Palestrante: Rogerio de Vidal Cunha – Advogado em Rio Grande



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Encontro07.08.2016
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RECURSOS NOS TRIBUNAIS SUPERIORES

Palestrante: Rogerio de Vidal Cunha – Advogado em Rio Grande


Sr. Presidente da OAB, subsecção do Rio Grande, Dr. Manoel Antunes, demais componentes da mesa, meus colegas e minhas colegas aqui presentes, é com imenso prazer que compareço hoje perante a classe dos advogados riograndinos, não para palestrar, mas sim para conversar, trocar experiências sobre esta matéria do processo civil, os recursos nos tribunais superiores.



Pois bem, o ato de recorrer é inerente da pessoa humana, o ser humano , por natureza não se conforma com as decisões que lhe são contrárias, procura sempre pela decisão que mais lhe agrade.
Veja-se, por exemplo, uma família passeando. No passeio, o filho olha para o pai e pede um sorvete, o que é negado, de pronto, a criança repete o pedido para a mãe, sendo que esta também nega o pedido.
Agora o que faz esta criança se os avós estiverem presentes , em última instância, apela para estes sendo possível que ambos provejam o pedido, ou um o faça o outro o indefira, ou mesmo , que ambos concordem com a decisão dos pais negando o sorvete.
Neste prosaico exemplo tem-se resumido todo a esfera recursal, iniciando-se com a sentença (pai), passando ao recurso ordinário (mãe) e chegando aos recursos extraordinários, deixando claro que o fundamento dos recursos está na natureza humana em não se conformar com determinadas situações , buscando sempre uma solução que mais se adeque aos seus interesses.
Leo Rosemberg percebeu tal aspecto notando que mesmo que boa a decisão sempre uma das partes a terá como injusta: Toda a resolução pode ser injusta e quase sempre a terá por injusta a parte vencida. Por isso, os recursos estão a serviço dos legítimos desejos das partes de substituir a resolução que lhe é desfavorável por outra mais favorável.
Por tal razão não se pode admitir que a palavra final nos processos seja dada unicamente pelas instâncias ordinárias , principalmente por exigência do princípio da segurança jurídica, já que é possível, e a prática nos comprova , que tribunais ordinários tenham entendimento diametralmente oposto em relação a determinado instituto .
Por isso, é necessária a existência de tribunais superiores, com jurisdição em todo o território nacional com papel indispensável para a unificação do entendimento jurídico sobre os mais variados institutos do direito.
No Brasil, pela constituição , existem os seguintes tribunais superiores:
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL
Todos estes tribunais possuem jurisdição em todo o Brasil e competência delimitada pela Constituição Federal.
Neste momento, em que pese a importância de todos eles, nos concentraremos, por questões de tempo e didática, nos recursos cabíveis para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA , bem como os recursos existentes em seus regimentos internos.
O objetivo do presente trabalho, não é ensinar aos colegas como recorrer, pois se presume todos como habilitados para tanto , mas sim trocar idéias dos elementos básicos de cada recurso, indicando os elementos legais e jurisprudenciais indispensáveis para o conhecimento dos recursos aos tribunais superiores.
Pois bem, pelo Código de Processo Civil, são os seguintes os recursos dirigidos aos tribunais superiores, STF e STF:


  1. RECURSO ORDINÁRIO;

  2. RECURSO ESPECIAL

  3. RECURSO EXTRAORDINÁRIO

  4. AGRAVO DE INSTRUMENTO

  5. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA DE RECURSO ESPECIAL OU EXTRAORDINÁRIO

Por sua vez, os regimentos internos dos tribunais, prevêem, especificamente o recurso de AGRAVO REGIMENTAL, além do recurso de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E EMBARGOS INFRINGENTES, sendo que estes dois últimos não serão analisados em virtude de que não apresentam diferença procedimental ou estrutural em relação aos similares existentes nas instâncias ordinárias.


