complementares, na medida em que, pelo fato de não abrangerem todos os aspectos relevantes para a tomada da decisão, apenas contribuem, ao lado de outros, para a solução da questão; o que demonstra uma interdependência entre os princípios.25

3 CONCLUSÃO


Portanto, princípios e regras, ao contrário do que se tem entendido, não se diferenciam pelo modo de aplicação, nem pelo critério de solução de conflito normativo nem pelos elementos de formação na norma (hipótese de incidência e conseqüência).

Antes de tentarmos diferenciar as regras e os princípios pela exclusão, ou seja, determinado dispositivo ou é regra ou é princípio, devemos partir da idéia de que de um mesmo dispositivo legal pode ser extraído princípio ou regra, a depender da construção que se faz dele.

Se um dispositivo apresenta uma descrição de comportamento, estabelecendo permissões e proibições, condutas a serem seguidas em determinado caso concreto, então se trata de regra. Contudo, se, ao contrário, estabelecem um estado ideal de coisas a ser alcançado, trata-se de princípio.

O que não se pode perder de vista é que as regras e os princípios não se excluem, eles, ao contrário, se completam, e por isso devem ser levados em consideração conjuntamente para a solução de qualquer questão.

REFERÊNCIAS

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. rev., atual. e amp. São Paulo: Malheiros, 1997.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº. 73.662-9, Rel. Min. Marco Aurélio, Brasília, DF, 20 de setembro de 1996. Disponível em: <www.stf.gov.br/jurisprudencia/jurisp.asp?tip=ACO>. Acesso em: 28 jun. 2005.

BRITANNICA DO BRASIL, Encyclopaedia. Dicionário Brasileiro de Língua Portuguesa. Vol. 3. 12 ed. São Paulo: Encyclopaedia Britannica do Brasil Publicações Ltda., 1990,

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo e outros. Teoria Geral do Processo. 18 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2002.



NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 16 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1998.



1 NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 16 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 437-439.

2 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 232.

3 NADER, op. cit., p. 449.

4 CAÑAS, Gordillo apud BONAVIDES. 2002, P.235.

5 Ibid., p. 237.

6 Britannica do Brasil, Encyclopaedia. Dicionário Brasileiro de Língua Portuguesa. Vol. 3. 12 ed. São Paulo: Encyclopaedia Britannica do Brasil Publicações Ltda., 1990, p. 1394-1395.

7 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo e outros. Teoria Geral do Processo. 18 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 50.

8 GUASTINI, Ricardo apud BONAVIDES, 2002, p. 230-231.

9 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, P. 55-56

10 BONAVIDES, op. cit., p. 247.

11 ALEXY, Robert apud ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 3 ed. aum. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 56-57.

12 Ibid., p. 16-17.

13 Ibid., p. 31-32.

14 Loc. cit.

15 Ibid., p. 33.

16 Ibid., p. 35-36.

17 Ibid., p. 37.

18 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Hábeas Corpus nº. 73.662-9, Rel. Min. Marco Aurélio, Brasília, DF, 20 de setembro de 1996. Disponível em: <www.stf.gov.br/jurisprudencia/jurisp.asp?tip=ACO>. Acesso em: 28 jun. 2005.

19 ÁVILA, op. cit., p. 42-43.

20 Ibid., p. 44.

21 Loc. cit.

22 Ibid., p. 59.

23 Ibid., p. 60.

24 Ibid., p. 63-65.

25 Ibid., p. 68-69.


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