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A CONSULTA


A ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO-CONAMP, por seu Presidente, Dr. MARFAN MARTINS VIEIRA, e A ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS-AMB, por seu Presidente, Dr. Cláudio Baldino Maciel, pretendendo um parecer jurídico, narram que a PEC-67/2003, chamada Reforma da Previdência, introduz diversas modificações no texto da Constituição de 1988, que importam na alteração de direitos dos agentes políticos que representam, parecendo-lhes que algumas dessas alterações padecem do vício de inconstitucionalidade. Diante dessas suspeitas, desejando preordenar a defesa da categoria funcional que representam, caso efetivamente tais inconstitucionalidades se verifiquem, fazem a presente consulta, mediante a apresentação dos seguintes quesitos:



  • 1) Pode emenda constitucional, em face do princípio da irredutibilidade (artigos 128, § 5º, I “c”, 95, III, e 37, XV, da Constituição Federal) provocar diminuição ou corte de remuneração, subsídios, proventos, pensões ou vencimentos (art. 1º da PEC 40, na parte em que dá nova redação ao inciso XI do art. 37, e artigos 8º e 9º)?

  • 2) Pode emenda constitucional (art. 9º da PEC 40) atribuir eficácia a norma de efeitos instantâneos, imediatos e exauridos, veiculadora de restrições ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, editada pelo Poder Constituinte Originário?

  • 3) Pode emenda à Constituição agravar requisitos de aquisição de direitos à inatividade remunerada, desconsiderando os efeitos jurídicos atribuídos ao tempo de serviço público pelas normas constitucionais até então vigentes (art. 1º da PEC na parte em que dá nova redação aos §§ 1º, 3º, 8º e 17 do art. 40 da CF – integralidade e paridade dos proventos e pensões; arts. 2º e 11 da PEC que revogam o art. 8º da EC-20/1998)?

  • 4) Pode emenda à Constituição suprimir direito assegurado em norma constitucional, a quem no momento de sua edição preenchia o requisito fundamental de ter ingressado regular e anteriormente em cargos efetivos da administração pública – art. 2º e 11 da PEC que revogam o art. 8º da Emenda Constitucional nº 20/98?

  • 5) Ganhos cumulados oriundos do exercício lícito de cargos, funções ou empregos públicos submetem-se à redução ou corte determinado pela norma fixadora de teto constitucional?

  • 6) É constitucional a incidência de contribuição previdenciária sobre proventos de aposentadoria e pensões? E sobre proventos e pensões que já estejam sendo percebidos na data da promulgação da PEC 40?

  • 7) Em face do princípio da separação dos poderes (art. 2º da CF) e da cláusula pétrea do art. 60, § 4], III, da Constituição Federal: é constitucional a norma do § 15 do art. 40, com a redação dada pelo art. 1º da PEC 40, na parte em que nega a iniciativa de lei aos demais Poderes e a atribui exclusivamente ao Poder Executivo?

  • 8) Viola o princípio federativo (art. 1º e 60, § 4º, I, da DF) e também o caráter atuarial do custeio da previdência (art. 40 “caput” da CF) a imposição, por emenda constitucional, de alíquota não inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União (art. 1º da PEC 40 na parte em que dá nova redação ao § 1º do art. 149)?

  • 9) Em face do disposto no artigo 3º e seus parágrafos da PEC 67/2003 (novo número da PEC 40, no Senado), está assegurado o direito à percepção de proventos integrais e paritários com os estipêndios do pessoal da ativa aos servidores que tenham preenchido os requisitos para aposentadoria até a data da publicação da Emenda Constitucional e que, no entanto, optem por permanecer em atividade?

  • 10) Em face do disposto no art. 7º da PEC 67/2003 é lícito concluir que os dependentes do servidor aposentado ou daquele que, tendo preenchido os requisitos continue em atividade, e aí vem a falecer, farão jus às pensões revistas na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, estendendo-se-lhes quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos ao pessoal da ativa, inclusive quando decorrente da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria do beneficiário, ou que serviu de referência para a concessão da pensão?

A resposta sintética, ao final, a esses quesitos exige considerações prévias sobre situações jurídicas subjetivas, especialmente sobre direitos subjetivos e direito adquirido, assim como sobre a natureza jurídica das contribuições sociais, para o perfeito enquadramento das questões suscitadas.

A PEC 40/2003, apresentada à Câmara dos Deputados, se transformou em PEC 67/2003 no Senado Federal. Neste parecer, só se falará em PEC, pura e simplesmente, expressão que abrangerá tanto a PEC 67/2003, como a Emenda Constitucional dela proveniente.


