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Ao 1º quesito



Não. Emenda constitucional não pode desrespeitar o princípio da irredutibilidade de subsidio ou de remuneração. Pois, trata-se de um princípio constitucional geral que protege todas as formas de estipêndios da relação de trabalho, tanto os das relações de trabalho privados como os das relações de trabalho público, sejam salários, vencimentos, remunerações ou subsídios (exceto os subsídios de mandato eletivo que não constituem estipêndios de relação de trabalho). Esse princípio hoje imanta todas as normas constitucionais relativas aos estipêndios da relação de trabalho (CF, arts. 7º, VI; 37, XVI, 42, § 1º c/142, §3º.VIII; 95,III: 128, § 5º, I, c, e 142, §3º, VIII). Com relação à magistratura, o princípio já é secular, pois já constava do art. 57, § 1º, da Constituição de 1891. Ora, diminuir ou cortar remuneração, subsídios e vencimentos, com incidência apenas sobre alguns agentes públicos, por emenda constitucional não infringe apenas o princípio da irredutibilidade, mas também o princípio da igualdade de tratamento. A diminuição de proventos e pensões esbarra com uma situação jurídica subjetiva definitivamente constituída, e, como nos demais casos, é inconstitucional.

Ao 2º quesito



Não. Emenda constitucional, como demonstrado amplamente, não pode atribuir eficácia a norma de efeitos instantâneos, imediatos e exauridos, em hipótese alguma, e menos ainda a norma veiculadora de restrições ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada. Portanto, o art. 9º da PEC é inconstitucional na medida em que determina a aplicação do art. 17 do ADCT a situações que ela cria. Esse art. 17, que veio da atuação do poder constituinte originário, estava vinculado a situações que decorria da passagem do sistema constitucional anterior para o sistema constitucional superveniente. Enfim, vinculava-se ao disposto nos incs. XI e XIV do texto originário da Constituição. Esses incisos foram completamente modificados pela EC-19/1998. Só isso bastava para o exaurimento da eficácia do art. 17. Mas este foi aplicado nos limites daqueles incisos, com o que sua eficácia se esgotara. Logo, o que o art. 9º da PEC pretende é criar, por vias transversas, um dispositivo novo que restrinja ou afaste a incidência do direito adquirido, mas isso esbarra com o art. 60, § 4º, IV, da Constituição Federal, porque, como demonstrado, emenda constitucional não pode abolir o direito adquirido, e se o faz incide em inconstitucionalidade, como é o caso.

Ao 3º quesito


Não. Mas não de pode dar uma resposta genérica ao quesito. É pertinente dizer emenda constitucional não pode agravar requisitos de aquisição de direitos à inatividade remunerada, quando a aquisição dos requisitos, em si, foi assegurada como forma de gozo futuro do direito correspondente, como é o caso do art. 8º da EC-20/1998, a que se reporta a indagação. Nesse caso, de fato, emenda constitucional não pode desconsiderar efeitos jurídicos atribuídos ao tempo de serviço público conferido pela norma então vigente. Quer dizer, como se vê da resposta ao quesito seguinte, o art. 8º transformou em direito subjetivo a expectativa de direito dos servidores nas situações indicadas, ou seja, conferiu efeitos jurídicos as regras de transição nele estabelecidas em favor de todos aqueles que tivessem ingressado em cargo efetivo antes da data de publicação daquela Emenda, que lhes asseguravam o direito de aposentar-se segundo os critérios vigentes, a qualquer tempo, desde que cumprissem os requisitos ali configurados. Vale dizer, a aquisição dos requisitos, na forma indicada, passou a ser um direito subjetivo dos titulares daquelas situações, porque a norma garantiu a aposentadoria a qualquer tempo com tais requisitos. Ora, significa isso que nem lei nem emenda constitucional poderá retirar esse direito nem agravar os requisitos para sua aquisição, porquanto, diante de novas normas prejudiciais, aquele direitos subjetivo se transforma em direito adquirido, protegido pelo art. 5º, XXXVI.
Ao 4º quesito

