Para que serve o processo penal? Nereu José Giacomolli



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Para que serve o processo penal?

Nereu José Giacomolli

Magistrado em Poa e doutor em Processo Penal pela Universidad Complutense de Madrid
1. Perspectiva em evolução

Na evolução dogmática do processo, observamos que a doutrina se preocupou com a delimitação dos conceitos gerais do processo, de sua natureza jurídica e de seus conceitos internos: sujeitos, objeto e as atividades desenvolvidas no âmbito processual. É inegável a enorme contribuição científica à autonomia do processo, a sua posição dentro das ciências jurídicas e dos ordenamentos jurídicos(1). Consideráveis conquistas foram alcançadas, tanto no processo civil, nas demais espécies de processo, quanto no processo penal.

Somente para destacarmos algumas, de suma importância no processo penal, citamos: a) a publicidade das formas de solução dos conflitos, e a aplicação de sanções penais somente através de um processo; b) a atuação de um terceiro imparcial, com "potestade" jurisdicional exclusiva; c) a separação das funções de acusar e de julgar, com uma concentração dos papéis entre sujeitos diferentes; d) a delimitação das atividades das cargas processuais; e) a obrigatoriedade da defesa técnica e pessoal; e f) a necessidade de fundamentação das decisões dos órgãos judiciais.

Delimitados os conceitos, ainda que com algumas divergências doutrinárias, passou-se a uma sistematização teológica, ou seja, a um direcionamento na busca dos fins e da legitimação do processo. Em outras palavras, passou-se de um paradigma meramente explicativo-funcional, numa perspectiva funcionalista. Este novo modelo, perfeitamente atingível e praticável por meio de uma interpretação global, integralizadora, com suporte básico nas normas constitucionais, enseja uma análise crítica e valorativa (suporte legal e legítimo).

2. Paradigma clássico de Processo Penal

A idéia de que o processo penal serve unicamente para estabelecer que o fato praticado se constitui num fato criminal tipificado, e para aplicar uma pena àquele que o tenha transgredido, se mostra insuficiente e parcial. Além do mais, é uma concepção do paradigma clássico e repressivo do processo penal, que não encontra mais legitimidade constitucional numa sociedade civilizada.

Neste modelo clássico, a busca da certeza incriminatória e da verdade material a todo custo (os fins justificam os meios) representava um dogma de fé. A preponderância valorativa da fase investigatória pré-processual (prova policial) sobre a colhida na fase judicial(2), a valorização da defesa social em detrimento da defesa individual, a predominância do segredo sobre a publicidade, da clandestinidade investigatória sobre a oficialidade ética(3), do ser (normatividade) sobre o dever ser (efetividade) caracterizam este modelo exclusivamente punitivo e repressor. A prisão provisória como regra, inclusive como meio para se buscar a incriminação, sobre o Direito de liberdade, com previsão indeterminada das causas da antecipação de execução penal, constitui-se uma outra característica deste "Direito criminal" extremamente vingativo. Este paradigma (que infelizmente ainda não está de todo sepultado) envergonha as pessoas que possuem um mínimo de consciência humana, ou estão voltadas à defesa efetiva dos direitos e das liberdades fundamentais.

Este paradigma bélico de processo penal parte do pressuposto de que o autor de um fato tipificado é um delinqüente, presumivelmente culpado, até que se prove justamente o contrário, devendo incidir imediatamente o ius puniendi, nem que seja através de meios não processuais (publicação do nome, da imagem, e um veemente e vergonhoso postulado público de condenação).

3. Paradigma de Processual Penal num Estado de Direito

Além do ius puniendi do Estado, o qual não se está negando, no mínimo, em pé de igualdade, está o status libertatis, o Direito a ser considerado inocente até que o Estado prove a culpabilidade, o Direito à prova, ao devido processo, isto é, a um processo com todas as garantias: contraditório, publicidade, defesa pessoal e técnica, duplo grau de jurisdição, motivação das decisões, etc.

