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1ª consulente:
associação dos magistrados brasileiros

amb

2ª consulente:
associação nacional dos membros do ministério público

conamp


Proposta de emenda constitucional

de

REFORMA DA PREVIDÊNCIA




diogo de figueiredo moreira neto

novembro de 2003


parecer sobre A PROPOSTA de

emenda constitucional de

REFORMA DA PREVIDÊNCIA


ementa

abuso de emenda: inaptidão do instituto da emenda para submeter a reformas sitêmicas a constituição de 1988 e violação das cláusulas de intangibilidade material nela asseguradas. agressão ao estado democrático de direito

sumário





  1. a situação

  2. a consulta

  3. premissas assentadas: a eficiência e outros valores

  4. a função estruturante dos princípios em uma constituição aberta

  5. uma breve consideração sobre os modelos constitucionais e suas respectivas reformabilidades, para concluir pela inaptidão do instituto da emenda à Constituição para introduzir reformas sistêmicas na carta política brasileira de 1988

  6. exame tópico das inconstitucionalidades das reformas pretendidas com a presentação da pec 40

  7. respostas aos quesitos

  8. considerações finais


PARECER



1. a situação

Desde o início de sua tramitação no Congresso Nacional, o Projeto de Emenda Constitucional nº 40, tem sido causa de inquietação e de apreensões, que vem gerando não apenas perceptível intranqüilidade entre os servidores públicos e uma séria ameaça à qualidade do serviço público do País, como a eclosão de uma grave crise na imprescindível harmonia entre Poderes do Estado, envolvendo os demais órgãos dotados de independência constitucional.1



Paira, portanto, acima de qualquer outra consideração política ou jurídica, uma responsável preocupação com a preservação dos avanços institucionais alcançados pelo País, tanto na defesa das prerrogativas que cercam o exercício das funções públicas em geral, como, especialmente, para este Parecer, com relação à proteção do desempenho independente e seguro daquelas funções que estão destacadas no Capítulo IV, dos Títulos III e IV, da Constituição, que conformam, em seu conjunto, o Sistema Justiça, encabeçados pelo Poder Judiciário, cuja indispensabilidade à existência de um Estado Democrático de Direito é axiomática, o que é particularmente o caso do Ministério Público.
Tal preocupação, que norteia o presente estudo, longe de traduzir-se de modo pedestre e irresponsável como uma preservação de alardeados “privilégios” funcionais2, deve, sim, ser entendida como a necessária salvaguarda de históricas e penosas conquistas do espírito humano, incorporadas ao nosso Direito, como deve ocorrer em qualquer outra sociedade civilizada, contra recuos, ainda que supostamente exigidos para lograr-se eficiência da Administração Pública.
Ora, em tese, essa desejada eficiência não pode ser referida apenas à Administração Pública, nem a ela circunscrita, mas a todas as expressões do Poder do Estado e em seu pleno sentido político, de modo que o que se aponta erroneamente como privilégios das carreiras públicas, em geral, nada mais são do que as prerrogativas reconhecidas aos servidores públicos, com vistas à garantia de sua independência e eficiência em sua atuação, qualidades essas concebidas e aperfeiçoadas ao longo de toda a evolução da teoria da função pública, desde a substituição da administração regalenga pela administração burocrática, quando da Revolução Francesa.
Acresce, ainda, que, na hipótese, a desejada eficiência governativa, de que se cogita, na condução das atividades administrativas do Estado brasileiro, jamais ficou comprometida pelo aperfeiçoamento das condições funcionais dos servidores públicos, em geral, ou, muito menos, em razão das garantias constitucionais asseguradas à carreiras do já referido Sistema Justiça, senão que, ao contrário, neles historicamente se apoia.
Assim é que, no que se refere à precária situação da previdência em todo o País, ela nada mais vem a ser do que um triste resultado das imprudências crônicas de sucessivos governos, que, remontando à construção de Brasília, têm desviado os recursos previdenciários para o financiamento de megaprojetos governamentais, além de não terem cuidado de atualizar os cálculos e as providências atuarialmente necessárias para evitar a acumulação dos déficits; nunca, como alguns setores pretendem fazer crer, correriam à conta de supostos privilégios de servidores públicos e, muito menos, dos agentes das carreiras jurídicas do Estado.
Não obstante, os déficits aí estão e impende reconhecer, como fora de dúvida e de discussão, que a atual situação é dramática e está realmente a recomendar soluções drásticas, que infelizmente vêm de se tornar necessárias no presente para corrigir, para o futuro, os erros acumulados no passado.
Até para os leigos está evidente que de há muito se faz necessária uma reforma da previdência, até mesmo para absorver em nossa legislação as soluções mais modernas, que fazem do sistema não um gerador de déficits acumulados, mas, ao contrário, um formidável mecanismo de captação de poupança e de capitalização, como já ocorre em vários países de vanguarda, em benefício da sociedade em geral.
Porém, obtempere-se, por mais que se possa desejar a sadia recomposição dos sistemas previdenciários, tanto o sistema geral como os sistemas previdenciários dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e dos respectivos poderes, essas providências não dependem apenas de escolhas político-administrativas, pois sobre essas, por melhores que sejam sob os aspectos técnicos há inafastáveis limites jurídicos que devem ser necessariamente respeitados.
Essa observância, indispensável nos países civilizados, não se dá apenas pelo simples e devido acatamento dos princípios resguardados como intangíveis pela Constituição, o que por si só bastaria para impô-los, mas, por sobre isso, como em respeito ao superprincípio da segurança jurídica3, indispensável herança civilizada que nos distingue das sociedades bárbaras e autocráticas. Oxalá, portanto, não se esteja, ao cabo de tantos anos de aperfeiçoamento, às vésperas de um retrocesso institucional, que, longe de resolver o problema previdenciário, multiplicar-se-á em muitos outros, como triste fruto da instabilidade e da insegurança que se generalizarão.
2. a consulta