Não. A indagação se prende ao conteúdo do art. 8º da EC-20/1998. Esse artigo como o art. 6º da PEC, fez uma ressalva de direito para ser exercido na vigência da Emenda, sem maiores exigências. Assim, em verdade, o texto transformou expectativa de direitos em direito subjetivo. O texto do art. 8º, em tela, conferiu um tipo de direito adquirido ao regime de aposentadoria, na medida em que preservou o direito de aposentar-se nas mesmas condições vigentes antes de sua promulgação. A natureza da norma, como disse no curso do parecer, é a de converter expectativa de direito em direito subjetivo para ser exercido no futuro sob a condição do preenchimento dos requisitos indicados, o que significa que, vindo novas normas, esse direito não pode ser desfeito, porque, sendo direito subjetivo, passa a ser direito adquirido em face da superveniência daquelas novas normas. Se não for assim, estar-se-á diante de uma verdadeira fraude constitucional, numa brincadeira de dar e retirar incessante, ao sabor dos detentores do Poder. Normas constitucionais, mesmo provenientes de Emendas á Constituição, não podem ser manobradas assim como um boneco de cera, ao sabor dos donos do Poder, em prejuízo dos direitos constituídos.

Ao 5º quesito



Não. As acumulações remuneradas são, por princípio, vetadas, mas a Constituição abre exceções (art. 37, XVI; 95, parágrafo único, I; 128, §5°, II, d). Como demonstrei nos itens 44-49 supra, essas exceções, que foram estabelecidas pelo poder constituinte originário, constituem direito subjetivo dos respectivos titulares, cujo exercício depende exclusivamente dos seus destinatários. E, sendo direitos subjetivos, transformam-se em direito adquirido que não pode ser prejudicado por lei nova nem, como visto, por emenda constitucional. É certo que a PEC não está proibindo essas acumulações diretamente. Contudo, o prejuízo a elas pode decorrer da aplicação do inc. XI do art. 37 segundo a redação dela proveniente. Há situações limites em que o titular da acumulação ficará indiretamente impossibilitado de exercer o seu direito de acumulação remunerada, se não se der ao texto uma interpretação conforme a Constituição originariamente promulgada. No limite, tem-se um conflito de normas: uma que outorga o direito e outra que o elimina total ou parcialmente. Mas aqui há uma particularidade, porque o conflito se dá entre uma norma constitucional originária e uma norma constitucional derivada. Aquela confere o direito; esta, em situações limites, o tolhe. Que norma deve prevalecer: a originária ou a derivada? A ponderação há de pender para a aplicação da norma proveniente do poder constituinte originário contra a norma proveniente do poder constituinte derivado, até porque, no caso, como já se disse, o titular da faculdade de acumular detém um direito subjetivo que não pode ser afastado por norma de emenda constitucional. Os servidores aposentados que auferem proventos provenientes de acumulação de cargos e funções autorizada pela Constituição têm, além do mais, a garantia da situação jurídica subjetiva definitivamente constituída, mais forte do que o simples direito adquirido, que, com mais razão, não pode ser modificada nem por lei nem por emenda constitucional, que é mais forte do que o simples direito adquirido. Pois, o direito já exercício, consumado por uma execução mediante ato do Poder Público, reúne em si a força do direito adquirido, direito incorporado definitivamente no patrimônio do titular, e do ato jurídico perfeito, ato que o consagrou, inderrogavelmente.