Para isto não se faz necessário realizar nenhum malabarismo científico ou pragmático; basta aplicar o conteúdo da Constituição Federal.

O estágio atual da civilização não mais tolera o segredo processual interno (ao suspeito e ao advogado), mas sim exige o segredo externo (mídia, terceiros sem nenhum interesse na investigação), protetivo dos direitos fundamentais do ser humano; não mais tolera a antecipação da tutela executória com prisões provisórias sem uma causa objetivamente delimitada, mas sim, informa a excepcionalidade da prisão; não mais admite uma atuação meramente simbólica (carimbatória e reprodutora de folhas de papéis) dos operadores jurídicos, mas sim a descrição fática coerente, a fundamentação no recebimento da acusação, e a objetividade decisória (importa a qualidade e não a quantidade).

Na esfera da instrumentalidade eficaz, não se admitem dilações processuais indevidas. Um modelo de investigação retrógrado (baseado quase que exclusivamente na prova testemunhal) que se prolonga desnecessariamente no tempo (meses para se apurar um singela infração criminal) e no espaço (diligências inutilmente solicitadas); um curso processual que não pode ser abreviado mediante consenso da acusação, de acusado e da defesa, com controle jurisdicional, bem como uma resposta tardia às pretensões da acusação e da defesa, contribuem ao descrédito no aparato da Justiça Criminal.

3. Instrumentalidade de garantia e de efetividade

A missão básica do processo penal é servir de instrumento à satisfação das pretensões e das resistências processuais, na pacificação jurídica e social, além dos reflexos políticos da manutenção do ordenamento jurídico(4). Mantidas as devidas diferenciações conceituais, são as mesmas de qualquer espécie do gênero processo. Ocorre que no processo penal estão em jogo bens jurídicos fundamentais da pessoa. A instrumentalidade do processo penal (art. 5°, XXXV, LIII e LXI, CF) está à disposição do Estado para aplicar o Direito Penal, mas também para garantir o status libertatis por meio de um processo penal conduzido por um juiz estatal, previamente determinado pela Lei e imparcial (art. 5°, XXXVII, CF). O interesse público que domina o processo penal informa sua instrumentalidade (pena e liberdade), que parece não ser harmônica, pois serve para aplicar o Direito de punir e, ao mesmo tempo, para punido. Entretanto, dentro da esfera do processo, esta duplicidade deve ser analisada como pertencente à mesma realidade fática e jurídica. O fenômeno da tutela constitucional de certas categorias processuais(5) aumentou a proteção dos direitos fundamentais das pessoas, mas não suprimiu a instrumentalização do processo; ao contrário, mostrou a preocupação do legislador em dotar o processo penal de efetividade(6). No processo penal, com a preocupação política e jurídica de tutelar a liberdade na defesa dos direitos fundamentais, passou-se de uma fase repressora do processo penal (exercício do ius puniendi como primado e questão de honra à acusação), para uma fase libertadora, garantista dos direitos fundamentais, inclusive com reconhecimento na esfera internacional.

Uma última e também importante missão do processo penal é a proteção da pessoa da vítima, a qual está relegada a um plano secundário, sofrendo com a conduta do autor, pois é afetada diretamente pelo dano e pela desconsideração do Estado. O processo, como instrumento de pacificação jurídica e social, deve se encaminhar também à proteção da vítima(7).

Desta forma, o processo penal serve de instrumento de satisfação das pretensões da acusação, de garantia de aplicação de uma sanção somente por meio do processo, por um juiz ou tribunal do Estado, e de proteção e garantia aos direitos fundamentais da pessoa (status libertatis)(8).