Essa preocupação se estampa na consulta que, em me dirigindo, honram-me sobreposse, a ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS – AMB, por seu ilustre Presidente, o Desembargador Cláudio Baldino Maciel e a ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO –CONAMP, por seu ilustre Presidente, o Procurador de Justiça MARFAN MARTINS VIEIRA, entidades essas que refletem os elevados interesses institucionais e corporativos das respectivas classes, as quais, como não podia deixar de ser, estão pautadas pela missão da sustentação do Estado Democrático de Direito.


A Consulta formulada se distribui em dez Quesitos, imediatamente elencados, que serão a final respondidos na moldura teorética que, em seqüência, será oferecida.


1º quesito

Pode emenda constitucional, em face do princípio da irredutibilidade (artigos 128, § 5°, I, “c”, 95, III, e 37, XV, da Constituição Federal) provocar diminuição ou corte de remuneração, subsídios, proventos, pensões ou vencimentos (art. 1° da PEC 40, na parte em que dá nova redação ao inciso XI do art. 37, e artigos 9° e 10)?

2º quesito


Pode emenda constitucional (art. 10 da PEC 40) atribuir eficácia a norma de efeitos instantâneos, imediatos e exauridos, veiculadora de restrições ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, editada pelo Poder Constituinte Originário? (Depreende-se do art. 17 do ADCT da CF-88 o exaurimento de efeitos da norma em face, principalmente, das expressões “que estejam sendo percebidos” e “serão imediatamente reduzidos”. A par disso, as situações aquisitivas de direito supervenientemente consolidadas não são compatíveis com a expressão “serão imediatamente reduzidos”).

3º quesito


Pode emenda à Constituição agravar requisitos de aquisição de direitos à inatividade remunerada, desconsiderando os efeitos jurídicos atribuídos ao tempo de serviço público pelas normas constitucionais até então vigentes? (art. 1º da PEC na parte em que dá nova redação aos §§ 1°, 3°, 8° e 17 do art. 40 da CF - integralidade e paridade dos proventos e pensões; artigos 2° e 11 da PEC que revogam o art. 8° da EC nº20/98).

