Para iniciar um curso de história do direito. Willis Santiago Guerra Filho



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Para iniciar um curso de história do direito.

Willis Santiago Guerra Filho

Professor Titular do Centro de Ciências Jurídicas e Políticas



da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro
Ao iniciar um curso de história, e de história do direito, cabe perguntar, inicialmente, se a história tem um curso, se ela tem um sentido, antes mesmo de nos perguntarmos qual seria ele. Da resposta a esta pergunta depende a contestada existência de uma filosofia da história. E também cabe perguntar que sentido, agora em um outro sentido, teria a história para o direito. Esta última pergunta me parece mais fácil de responder, embora o significado da resposta dependa muito das respostas a serem dadas à outra pergunta. Para mim, é fácil responder, e justificar, o seguinte: o direito é histórico, quer dizer, direito e história como que se confundem, visto que direito é coisa humana: já os antigos romanos disseram isso, ainda que tenham acrescentado ser também “coisa” divina, ou melhor, o direito, entendido como estudo, como uma forma de estudo, que eles chamavam de jurisprudentia, ou seja, a aplicação da prudência (filosófica) ao direito (jus), direito agora no sentido de um conjunto de instituições e normas, seria para eles “o estudo das coisas humanas e divinas” (rerum humana et divinarum notitia). Se dizemos que o direito é histórico, é porque consideramos que é algo produzido pelo ser humano, exclusivamente – no que os antigos não acreditavam, donde a referência ao divino na definição romana -, e o ser humano nós o entendemos como histórico – no que também os antigos não acreditavam, pois ainda criam em deuses, em fábulas, feitos heróicos desses deuses, de semi-deuses, de homens divinos ou quase, os heróis, e, depois, como sabemos, passaram a crer em um só Deus, único e verdadeiro, apesar de trino, no caso do Deus cristão, ou não, no caso do Deus judeu e muçulmano, no que concordam, em que pese todas as diferenças entre eles e entre suas concepções desses Deus único. Pois bem, mesmo aceitando essa resposta como satisfatória, continuamos ainda precisando saber o que é a história e, mesmo, o que é esse ser histórico que somos nós, o humanos, que produzem/produzimos, dentre muitas outras “coisas”, o direito – e se desistimos de procurar esse conceito essencial, filosófico, metafísico mesmo, do que é o direito, visto que até hoje não se conseguiu responder satisfatoriamente tais questões, vamos então aderir ao modo dito científico de lidar com as questões, vamos nos perguntar como fazemos o direito, visto que acreditamos que o fazemos, chegando assim a conceitos operacionais, técnicos, para bem operarmos com ele. Aqui, porém, não posso deixar de fazer um parêntese, para firmar um ponto fundamental – para mim, pelo menos. Ainda que aceite e compreenda a necessidade de um domínio técnico do direito, entendo que a função dos estudos superiores, universitários, é a de fornecer aos estudantes mais do que apenas o aprendizado dessas técnicas, pois se assim fosse seria um estudo técnico, de nível médio, que também não deixa de ser importante, igualmente importante, vale frisar. Até acho que muitos, se não a maioria, dos que estudam direito hoje entre nós o façam mais nesse nível técnico, para serem funcionários do direito, no setor público ou privado, e como funcionários podem mesmo alcançar os escalões mais altos de suas carreiras, sem por isso deixarem de ser o que considero, com todo respeito, uma espécie de robôs, que também se chama de operadores do direito, como se operassem uma máquina, pois se o direito for uma máquina, eles é que são as peças de suas engrenagens, donde a possibilidade de fazer a analogia com os robôs e computadores. Ocorre que esses robôs e computadores precisam de programadores, quer dizer, suas operações são previamente condicionadas por programas que, no caso do direito, são as normas jurídicas e as interpretações que delas são feitas. Ora, os programadores jurídicos são os que conhecem bem tais normas e interpretações, traduzindo-as em termos mais simples, operacionais, para serem empregadas na solução rápida, quase automática, dos problemas jurídicos. A eles se pode designar como tecnólogos. Mas há também os que se dedicam a produzir as teorias que serão aplicadas pelos tecnólogos para produzir as técnicas jurídicas. Esses teóricos, no campo do direito, agora como antigamente, não podem deixar de ser criativos, pois são verdadeiros criadores ou “co-criadores” do direito, donde serem como poetas e filósofos que aplicam a poesia e a filosofia na produção de uma boa e bela solução aos casos jurídicos. E assim como os técnicos e também os tecnólogos podem atuar nas diversas esferas e setores do direito, o teórico pode estar igualmente presente em qualquer uma delas, fazendo sempre a diferença, mesmo que, em geral, de maneira imperceptível. O direito é o que eles querem que seja e fazem com que seja, a partir do que já é dado, claro, do que está posto, o positum, o direito positivo, mas não está feito, o factum, o direito de fato, que acontece desviando-se despudorada e impenitentemente do que em termos ideais se preconiza.