5. Propostas

dentro desta perspectiva constitucional do processo penal, de instrumento eficaz da aplicação do ius puniendi, e da defesa do status libertatis, propomos: a) a simplificação da fase investigatória das infrações menos graves, com a ampliação das hipóteses de abreviação do inquérito policial; b) um controle efetivo sobre a investigação, nos moldes já delineados pela CF; c)a obrigatoriedade da fundamentação das decisões no processo penal, sempre que impliquem restrição dos direitos fundamentais da pessoa (recebimento da denúncia, v.g); d) a possibilidade de julgamento antecipado do processo penal, mediante consenso, sempre que não implique cumprimento de pena privativa de liberdade; e) a objetivação das causas da prisão provisória, reduzindo-a uma exceção, controlável periodicamente pelo órgão judicial; f) a simplificação da fase monocrática e da quesitação nos processo de competência do Tribunal do Júri; g) a potencialização da defesa pessoal, com o interrogatório da defesa pessoal, com interrogatório como último ato da instrução, em todos os procedimentos; e, h) a apresentação imediata (horas) do preso à autoridade judicial, antes de ser recolhido a qualquer espécie de delegacia, cala ou cárcre.

(1)Em HINOSOJA, Rafael Segovia, "Un Siglo de Derecho Procesal", Revista de las Facultades de Derecho y Ciencias Economicas y Empresaliales, n.46, Enero-Abril de 1999, pp.147-163, pode-se var a evolução históricqa do processo e as perspectivas de futuro

(2) Em MAIER, Júlio, "La Ordenaza Procesal Penal Alemana", Depalma, Buenos Aires, 1978, p.41, pode-se ver um paradigrama criminal repressor, como da época do nazismo que, além da supressão das garantias básicas, do Direito Penal e do Processo Penal, reduziu a instrução jurisdicional.

(3) ACCARINO, Bruno, in " Le Figure del Consenso, Soggetto Morale e Istituzioni Politche nella Filosofia Moderna", Millela, Lecce, 1989, p.6, considera prioritária a construção de uma teoria das instituições extremamente sofisticada em suas articulações éticas.

(4) Bettiol, Giusepe, in "Istituzioni di Diritto e Procedura Penale", Cedan, Padova, 1980, p.158, acentua que, no processo penal, o Estado e outro externo na solução do grave conflito que mina a sociedade.

O primeiro é uma função do titular poder jurisdicional e o segundo se relaciona à circunstância de que o Estado é portador e garante da suprema exigência ética, social e política, que torna possível uma vida ordenada da polis ou da civitas.

(5) Vid. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto, in "Proceso, Autocomposición y Autodefensa", Imprenta Universitaria, México, 1947, pp..222 e 223; ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos/GRINOVER, Ada Pellegrini/ DINAMARCO, Cândido Rangel, in "Teoria Geral do Processo", Malheiros, São Paulo, 1998, p. 43; Ferrajoli, Luigi, in "Derecho y Razón", Trotta, Madrid, 1977, p. 539; Baumann, Jürgen, "Derecho Procesal Penal", Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 29; Goldschmidt, James, in "Problemas Jurídicos y Políticos del Proceso Penal", Ejea, Buenos Aires, 1959, p. 91 e Picó i Junoy, Joan, "Las Garantías Constitucionales del Proceso", Bosch, Barcelona, 1997, pags. 17-38.

(6) Vid. Barbosa Moreira, José Carlos, "Notas sobre o Problema da Efetividade do Processo", em Revista da Ajuris, 49, pp. 77-94 e Dinamarco, Cândido Rangel, "A Instrumentalidade do Processo", Malheiros, São Paulo, 1999, p. 319.

(7) Vid. Aragoneses Martínez, Sara, "Introdución al Régimen Procesal de la Víctima del Delito. Deberes y Medidas de Protección", in Revista de Derecho Procesal, 2, 1995, pp. 409-439, e em "Introducción al Régimen Procesal de la Víctima del Delito (II): Derechos; Acción Penal, Ayudas Públicas y Assistencia". Revista de Derecho Procesal, 01, 1998, p. 09.

(8) Vid. Lima Lopes, Aury Celso, "O Fundamento da Existência do Processo Penal: Instrumentalidade Garantista", in Revista da Ajuris, vol. II, 1999, pp. 208-232



Nereu José Giacomolli
Magistrado em POA e Doutor em Processo Penal pela Universidad Complutense de Madrid.


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