4º quesito


Pode emenda à Constituição suprimir direito assegurado, em norma constitucional, a quem no momento de sua edição preenchia o requisito fundamental de ter ingressado regular e anteriormente em cargo efetivo da administração pública - art. 2° e 11 da PEC que revogam o art. 8º da Emenda Constitucional nº20/98? - (considerando que a própria norma transitória por último citada, asseguradora do direito, diferia para o futuro o preenchimento dos demais requisitos).

5º quesito


Ganhos cumulados oriundos do exercício lícito de cargos, funções ou empregos públicos submetem-se à redução ou corte determinado pela norma fixadora de teto constitucional? (art. 1° da PEC na parte em que dá nova redação ao inciso XI do art. 37 da CF-88). Considere-se, exemplificativamente, a percepção oriunda de atos jurídicos perfeitos como os proventos de aposentadoria de ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal que tenha também exercido a docência universitária.

6º quesito

É constitucional a incidência de contribuição previdenciária sobre proventos de aposentadoria e pensões? E sobre proventos e pensões que já estejam sendo percebidos na data da promulgação da PEC 40?
7º quesito

Em face do princípio da separação dos poderes (art. 2° da CF) e da cláusula pétrea do art. 60, § 4°, III, da Constituição Federal:


  1. é constitucional a norma do § 15 do art. 40, com a redação dada pelo art. 1° da PEC 40, na parte em que nega a iniciativa de lei aos demais Poderes e a atribui exclusivamente ao Poder Executivo?


b) é constitucional a norma proibitiva do art. 6° da PEC 40?

8º quesito
Viola o princípio federativo (artigos 1° e 60, § 4º, I, da CF) e também o caráter atuarial do custeio da previdência (art. 40 “caput” da CF) a imposição, por emenda constitucional, de alíquota não inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União (art. 1° da PEC 40 na parte em que dá nova redação ao § 1° do art. 149 da CF)?
9º quesito

Em face do disposto no art. 3° e seus parágrafos da PEC 67/2003 está assegurado o direito à percepção de proventos integrais e paritários com os estipêndios do pessoal da ativa aos servidores que tenham preenchido os requisitos para aposentadoria até a data da publicação da Emenda Constitucional e que, no entanto, optem por permanecer em atividade?

10º quesito

Em face do disposto no art. 8° da PEC 67/2003 é lícito concluir que os dependentes do servidor aposentado ou daquele que, tendo preenchido os requisitos continue em atividade, farão jus às pensões revistas na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, estendendo-se-lhes quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos ao pessoal da ativa, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria do beneficiário, ou que serviu de referência para a concessão da pensão?


  1. PREMISSAS assentadas: a eficiência e outros valores

Por certo, a eficiência administrativa, hoje princípio constitucional, é um dos fundamentos para lograr-se o desenvolvimento. Por outro lado, não se aponta exemplo de desenvolvimento sustentado em sociedades contemporâneas, senão nas que cultivam a liberdade e a democracia em regime de Estado Democrático de Direito. Não há, porém, tensão entre esses valores, tanto que no rol dos países considerados como de alto desenvolvimento, ambos se realizam superlativamente.


Com efeito, o Estado Democrático de Direito não prescinde de um absoluto respeito à Constituição, entendida esta tanto no contexto de seus valores como de seus processos institucionais. É que uma Constituição deve ser mantida como um sistema coerente e os processos constitucionais não podem ser empregados para destruir, aluir ou de qualquer modo comprometer seus valores fundantes.
Isso posto, deve-se, desde logo, repudiar não só a eticidade como, até mesmo, a utilidade de um perverso gambito político, que expõe à verrina pública a sacralidade de instituições que conformam as pilastras jurídicas do Estado contemporâneo, tudo sob a improvada e improvável alegação de que seriam elas as causadoras da crise que se abate nas finanças previdenciárias.

Tampouco o louvável esforço de equilibrar as contas públicas justificaria um indesejável retorno ao voluntarismo político, nem, muito menos, o apelo oblíquo a uma sorte de embate de classes, em que se pretenda indigitar como vilãs e maiores responsáveis pelo estado de coisas a ser corrigido, as carreiras do Sistema Jurídico do Estado, sobre as quais se traveja nossa herança de ordem e de segurança jurídicas.