Mas deixemos por ora o direito e nos voltemos para a história. Com relação a ela, também provocativamente, afirmarei que houve uma ruptura na cadeia da história, uma ruptura em preparação sobretudo durante todo o século 19, mas realizada em torno das primeiras quatro décadas do século 20. Enfim: está sendo proposto que a nossa situação difere qualitativamente das que a antecederam historicamente, separadas por um abismo que duvido possa ser superado por uma ponte qualquer – e isso mesmo se uma tal ponte estivesse entre as prioridades dos “engenheiros”, dos técnicos do saber, pois não é de uma ponte técnica, instrumental, que se trata aqui, mas antes, po(i)ética, como uma narrativa que re-liga os fios perdidos ou esgarçados da transmissão, da tradição de um saber que não é “know how”, posto que é “know what”.

A revolução industrial do século 19 varreu do campo europeu - e também, do mundo, à medida que se espalhou nas Américas e por todo lado -, grande parte da população, para amontoá-la nas cidades, novas e grandes, sempre renovando-se e crescendo cada vez mais e mais rapidamente. Nesse processo levou de roldão as antigas práticas habitacionais e arquitetônicas. A revolução agrária do século 20 transformou o campo em lotes cultivados por meios mecanizados. Parte da população que emigrou da Europa, em geral para as Américas, perdeu, na travessia do Atlântico, muita coisa herdada, material e, sobretudo, espiritualmente. A explosão demográfica dos últimos 150 anos diluiu na massa dos herdeiros o tesouro acumulado. Mas todas estas causas, e outras, são secundárias e desprezíveis, se comparadas com uma outra: as coisas herdadas não cabem no nosso ambiente atual, que sendo moderno, requer incessantemente a atualização. As coisas novas que nos cercam não admitem a presença das antigas, já por serem de espécie diferente. A diferença específica entre as coisas que nos cercam e as coisas que herdamos se traduz naquela entre presente e passado, e quando o passado não nos diz mais respeito, pois o que importa é o futuro, comprometemos o nosso estudo de história – pelo menos, tal como ele é tradicionalmente entendido. Mas o que estamos afirmando é, justamente, a perda de valor do que nos transmite, por herança, a tradição. E daí, coerentemente, vem a ser defendido o ponto do vista pelo qual o estudo da história deixou de ser atualmente, e pela primeira vez na história, uma atividade esclarecedora do presente.

A história como acúmulo e transmissão de tentativas de solucionar problemas - dentre os quais estão aqueles de natureza jurídica -, a fim de se poder melhor enfrentá-los, não nos diz mais respeito. Os problemas da história não são nossos problemas, pelo menos aqueles que mais nos afligem, e pouco aprendemos para resolver os graves problemas atuais apenas nos informando sobre como resolveram seus problemas os antigos gregos e romanos, os medievais ou, mesmo, os que viveram mais recentemente, já na primeira metade do século 20. O estudo da história não verte luz sobre os nossos problemas, porque estes são qualitativamente diferentes. Todo historicismo filosófico, político e social é anacronismo. Toda tentativa de explicar e motivar o nosso comportamento historicamente, não importa por qual critério histórico, tende a ignorar a mencionada ruptura na cadeia dos acontecimentos.