DO RECURSO ORDINÁRIO
O primeiro dos recursos dirigidos aos tribunais superiores é o chamado recurso ordinário, que tem previsão constitucional nos artigos 102, III, “a” e “b” e art. 105, II, alíneas a, b e c da CF e artigo 539n e incisos do Código de Processo Civil.
É o recurso cabível, via de regra, das decisões denegatórias de mandado de segurança , mandado de injunção ou hábeas corpus .
Será de competência do STF quando a decisão denegatória surtir de tribunal superior EM COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA.
Mutatis mutantis , será de competência do STJ quando a decisão for proveniente de tribunal de justiça ou tribunal regional federal, também em COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA.
As decisões denegatórias de segurança em processos em que os tribunais exercem somente competência recursal, não estão sujeitos ao regime do recurso ordinário, mas sim ao do recurso especial ou extraordinário.
A letra da lei deixa claro que somente será cabível o recurso quando a decisão foi denegatória, em sendo concessiva a via recursal é a dos recursos especial ou extraordinário, conforme o caso específico.
Por decisão denegatória deve-se entender não só a que não concede a segurança pleiteada , mas também a que julga extinto do feito sem julgamento do mérito, ou por decadência do prazo legal para a impetração, conforme jurisprudência predominante hoje no STJ.
Contudo, exige-se para a interposição do recurso ordinário que a decisão haja provido do colegiado do tribunal, de modo que, denegada a segurança ou extinto o feito sem julgamento do mérito em decisão monocrática, cabe ao impetrante, antes do recurso ordinário oferecer o recurso de AGRAVO REGIMENTAL.
Aqui se ressalte que é entendimento predominante no STJ o não cabimento do RO em mandado de segurança impetrado perante turma recursal dos juizados especiais cíveis , mesmo que denegatória a decisão pois estes não seriam TRIBUNAL, cabe , então, de tais decisões o RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
Em relação ao preparo o recurso ordinário, dirigido ao STJ não está sujeito a preparo, somente , por óbvio ao pagamento do PORTE POSTAL de remessa e retorno dos autos.
Já no STF o recurso é sujeito a preparo e porto postal, conforme o seu regimento de custas, que se encontra disponível na internet ( www.stf.gov.br).
No que se refere a matéria que pode ser objeto do recurso ordinário este possui uma peculiaridade que o diferencia da maioria dos recursos cabíveis aos tribunais superiores , pois ao passo que aqueles exigem somente matéria de direito, no RO , como seu próprio nome permite a ilação, é permitido a parte discutir tanto matéria de fato quanto de direito.
Disto decorre a circunstância de que no RO não se faz necessário o prequestionamento, sendo um recurso que admite total discussão da matéria debatida na instância inferior.
Isto decorre pelo fato de que o RO, neste ponto equipara-se ao recurso de APELAÇÃO , tanto que, nos regimentos internos dos tribunais se determina que o recurso processe-se pelo rito da apelação, sendo, inclusive o mesmo o prazo para a sua interposição , 15 dias.
Aqui se deve ressaltar que , mesmo sendo a matéria discutida constitucional , se a decisão denegatória proveio do TJ ou TRF o recurso cabível é o RECURSO ORDINÁRIO e não o RECURSO EXTRAORDINÁRIO, sendo considerado pela jurisprudência erro grosseiro a interposição de um pelo outro, acarretando a não admissão deste e a perda do prazo para a interposição do RO.
Então , como formalidade, exige-se do recurso ordinário, a petição de interposição ao juízo recorrido, seguido das razões dirigidas ao tribunal superior, sendo que as razões devem ser apresentadas em conjunto, sob pena de não conhecimento.
A grande divergência do recurso ordinário com a apelação é que este é recebido somente no efeito devolutivo, não permitindo a manutenção da liminar eventualmente concedida em sede de mandado de segurança.
São estas, pois, as breves considerações que faço sobre o recurso ordinário.
DO RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Antes do advento da Constituição de 1988, era de competência do STF a unificação da jurisprudência nacional tanto em relação ao direito ordinário federal quanto em relação a ordem constitucional.
Com a nova constituição alterou-se tal situação com a criação de um novo tribunal, com competência para unificar a interpretação do direito federal, o STJ, restando ao STF competência para as questões que envolvam matéria constitucional
Daí dividiu-se a esfera recursal em RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO, ambos devendo ser interpostos no prazo de 15 dias, mediante preparo e porte postal para o Extraordinário e somente porte postal para o Especial, admitido a lei , em ambos os casos que a parte vencida em parte utiliza-se do recurso adesivo.
Tal recurso, deve ser interposto perante o Tribunal que julgou a apelação , com as razões em anexo, sendo que a ausência destas ou a sua deficiência de fundamentação a ponto de impedir o conhecimento da controvérsia implica no não conhecimento dos recursos.
Ao contrário do recurso de apelação e do recurso ordinário que são recursos em que a parte somente necessita comprovar os pressupostos básicos de recorribilidade (preparo, tempestividade, adequação formal e interesse em recorrer) nos recursos especial e extraordinário cabe a parte recorrente comprovar o cabimento do recurso, com a demonstração dos requisitos jurisprudencial do prequestionamento, que é a verdadeira pedra de toque desta espécie recursal.
Tais recursos possuem natureza extraordinária pois somente admitem a impugnação de questões jurídicas , não mais se admitindo a discussão dos fatos da causa, os quais são apreciados pelos Tribunais Ordinários( TJ e TRF’s e TRT’s), isto é, ao passo que a apelação devolve ao tribunal todo o conhecimento do direito e fatos da causa no RE e Resp, somente devolve-se ao tribunal a matéria de direito.
Dizer isto não implica dizer que tais recursos são de subida imediata, pois exige a jurisprudência, em qualquer dos casos de admissibilidade o requisito do prequestionamento.
Mas o que é o prequestionamento?
Tal matéria vem sendo discutida a anos na doutrina, que apesar disso não chegou a um consenso em relação a matéria.
Aqui, não me prenderei aos vários conceitos doutrinários , remetendo os colegas à excelente obra O PREQUESTIONAMENTO DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL de José Miguel Garcia Medina.
Mas o conceito mais aceito pela jurisprudência ;e o de que prequestionada é a matéria jurídica expressamente debatida no julgamento do recurso de apelação, isto é, que tenha havido enfrentamento da questão constitucional ou federal.
Caso a parte tenha suscitado em suas razões a questão constitucional ou federal e tenha o tribunal omitido-se em relação a isto, é obrigação da parte a interposição de embargos declaração, sob pena de não conhecimento do recurso.
Por enfrentamento, não se exige a citação do dispositivo constitucional ou legal violado, mas sim, o enfrentamento da tese jurídica. Por exemplo, o tribunal apreciar violação do princípio da moralidade, sem citar expressamente o art. 37 da CF/88, não impede a interposição do recurso, pois a tese jurídica ( moralidade administrativa) foi apreciada.
Portanto, sem o enfrentamento de questão de direito, inadmissível o recurso especial e extraordinário.
Importante de citar-se que se o acórdão recorrido enfrentar a matéria sob a ótica constitucional e legislativa federal a parte deve interpor ambos os recursos , sob pena de não conhecimento, pois a outra parta resta irrecorrida e , portanto, suficiente para manter a decisão.
CASOS DE CABIMENTO
Os recursos possuem hipóteses de interposição diversa, estando a previsão do EXTRAORDINÁRIO previsto no art. 102, III da CF:
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.