Assim é que, sob a consideração de que essas premissas são indiscrepantamente aceitas, sobre elas fundar-se-ão as reflexões que se seguirão, aqui trazidas como subsídio para o prosseguimento de estudos e meditações dos que têm bem formada sua consciência crítica na teoria e na prática do Direito e na responsabilidade profissional de sustentá-lo.
Tal tarefa se nos foi imposta por circunstâncias até certo ponto previsíveis, como desdobramento e novo afloramento dessa longa, embora nem sempre muito perceptível, crise constitucional, que se vem desenhando lenta mas inexoravelmente desde que promulgada a Constituição de 1988, e que abundantemente se patenteia na extensa seqüência de Emendas, já em número de 464, nos poucos 15 anos de vigência, que em conjunto, independentemente de qualquer juízo de valor sobre cada uma delas separadamente, por certo a desfiguram e a deformam a ponto tal que somente uma nova Revisão poderia reabilitá-la como o instrumento claro, seguro e confiável que deve ser.
Não deixa, por isso, de ser paradoxal, que esta Constituição, que devolveu estabilidade política ao País, tenha, ela própria, constantemente sofrido as vicissitudes da instabilidade.



  1. a função estruturante dos princípios em uma constituição aberta



Uma Constituição aberta, como é consabido, vem a ser um sistema harmônico de preceitos e de princípios, sendo esses os guias adequados para definir o que seja o seu conteúdo inalterável e, em conseqüência, as limitações materiais oponíveis às sua pretendidas reformas.

Destarte, tem-se que seu conteúdo nuclear é principiológico, exprimindo-se fundamentalmente em garantias sustentadas de determinados princípios, entendimento ao qual se alinham os mais reputados constitucionalistas da atualidade.5
Embora, em seu conjunto, os princípios jurídicos sejam concebidos como comandos de otimização, sujeitos, portanto, à ponderação, podendo um ceder ao outro, conforme as circunstâncias de fato, diferentemente, na técnica constitucional, precisamente porque certos valores são considerados indisponíveis, são encontrados princípios que não admitem qualquer redução, resguardados que ficam por uma cláusula de intangibilidade.6
Na Constituição brasileira de 1988 são definidos quatro princípios dessa natureza, a serem, por isso, integralmente respeitados em quaisquer reformas de que se cogite, a saber: o princípio federativo, o princípio democrático, o princípio da separação de poderes (hoje, melhor dito como o da separação de funções) e o princípio do primado do homem e de suas garantias sobre o próprio Estado.7
São essas, portanto, as guias mestras para o exame substantivo de qualquer reforma constitucional, como a que a seguir se fará, em busca dos limites constitucionais às alterações introduzidas pelo poder constituído reformador à obra do poder constituinte originário.



  1. uma breve consideração sobre os modelos constitucionais e sua reformabilidade, para concluir pela inaptidão do instituto da emenda à constituição para introduzir reformas sistêmicas à Carta política brasileira de 1988

Esta digressão concentra-se, agora, sobre a distinção entre reformas constitucionais sistêmicas e reformas constitucionais pontuais, uma diferenciação que, como se expõe, sobrevém como conseqüência da evolução do constitucionalismo, indubitavelmente conquista política máxima da humanidade na busca da doma do Leviatã, mas que, para chegar ao estádio que se nos apresenta na Constituição de 198, passou, simplificada e esquematicamente, por três fases, desde sua origem no final do século XVIII. São elas:




  1. - a do modelo liberal de Filadélfia, sintético e caracterizado pela preocupação em limitar o poder estatal;




  1. - a do modelo social weimariano, analítico, apropriado à disseminação do welfare state e, por isso, excessivamente concentrador de poder e de recursos na máquina do Estado, e




  1. - a do atual modelo jusdemocrático de Bonn, também analítico, mas voltado à afirmação da legitimidade do poder com fundamento na soberania popular.