A história da humanidade é o conjunto dos feitos pelos quais a espécie humana procurava impor-se à natureza. É uma história curta, se comparada com as épocas enormes que marcam a existência da vida sobre a Terra, ou mesmo com as que marcam a existência dos vertebrados. Umas meras 5000 gerações separam-nos da origem da humanidade, e umas desprezíveis 200 gerações da origem da nossa cultura, da origem da história no sentido restrito. A árvore genealógica da humanidade é ramificada, mas o seu tronco é curto. A nossa história é curta, mas por ser nossa supomos que os seus temas são eternos. Com efeito, o tema é fundamentalmente um só: a natureza. O homem é um ser que manipula, no curso da sua história, a natureza que o cerca. Domestica animais e plantas. Canaliza rios. Constrói estradas e pontes. Combate doenças, enchentes e secas. Derruba florestas e fertiliza desertos. Represa cachoeiras e perfura montanhas. Impõe-se à natureza. O resto da história é apenas comentário complicado dessa atividade transformadora. Esse comentário complexo, todas essas guerras e revoluções, todas essas migrações e conquistas, todas essas religiões, filosofias, artes e ciências, têm o mesmo tema fundamental: a natureza. Na tradição ocidental esse tema é chamado de busca de retorno ou conquista do "paraíso na Terra". Na verdade, foi um grande impulso para que se tentasse a conquista da natureza pelo homem, resultando na humanização da natureza. É a época messiânica como meta da história, é a objetivização do espírito na natureza. Pois este é um tema que está esgotado. A natureza não é mais problema. Com a humanização da natureza, uma época messiânica, de objetivização do espírito, entraria em nosso campo de visão. Vislumbra-se grandes metas na história a serem realizadas automaticamente, sem nenhuma interferência adicional do homem. A história no sentido tradicional está alcançando a sua meta, e não nos diz mais respeito. Mentalmente, porém, participamos ainda do processo histórico, ainda pensamos historicamente. Há uma discrepância entre as nossas mentalidades e as coisas que nos cercam. O nosso ambiente já se está precipitando, furiosamente, em direção da plenitude dos tempos, e nos arrasta consigo. Mas mentalmente ainda nos agarramos a categorias, valores e conceitos que pertencem a um passado irremediavelmente superado. Essa discrepância entre o nosso pensamento e a nossa "realidade" faz com que não vivenciemos como "real" essa "realidade". Há algo de irreal na velocidade do foguete, no poder de cálculo que gera o raciocínio do computador e na potência da bomba atômica, comparados com o que somos capazes de desenvolver em termos de velocidade no deslocamento, cálculo e destruição, embora saibamos perfeitamente que é a esta irrealidade que devemos adaptar-nos, sob pena de sermos superados como seres históricos que ainda somos, seres que se tem como reais, pois quando todo o desejável se torna possível o real se torna como nos sonhos, esmaecendo a diferença entre o que vivemos quando dormindo e em vigília, acordados. Este é o nosso grande problema, e ele é inteiramente novo. O estudo da historia nada nos ensina a esse respeito. A não ser que passemos a considerá-la como fábula, ficção e, mais radicalmente, como sonhos, de que pouco nos lembramos, quando acordados.

O novo problema que surgiu com a ruptura da cadeia histórica está mascarado. Ainda restam grandes parcelas de natureza a serem conquistadas. Florestas tropicais, doenças endêmicas, fome e falta de habitação ainda parecem desafiar a humanidade. Grande parte da humanidade ainda vegeta num estágio pré-histórico, e parece cinismo falar em meta da história a ser alcançada. Mas é um engano. Os instrumentos já existem que aniquilarão essas regiões "subdesenvolvidas" pela sua transformação em "desenvolvidas", o que será feito automaticamente, se assim deixarmos a história ter o seu curso “natural” – e a natureza a suportar. E isto aconteceria com rapidez fulminante, da qual a transformação recente da Europa Ocidental e suas mais prósperas ex-colônias é apenas pálido exemplo. O desnível entre as partes desenvolvidas e subdesenvolvidas da humanidade está atualmente aumentando, dado o avanço rápido das partes desenvolvidas, mas é um fenômeno passageiro, pois já há desenvolvimento (e também subdesenvolvimento) em toda parte. Por mais ,que alianças para o progresso e revoluções libertadoras atrapalhem a automaticidade do progresso da tecnologia, ela se imporá e liquidará com os restos da natureza, deixando o mundo tal como serão os humanos em sua “versão 2.0”, o cyborg que já vemos surgir agora (v. o texto de Robert Olby, professor de história e filosofia da ciência na Universidade de Pittsburgh, EUA, publicado na revista "Nature", em www.nature.com, no dia 23 de janeiro de 2003, vol. 421, págs. 402-405, da versão impressa). O estágio atual de transição mascara apenas o novo problema, porque apresenta ao observador superficial os problemas antigos dos quais a história trata. Mas são problemas falsos, porque já existem os meios e métodos para superá-los. Nesse sentido vai a reflexão de Peter Sloterdijk, quando retoma a noção jüngeriana de “mobilização total”, convertendo-a em “infinita”, assim como a proposta de Vilém Flusser de uma “pós-história”.