1 – Emenda constitucional e direito adquirido

1. Pode-se chegar à noção essencial de direito adquirido de modo muito simples, a partir dos conceitos de direito objetivo e direito subjetivo, sem necessidade de entrar aqui em discussão mais aprofundada sobre as situações jurídicas subjetivas.1 O direito objetivo é constituído do conjunto sistemático de normas (constitucionais, civis, penais etc.) destinadas a disciplinar a conduta humana na convivência social.2 Essas normas são de direito objetivo porque vivem e sobrevivem fora e independentes das pessoas, a que conferem faculdades de agir (facultas agendi). A faculdade de agir é que se manifesta como direito subjetivo, ou seja, direito subjetivo é uma situação jurídica subjetiva de vantagem a que o direito objetivo confere proteção direta, plena e específica, cujas características são: a) possibilidade de ser exercido imediatamente; b) exigibilidade, se necessário na via jurisdicional; c) ser direito já incorporado ao patrimônio do titular. Quer dizer, o direito subjetivo é um direito que existe em favor de alguém e que pode ser exercido por esse alguém, segundo a sua vontade, e é exigível na via jurisdicional quando seu exercício é obstado pelo sujeito obrigado à prestação correspondente.3 Exemplo, a norma de direito objetivo do art. 40, § 1º, III, da Constituição confere direito subjetivo a quem cumpre os requisitos ali indicados para se aposentar voluntariamente.

2. Vale dizer, em face do direito subjetivo o titular pode tomar uma de duas atitudes: exercê-lo imediatamente ou deixar para exercê-lo mais tarde, segundo sua conveniência. Nesta última hipótese, ou seja, não sendo exercido imediatamente, é que, vindo lei nova, o direito subjetivo se transforma em direito adquirido, porque era direito exercitável e exigível à vontade de seu titular. Incorporou-se no seu patrimônio, para ser exercido quando lhe conviesse. A lei nova não pode prejudicá-lo só pelo fato de o titular não o ter exercido antes. Direito adquirido é, pois, o direito já incorporado no patrimônio do titular no momento da entrada em vigor de lei nova, que não pode prejudicá-lo, porque ele recebe proteção direta e plena do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, quando estatui: a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

3. Antes da promulgação da Constituição de 1988 entendia-se que não havia direito adquirido contra norma constitucional, fosse ela originária ou derivada. Hoje, no entanto, é necessário distinguir entre as normas constitucionais provenientes da atuação do poder constituinte originário – normas constitucionais originárias – e as normas constitucionais provenientes de emendas constitucionais – normas constitucionais derivadas. Quanto às primeiras, dúvida alguma resta de que não se submetem ao direito anterior e, por isso, não estão sujeitas a respeitar o direito adquirido. Nesse aspecto, basta lembrar Pontes de Miranda:

“A Constituição é rasoura que desbasta o direito anterior, para que só subsista o que for compatível com a nova estrutura e as novas regras jurídicas constitucionais”,4 mas a Constituição pode ressalvar como fizeram as Constituições de 1946 e 1967.
4. Quanto às normas constitucionais derivadas, a questão tomou novo rumo com a Constituição de 1988, de sorte que se pode dizer que é pacífico, na doutrina de hoje, que emendas à Constituição não podem ofender o direito adquirido.5 Não é sequer necessário descer a considerações tal como a de saber se no termo “lei” do inc. XXXVI do art. 5º da Constituição Federal se inclui também as emendas constitucionais, porque os fundamentos da intocabilidade do direito adquirido por elas se encontram na vedação constante do art. 60, §4º, IV. De fato, o poder de emenda constitucional é poder regrado, condicionado e sujeito a limitações formais e materiais, configurados na Constituição, e, entre as limitações materiais, se encontra a vedação de proposta de emendas tendentes a abolir os direitos e garantias individuais, mencionado no citado inc. IV do § 4º do art. 60. E ninguém duvida de que se configura como uma típica garantia individual a regra constante do inc. XXXVI do art. 5º da Constituição de 1988, segundo o qual a lei não pode prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. O argumento é irretorquível, como um entimema: emenda constitucional não pode abolir direito adquirido porque se trata de uma garantia individual. Ou se quiser em forma de um silogismo: emenda constitucional não pode abolir direitos e garantias individuais; o direito adquirido é uma garantia individual expressa no art. 5º, XXXVI; logo, emenda constitucional não pode abolir o direito adquirido. Ou ainda, por outra forma: os direitos e garantias individuais são imodificáveis por emenda constitucional; o direito adquirido é uma garantia constitucional; logo, o direito adquirido é imodificável por emenda constitucional.6

5. Logo, incide em inconstitucionalidade a PEC, e assim pode ser declarada por qualquer juiz ou tribunal segundo o método difuso, ou pelo Supremo Tribunal Federal em ação direita de inconstitucionalidade, naquilo em que ofender direitos adquiridos.



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