Embora, juntamente com a supremacia, a pedra de toque do constitucionalismo resida na estabilidade de suas normas, esses modelos, em todas as fases descritas, não prescindiram, como ainda hoje tampouco prescindem, de alternativas juspolíticas instituídas para que as Cartas Políticas possam ser reformadas, com vistas a adequá-las às sempre novas realidades políticas.


Com efeito, as Constituições estão sujeitas ao que Jorge Miranda denomina genericamente de vicissitudes constitucionais, definidas como "quaisquer eventos que se projetem sobre a subsistência da Constituição ou de algumas de suas normas".8 Nelas se desvelam as pressões fáticas da História, que de algum modo devem ser respondidas pelo Direito, com ou sem ruptura da Constituição, respostas essas tão diversas como aquelas classificadas por ADOLF MERKL9, desdobrando-se, a partir desse ponto, um elenco de combinações possíveis que o referido Mestre lusitano descreveu em nada menos que dezenove espécies, nelas incluindo fenômenos disruptivos como a revolução, a evolução, as reformas e as suspensões de vigência, para mencionar algumas das mais importantes.
Simplificadamente e na linha da evolução acima oferecida, os três modelos históricos de Constituições, diante das diversas crises que experimentaram, têm apresentado soluções com características e ênfases diversas, mas, de certo modo, congruentes com as características de cada um deles, tal como acima se descreveu. Assim é que:


  1. - para as Constituições de cunho liberal, a partir da inspiração norte-americana, foi desenvolvida a solução jurídica da Emenda, visando à correção excepcional e tópica dos dispositivos que se tornavam obsoletos, sem sacrifício da integridade, da estabilidade e da continuidade do sistema constitucional instituído;




  1. - para as Constituições típicas do modelo do welfare state, em razão de sua preponderante concentração de poder no Estado, propiciadora de governos fortes, quando não de autocracias e ditaduras, prevaleceu, muito em razão dessa peculiaridade, a solução política, com a ruptura da ordem constitucional e sua substituição por uma nova, possibilitando, com isso, uma atualização extraordinária, sistêmica e integral, embora com sacrifício da estabilidade e da continuidade do sistema constitucional instituído;




  1. - para as Constituições do modelo de Estado Democrático de Direito adotou-se e tem prevalecido uma solução dúplice – dois institutos diferenciados – que aproveitam as experiências anteriores para inovar a vantagem de serem ambas soluções jurídicas, executáveis sem ruptura da ordem vigente e sem sacrifício da estabilidade e da continuidade do sistema constitucional instituído. São elas: primeiro, a tradicional emenda, como uma modalidade excepcional e de escopo limitado, com características semelhantes ao instituto original norte-americano, destinada a atender a reformas tópicas, e, segundo, inovativamente, o instituto da revisão, ordinária e de escopo amplo, geralmente periódica, como alternativa para proceder a reformas sistêmicas, tornando possível que mudanças de maior extensão e profundidade possam ser realizadas sem sacrifício da ordem vigente e do sistema constitucional instituído, superando, assim, um longo período de instabilidade constitucional, que marcou o período do welfare state.

Perfila, portanto, esta exposição, com a doutrina consagrada no constitucionalismo europeu e confirmada, entre nós, pela autoridade científica de JOSÉ AFONSO DA SILVA, em seu Curso, ao afirmar que, não obstante reconheça algumas vozes em dissenso:


"Como Pinto Ferreira e Meirelles Teixeira, entendemos que a expressão reforma, genérica, abrange a emenda e a revisão, com significações distintas. “A reforma é qualquer alteração do texto constitucional, é o caso genérico, de que são subtipos a emenda e a revisão. A emenda é a modificação de certos pontos, cuja estabilidade o legislador constituinte não considerou tão grande como outros mais valiosos, se bem que submetida a obstáculos e formalidades mais difíceis que os exigidos para a alteração das