Uma observação mais profunda do nosso ambiente revela o novo problema. Mas a mente humana reluta em encará-lo, porque se vê abandonada pela história na sua tentativa de solucioná-lo. A sabedoria acumulada das gerações se cala diante do novo problema. Os grandes pensadores do passado, os fundadores de religiões, os legisladores e filósofos, os artistas e poetas, os sonhadores e os profetas, nunca estenderam as suas visões para além da "Civitas Dei", a Cidade de Deus, de que nos fala em obra célebre Santo Agostinho. Mas nós agora somos cidadãos dessa cidade, desde que assumimos o lugar antes reservado a Deus, saindo da condição de habitantes apenas da cidade terrena e também daquela intermediária, a que igualmente se referiu Agostinho, a peregrina, tendo em mente os que compõem a Igreja. Os nossos antepassados nadavam na correnteza da história, nutridos por ela e informados por ela. Mas nós ultrapassamos a história, e a herança dos nossos avós não nos diz respeito. É como se eles nos tivessem empurrado até aqui, mas tivessem nos abandonado à beira do abismo. Sentimo-nos traídos. Sós e abandonados, estamos lançados em meio das coisas novas, e é em nós mesmos que devemos encontrar uma solução, para que exista futuro.

O estudo da história como estudo dos feitos das últimas 200 (ou 5000) gerações é fútil, se nele quisermos encontrar soluções para o problema que nos oprime. E os ensinamentos que resultam desse estudo, os diversos historicismos, contribuem apenas para confundir as nossas mentes com anacronismos. Mas que outro estudo nos resta? Pode haver algo mais apaixonante, algo mais comovedor e inspirador, que o relato das glórias e das derrotas, das realizações e dos sofrimentos, dos nossos antepassados? A inutilidade ou, mesmo, futilidade do estudo da história, do qual estamos surdamente conscientes, não lhe tira o encanto e, mesmo, até por isso, a importância – donde nos vem a idéia de que só o que é útil e sério é importante, se não desse tempo de escravização pelo trabalho em que vivemos? E assim está surgindo uma nova atitude para com a história, que um termo tão nosso, saudade, articula. Durante centenas de anos, durante a Idade Moderna toda, predominava o clima do progresso. O que está surgindo agora é o clima dos bons tempos passados. Nos países desenvolvidos, ou melhor, nos lugares mais desenvolvidos, cadeiras funcionais cedem lugar a cadeiras barrocas, estátuas góticas adornam os escritórios dos magnatas, e castelos medievais são transportados, pedra por pedra, para onde não houve Idade Média, a fim de conservar uma "autenticidade", perdida na “era de reprodutibilidade técnica” (Benjamin). O que este saudosismo procura fazer é “rebobinar” a história e incorporá-la assim na atualidade. Não querem aceitar essas tendências o fato de que fomos deserdados. Os diversos historicismos que se apresentam em forma de livros e procuram influir no comportamento presente parecem em tudo equivalentes às portas barrocas em residências dos bairros nobres das megalópoles ultramodernas. Não é assim que a história possa vir ser revitalizada.



O profeta diz, ao falar na era messiânica, na meta da história: "sereis mudados". Isso em um dos poucos pronunciamentos, se não o único tipo de pronunciamento que se admite, na tradição judaica, visto que apontam para além do seu horizonte, no futuro. Seremos talvez mudados? Talvez a tuba ressoará, nesse dia decisivo, e seremos outros. Ou talvez a tuba já haja ressoado, e o mundo já haja se dissolvido em cinzas sem nos termos dado conta disto. O nosso senso de irrealidade talvez seja prova disso. Talvez já tenhamos transmutado. Talvez já se haja operado em nós uma mutação que, por não ter sido biológica, passou despercebida. Estas são considerações que a vivência da futilidade da história provoca, com as quais também espero tê-los provocado. E apesar disso, entendo fundamental o estudo da história. Só que é preciso combinarmos de que história se trata de estudar. Penso que, ainda mais em se tratando de história do direito, dadas tais condições, se há de estudar o que um genial luso-brasileiro do séc. XVII, o Pe. Antônio Vieira - ainda que de outro modo, em chave profética -, em um dos seus livros mais conhecidos – por exemplo, recentemente traduzido para o italiano -, chamou de “História do Futuro”. Resta-nos como tarefa demonstrar que o “saudosismo” historicista pode ser superado pela recuperação de um autêntico sentimento de saudade, que longe de nos fazer lamentar o que passou sem que pudéssemos aproveitar melhor, ou a perda do paraíso, nem nos iludir com um futuro previsível que seja redentor, poderá nos presentear com um novo presente. E assim, estaremos melhor preparados para lidar com o direito, enfrentando melhor os desafios que nos colocam, ao esperar que saibamos resolver, no presente, com um instrumental já produzido, no passado, problemas novos, produzindo soluções que sejam também novidades, inovadoras, para assim garantir a possibilidade de um futuro humano.






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