O primeiro ponto a destacar é o de que a Constituição não exige que o recurso extraordinário seja interposto contra decisão de tribunal , permitindo a sua interposição nos casos em que a decisão ocorra em instância única, como é o caso das decisões proferidas pelas Turmas Recursais dos Juizados Especiais Cíveis, ou nos casos de sentença em embargos a execução fiscal com valor inferior a 50 ORTN.
O dispositivo mais importante para nós é o da alínea “a”, pois contrariar a constituição significa não aplicar dispositivo de forma equivocada, mas também omitir o tribunal aplicação a dispositivo constitucional, pois é pacífico o entendimento que negar vigência , isto é, não aplicar a norma constitucional , é contraria-la em sua essência.
Por sua vez , se no julgamento do recurso de apelação o tribunal declarar a inconstitucionalidade da norma federal cabe ao Supremo, como guardião da constituição velar pela uniformidade de sua interpretação, e até mesmo para que com a sua apreciação se possa cumprir , com o disposto no art. 52, X, com a suspensão da lei pelo Senado Federal.
Aqui a declaração há de ser expressa, pois mesmo neste caso há necessidade de prequestionamento.
Por fim, se no julgamento da apelação o tribunal julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição caberá ao STF a uniformização do entendimento, por julgar válida entende-se a decisão do tribunal que reconhecer a sua constitucionalidade, a sua adequação ao ordenamento constitucional, neste caso, entendendo o recorrente que a lei local viola a constituição , cabe o recurso por esta alínea.
Aqui se ressalte que não há previsão constitucional para recurso extraordinário por dissídio jurisprudencial sobre a constituição, somente o havendo em relação a lei federal.
CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL
As hipóteses de cabimento do RESP estão previstas no art. 105, III da CF/88:
III_) julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;


b) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal;
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
A primeira ressalva que se faz é a de que, ao contrário do REXTR. O ESPECIAL somente é cabível de decisão de TRIBUNAL, não cabendo de decisões de turma recursais doa JEC, tendo inclusive o STJ recentemente sumulado a matéria.
A primeira hipótese de cabimento é a de contrariedade a lei federal, que significa que o tribunal ordinário haja decidido em sentido contrário ao teor da lei, seja excluindo do campo de abrangência da mesma a situação ou incluindo exigência que lhe seja estranha.
Negar vigência é não reconhecer a incidência da norma ao caso apresentado, é não aplicar ao caso concreto a norma legal, com ou direito subjetivo ou sanção dela decorrente.
Da mesma forma que o extraordinário quando a decisão julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal, só que o fundamento aqui não é constitucional, mas sim legal, sendo muito comum nos casos em que cabe ao município complementar a legislação federal, por exemplo se o município exceder o seu papel , mas o tribunal validar a lei , caberá, o recurso especial.
Mas talvez a função mais importante do STJ seja a de unificação da interpretação do direito federal, com o cabimento do RECURSO ESPECIAL quando o tribunal der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
Aqui o primeiro tópico diz respeito ao fato de que não existe dissídio entre tribunais do mesmo estado da federação, portanto, não há dissídio entre TJ e tribunal de alçada, contudo, há dissídio entre TJ ou TA e TRF sediado no estado.
Então presente o dissídio cabe a parte comprova-lo, com cópia autenticada da decisão paradigma, ou certidão da mesma, ou ainda, com a indicação da data e página de sua publicação no DJ, ou a indicação de repositório oficial, conforme o regimento interno do STJ.
Para a configuração do dissídio não basta a mera citação de ementas, devendo a parte transcrever os pontos de identidade entre os julgamentos , isto é, efetuar o confronto analítico, que nada mais é do que a demonstração jurídica do dissídio, com a indicação dos elementos que identificam os acórdãos.
A exceção é o caso de que as ementas citadas reflitam expressamente as teses jurídicas discutidas, mas mesmo assim, por segurança importante discorrer-se sobre a identidade de situações jurídicas.
Outrossim, não cabe o recurso especial quando a divergência estiver superada pela jurisprudência do STJ, conforme a súmula 83 do Tribunal.

DA INTERPOSIÇÃO SIMULTÂNEA


Como já dito em havendo matéria constitucional e federal deve a parte interpor ambos os recursos , sendo julgado primeiro o Especial, e após o Extraordinário que restará sobrestado.
Da mesma forma, se o recurso especial ou extraordinário se referir sobre decisão interlocutório, será recebido de forma retida, aguardando a decisão final do feito, devendo ser reiterado quando da interposição dos recursos da decisão final.