leis ordinárias. Já a revisão seria uma alteração anexável, exigindo formalidades e processos mais lentos e dificultados que a emenda, a fim de garantir uma suprema estabilidade do texto constitucional 10.
Não obstante, a discussão acadêmica sobre essa classificação dicotômica perdeu sentido entre nós diante da expressa categorização que veio a ser adotada pela Carta de 1988, ao conferir tratamentos diversos à Emenda, como o faz no art. 60 de seu Corpo Permanente, e à Revisão, tal como se apresenta no art. 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
A distinção consiste, como lida no art. 5º, §5º, em que a denominada Emenda à Constituição deve tratar de certa matéria, por isso mesmo, específica, já que não pode ser repetida na mesma sessão legislativa. Se, ao contrário, se considerasse que essa delimitação substantiva de todo não existisse, perderia sentido a vedação formal de repetir-se a proposta na mesma sessão legislativa, de vez que os conteúdos gerais, por se encontrarem difusos por todo o texto, não seriam controláveis sob esse aspecto, pois apenas os conteúdos específicos admitem um controle pontual e preciso, necessário para o efeito de determinar qual a matéria que teria ficado vedada.
Distintamente a Revisão Constitucional, até mesmo pelo que deflui desse amplíssimo qualificativo, que é o empregado no art. 3º do ADCT, não está adstrita ao tratamento específico de uma matéria, apta que está a abranger ilimitadamente a totalidade da Carta, comportando discutir-se apenas, no extremo lógico, se estariam ou não excluídas as cláusulas pétreas ou algumas delas.
Daí, e a propósito, uma outra distinção positiva que pode ser feita, no caso da Constituição brasileira, está em que a intangibilidade dessas chamadas cláusulas pétreas vem expressa para a Emenda (art. 60, § 4º), ao proibir-se que sequer se discuta proposta nesse sentido ("não será objeto de deliberação"), embora não o esteja para a Revisão. Não obstante, a este respeito registre-se dissenso, como o faz Michel Temer referindo-se à existência de várias correntes doutrinárias sobre a matéria e mencionando como exemplos:
"Uma delas sustenta a ilimitação da competência revisora (José Afonso da Silva); outra sustenta limitação maior: que a revisão somente será admitida se o plebiscito previsto no art. 2º do ADCT modificar a forma ou o sistema de governo (Geraldo Ataliba e Paulo Bonavides).11
A este respeito, a conclusão que parece lógica é que a devolução da decisão ao povo, seja através de plebiscito ou de referendo, será sempre condição legitimatória suficiente para alterar até mesmo a forma e o regime de governo, aliás, tal como já se previu, entre nós, no art. 2º do ADCT, como corolário do princípio da soberania popular.
Como conseqüência do exposto, o emprego do instituto da Revisão, por não estar previsto na Constituição brasileira de 1988 revestido das características de permanência encontradas nas modernas Cartas Políticas européias, ou seja, com sua regularidade e periodicidade definidas, encontra-se entre nós totalmente exaurido e, tal como se encontra, não mais pode ser aplicado, salvo nas hipotéticas ocorrências de:
1ª – o Supremo Tribunal Federal vier a considerar que o comando do art. 3º do ADCT não foi cumprido em sua totalidade, como o deveria, por ter sido abortada a Revisão de 1995 por uma mera decisão interna corporis do Congresso, investido, então, como assembleía constituinte revisora revisora, e

2ª - se uma futura Emenda viesse a inseri-lo no corpo permanente da Carta, dotando-o de periodicidade própria.


Entrementes, se e enquanto tais hipóteses não ocorrerem, restará disponível para veicular reformas apenas o instituto da Emenda à Constituição, que é a modalidade limitada e rigidamente disciplinada no art. 60 - e mais nenhum outro.
Sublinhou-se cuidadosamente essa rigidez, porque as condições de oportunidade, de conteúdo e de forma estabelecidas no artigo 60 da Constituição não podem ser ampliadas por via interpretativa, pois, de outra forma, estar-se-ia abrindo portas escancaradas a uma seqüência infindável de revisões oblíquas e disfarçadas, em que, indiretamente, as limitações de conteúdo poderiam ser facilmente circundadas, cabendo, portanto, ao Poder Judiciário, zelar por esse especialíssimo aspecto da rigidez constitucional e da intangibilidade de suas normas, que é o abuso da Emenda.
Em suma, o admitir-se que uma Emenda possa fazer as vezes de uma Revisão caracterizaria violação constitucional das mais graves, pois enquanto a Revisão, em sua aplicação, estaria sempre limitada por uma expressa previsão constitucional de sua oportunidade, seja ela periódica ou reduzida a uma única vez, a Emenda, por não estar adstrita a regra semelhante, ficaria praticamente sem qualquer limitação de oportunidade, salvo as do art. 60, § 1º. Como se observa, soma-se mais um argumento a aprofundar e a reforçar a diferença entre os dois institutos no Direito Constitucional brasileiro.
Mas o mais preocupante, todavia, é que, se não pode uma Emenda Constitucional ser senão tópica, vale dizer, versativa sobre matéria determinada e, por essa razão, limitada apenas a inserir, alterar ou suprimir dispositivos com conteúdo material definido, este instituto reformador tampouco pode servir, como vem ocorrendo, de sucedâneo ordinário ao da Revisão, pois, este sim, foi concebido para a finalidade de introduzir modificações sistêmicas na Constituição, e, por isso mesmo, apto a inserir, alterar ou suprimir não apenas uma matéria, mas todo um conjunto de matérias articuladas no sistema constitucional adotado.
Como conseqüência – e isso é um fato inegável – as modificações sistêmicas e profundas desse jaez, que têm sido introduzidas por emendas sucessivas, sem controle sobre essa amplitude material dos respectivos conteúdos, comprometem todo o sistema da Constituição, como vem ocorrendo desde há algum tempo e mais se exacerbará se incorporada à Carta a Proposta de Emenda ora em exame, pois sua extensa abrangência alterará toda a estrutura constitucional e acabará produzindo inúmeras repercussões sistêmicas, algumas esconsas e, por vezes, sem percepção imediata, atingindo, até mesmo, como se demonstrará, aquelas matérias revestidas de intangibilidade, quais sejam: a forma federativa do Estado, a separação (e independência) dos Poderes e os direitos e garantias individuais.
A explicação para esse reiterado abuso formal, que redunda em um abuso material é política: desprovidos do instrumento da Revisão, que havia sido previsto originariamente para empregar-se apenas uma vez, tendo nessa única ocasião resultado em rotundo fracasso, os sucessivos Governos dos últimos quinze anos, por certo inconformados com o teor originário da Carta, com ou sem razão, não importa aqui examinar, passaram a lançar mão das Emendas, atribuindo-lhes um sentido político de escopo muito mais amplo do que comportaria esse limitado instituto reformador, pois foi o que lhes restou, embora originariamente destinado apenas à inserção, modificação ou eliminação de matérias determinadas.

Em conseqüência, a Constituição de 1988, em apenas quinze anos de vigência, tornou-se um imensa colcha de retalhos, na qual dificilmente se vislumbra a orientação política geral que se nos legou o constituinte, encoberta que ficou por uma floresta de dispositivos de todo jaez, muitos deles desconexos e incompatíveis, amontoados, tantas vezes sem qualquer cuidado sistemático, gerando um permanente desafio aos já assoberbados tribunais do País e, muito especialmente, ao Supremo Tribunal Federal, para o qual flui hoje um caudaloso rio de demandas constitucionais, porque, afinal, tudo se vem desordenadamente constitucionalizando neste País.12


Ainda, como resultado da reiteração abusiva dessa prática, muitas dessas Emendas, de conteúdo indevidamente sistêmico, têm produzido obliquamente, como acima se mencionou, inúmeros efeitos modificadores sobre aquelas matérias intangíveis, no tocante às quais jamais poderia dispor, tal como, de modo bastante amplo e evidente, já o fizeram as Emendas Constitucionais 19 e 20, que ignoraram a própria essência do regime federativo ao impor inúmeras regras e preceitos homogeneizadores específicos (e não apenas princípios, o que seria possível) à administração dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, em clara violação do art. 18, combinado com o art. 60, § 4º, 1, da Constituição.