DA ADMISSÃO


Interposto os recursos, ou somente um, é a parte recorrida intimada para contra-razões em 15 dias , sendo após os autos remetidos ao Presidente do Tribunal recorrido para que admita ou não o recurso.
Tal decisão refere-se não só aos requisitos gerais dos recursos, mas também os específicos do especial e extraordinário, como o prequestionamento.
Admitidos os recursos, SOMENTE DO EFEITO DEVOLUTIVO, o presidente os encaminhará ao STJ.
Inadmitidos, cabe novo recurso , agora o de agravo de instrumento.
DO AGRAVO DE INSTRUMENTO PARA O STJ E STF
Da decisão do presidente cabe o recurso de agravo de instrumento, que deve ser interposto no prazo de 10 dias, perante o Tribunal Originário, contudo, é dirigido diretamente ao Tribunal Superior, não mais sujeito a preparo e despesas postais.
Nesse recurso a parte deve apresentar as cópias necessárias a formação do instrumento, dispensada a autenticação pelo Tribunal, podendo ser suprida pela declaração do advogado.
A insuficiência na formação do instrumento leva ao se não conhecimento, contudo, somente o STJ e o STF podem declara-lo, pois ao Tribunal somente cabe a administração do recurso, não lhe podendo o Presidente do Tribunal negar-lhe seguimento.
Se forem dois os recursos interpostos, dois devem os agravos, sob pena de transito em julgado de uma das matérias, prejudicando assim a outra.
No tribunal superior poderá o relator ao julgar o recurso, negar-lhe seguimento ou provimento , ou prover-lher para determinar a subida do recurso especial ou extraordinário, ou , ainda, havendo no agravo elementos suficientes, julgar o recurso , como medida de celeridade processual.
A decisão que dá provimento ao recurso para a subida do recurso é irrecorrível , pois os pressupostos serão novamente analisados pelo Tribunal.
Outrossim, interposto o RECURSO ESPECIAL OU EXTRAORDINÁRIO com mais de um fundamento o provimento do AGRAVO permite o conhecimento do recurso por qualquer um deles.
DOS RECURSOS INTERNOS DOS TRIBUNAIS
Os regimentos internos do tribunais prevêem dois recursos específicos dos tribunais, o primeiro é o agravo regimental, e o segundo os EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.
DO AGRAVO REGIMENTAL

O RI do STJ , em seu artigo 258 e o STF em seu art. 317 prevêem a figura do agravo regimental que é o recurso cabível de qualquer decisão interlocutória proferida por relator na tramitação de recursos ou processos originários perante o STJ e STF.


O agravo regimental é dispensado de preparo, e deve ser interposto no prazo de 5 dias, com as razões da inconformidade da parte..
Recentemente, o STF decidiu que o prazo de 5 dias é único e a ele não se aplica o prazo em dobro a fazenda pública, pois não está previsto no CPC, mas sim em regimento interno.
Interposto o agravo regimental , o relator poderá reconsiderar a decisão, caso contrário, o submeterá a pauta da primeira seção ordinária seguinte, independente de publicação de pauta.
DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA
O art. 546 do CPC PREVÊ o recurso de embargos de divergência quando :
I - em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial;

II - em recurso extraordinário, divergir do julgamento da outra turma ou do plenário.


Ao STF e STJ não basta a unificação em relação aos tribunais inferiores, deve a sua jurisprudência antes de mais nada ser unificada, por este motivo previu o legislador o recurso de embargos infringentes para o fim de unificar dentro dos tribunais superiores o seu entendimento.
Tal recurso há de ser interposto no prazo de 15 dias , da data de intimação do julgamento de recurso especial ou extraordinário, não sendo cabível em caso de agravo de instrumento ou regimental.
No stj , não está sujeito a preparo, contudo no STF está sujeito a tal pressuposto.
Recebido o recurso será o recorrido intimado a contra-arrazoar em 15 dias, sendo após o feito incluído em pauta e julgado.
Aqui cabe ressaltar que a jurisprudência exige a comprovação do dissídio, nos mesmos moldes do recurso especial por divergência, com a citação do repositório oficial ou página do DJU em que foi publicado o acórdão.
Da mesma forma exige-se que não tenha sido superada a divergência pela jurisprudência predominante da Corte, ou mesmo do órgão fracionário do Tribunal.

DA CONCLUSÃO


O importante é que se tenha a visão de que não protelação pelo número de recursos, mas sim, pelo seu uso indevido, conhecendo os advogados dos elementos diferenciadores e caracterizadores dos recursos, com certeza se limitará a interpor somente os manifestamente cabíveis.
Da mesma forma, não se pode olvidar que a atividade recursal faz parte do processo de melhora do judiciário, da uniformização dos entendimentos, e principalmente da realização em concreto do ideal de justiça.
Espero ter satisfeito os colegas , com esta sucinta apresentação, em que procurei mais dar aos colegas os aspectos práticos e diários dos recursos do que as suas conotações doutrinárias, não que estas não sejam imprescindíveis , mas o tempo, e a grandiosidade da matéria assim o exigiam.

ROGERIO DE VIDAL CUNHA



ADVOGADO OBA/RS 49.844


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