Ora, a atual proposta de emenda previdenciária (assim como também o faz a tributária) reproduz os mesmos defeitos. A maioria qualificada do Congresso, ao processar e votar essa Emenda ampla sobre a previdência, exacerbou seu poder reformador e, passando a rever a situação originalmente estabelecida, atentou gravemente:


1º - contra a forma federativa de Estado, que assegura aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a organização de seus respectivos serviços);
2º - ainda contra a forma federativa de Estado, ao estabelecer limitações hierarquizadas para os serviços públicos das distintas esferas federativas, como se existisse hierarquia política entre essas unidades;
3º - contra o regime democrático, por subtrair aos cidadãos eleitores dos Estados membros, Distrito Federal e Municípios o direito de decidirem como querem ser governados, especialmente, qual o sistema previdenciário preferido;
- ainda contra o regime democrático, por aluir os fundamentos do respectivo sistema jurídico garantidor, notadamente quanto às carreiras da Magistratura e do ministério Público;
5º - contra a separação dos Poderes, incluídos no conceito os órgãos constitucionalmente autônomos, já referidos, como o é, na hipótese deste Parecer o Ministério Público, ao impor um regime arbitrário de tetos remuneratórios, e, ainda, com não menor gravidade;
6º - atentando contra os direitos adquiridos de milhares de servidores, ao ignorar-lhes os direitos subjetivos públicos legitimamente incorporados a seus respectivos patrimônios jurídicos, muitas vezes após muitos anos de serviço público.
Ora, se todos os poderes políticos constituídos dimanam da Constituição, e apenas dela, como justificar-se, então, essa assumida legitimidade de decisões de maiorias parlamentares qualificadas, que extrapolam os limites de poder constituído reformador para atuarem como se fossem constituintes originários, ignorando todas as cláusulas pétreas por estes deixadas, aparentemente sempre com a preocupação de refazer a Carta ao gosto e alvedrio de cada Governo?
É, pois, o caso de se indagar se, por acaso, não teremos logrado realmente ultrapassar aquela tosca fase da evolução política em que prevalecia o voluntarismo e se tinha como legítima qualquer lei apenas por ser lei?


  1. exame tópico das inconstitucionalidades das reformas pretendidas com a apresentação da pec 40

Como acima se expôs, na Constituição brasileira de 1988 foram assentados explicitamente quatro princípios intangíveis, a serem obrigatoriamente respeitados em suas posteriores reformas por via de emenda: o princípio federativo, o princípio democrático, o princípio da separação de poderes (hoje, melhor enunciado como princípio da separação de funções) e o princípio do primado do homem e de suas garantias sobre o próprio Estado.
Violar-lhes, através de alguma emenda que os suprima ou reduza, é desfigurar a Constituição – violência equivalente a rompê-la pela força, mas que pode ser tão sutil e ardilosamente formalizada ao ponto de se travestir de enganosa aparência de constitucionalidade.
Ora, cotejando as propostas contidas no PEC 40 com esses princípios fundantes, não é difícil concluir-se que, de um modo ou de outro, restam ofendidos todos os princípios acima elencados, de tal forma que, identificadas as inconstitucionalidades, se forem incorporadas ao Texto Magno, não restará outra alternativa que submeter-se a questão ao Poder Judiciário, pois, como expõe HUGO NIGRI MAZZILI em claríssimo e pertinente estudo sobre A Reforma Constitucional e as Garantias da Magistratura, tão útil que foi para a elaboração deste Parecer:

“...para reformar a Constituição Federal, não se podem desconsiderar algumas regras básicas, pois até mesmo uma emenda constitucional pode ser declarada inconstitucional, se não for feita na forma e dentro dos limites estabelecidos pela Constituição, e isso já o reconheceu o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade parcial da Emenda Constitucional nº3/93.” 13

Relaciona-se, pois, a seguir, as inconstitucionalidades detectadas relativamente a cada um dos princípios indicados.



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