Ao 6º quesito

Não. A incidência de contribuição previdenciária sobre proventos de aposentadoria e pensões não é constitucional. Pois, como demonstrado no curso deste parecer, a contribuição sobre os proventos da inatividade e sobre as pensões se revelam com a natureza de tributo sem causa, o que contraria o princípio constitucional (art. 40, §1º), segundo o qual as contribuições previdenciárias só são legítimas enquanto sejam causais, ou seja, enquanto vinculadas a uma contraprestação futura, pelos benefícios previdenciários: aposentadoria remunerada e pensões aos dependentes do contribuinte. Ora, se tais benefícios já se incorporaram no patrimônio do segurado ou de seu dependente, não haverá mais por que pagar algo, até porque isso já foi feito, precisamente para a aquisição dos benefícios de que se está gozando. Nem cabe alegar que os servidores atuais não contribuíram ou contribuíram pouco. Não contribuíram porque não estavam obrigados a fazê-lo, nem o Poder Público estava autorizado a aplicar-lhes contribuição. Demais o art. 4º da EC-20/1998 converteu o tempo de serviço em tempo de contribuição, reconhecendo, pois, a equivalência entre ambos, de sorte que a questão não comporta mais discussão. As autoridades previdenciárias têm argumentado que a contribuição sobre os inativos é um imposto. Se é assim, então não é contribuição, porque esta é um tributo vinculado a uma atividade do Poder Público em relação ao contribuinte, e é nisso que está a sua natureza causal. O imposto não tem essa natureza. Mas, se é imposto, qual o seu fato gerador: a percepção dos proventos? Então, tem natureza de imposto sobre a renda e, no caso, se dá um bis in idem, ou seja, uma dupla tributação da renda sobre o mesmo fato gerador, o que é inconstitucional. É também inconstitucional, porque só atinge determinadas pessoas, infringindo assim os princípios da generalidade e da universalidade (CF, art. 153, § 2º, I), o mesmo é dizer, infringindo o princípio da isonomia. Para uma ampla discussão sobre as inconstitucionalidade em que incide a aplicação de contribuição previdenciária sobre os proventos da inatividade e sobre as pensões, confira o texto dos ns. 21 a 46. Aí também mostrei outras hipóteses de inconstitucionalidade por desrespeito ao princípio da igualdade, mediante tratamento desequiparador entre aposentados antes da publicação da emenda decorrente da PEC e aposentados posteriores.

Ao 7º quesito

Não. Não é constitucional. A iniciativa legislativa exclusiva tem caráter excepcional, porque o princípio é o da competência concorrente para a iniciativa das leis, conforme consta do caput do art. 61. Por isso, é que as hipóteses de iniciativa legislativo exclusiva (ou privativa) do Poder Executivo (Presidente da República) vêm expressamente enumeradas no § 1º do art. 61; do Poder Legislativo, nos arts. 51, IV, e 52, XIII; dos Tribunais, no art. 96, II. Essa enumeração é taxativa. E assim é em respeito ao princípio da divisão de Poderes (CF, art. 2º), que não admite que alguns dos Poderes usurpem funções de outro. A usurpação aqui é basicamente de prerrogativa do Poder Legislativo. Ora, emenda constitucional não pode, validamente, agredir o princípio da divisão de Poderes, porque a isso se opõe o art. 60, § 4º, III.

Ao 8º quesito

Sim. Viola o princípio federativo (arts. 1º, 18, e 60, § 4º, I, da CF), assim como o caráter atuarial do custeio da previdência (art. 40, caput, da CF) a imposição, por emenda constitucional, aos Estados, Distrito Federal e Municípios, de alíquota não inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União. Primeiro, porque essa fixação se insere na competência autônoma daqueles entes da Federação, autonomia essa que não pode ser diminuída por via de emenda constitucional, porque isso significa tendência a abolir o princípio federativo, contra a vedação constante do art. 60, § 4º, I, da CF. Segundo, porque pode ser que o equilíbrio financeiro e atuarial (art. 40 da CF) aconselhe alíquotas menores, pois o caráter atuarial significa que a arrecadação das contribuições dos segurados sejam justas e compatíveis com os custos e despesas. Se a arrecadação for excessiva, haverá um enriquecimento sem causa, que a Constituição não tolera.

Ao 9º quesito

Sim, Sem nenhuma dúvida. Como deixei expresso no tópico “3”, sobre direito adquirido e ressalva de direito, o “direito adquirido não precisa ser ressalvado pelas leis novas ou pelas emendas constitucionais para prevalecer. Sua intocabilidade decorre da regra constante do art. 5º, XXXVI. Portanto, ele prevalece, haja ou não ressalva a seu respeito. A ressalva, contudo, tem a vantagem de explicitar o seu reconhecimento pelas normas supervenientes”. E acrescentei que o art. 3º da PEC usou essa metodologia, assegurando o direito adquirido, ou seja, assegurando a concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria aos servidores públicos, bem como pensão aos seus dependentes, que, até a data de publicação desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente, e é claro que, no direito adquirido assim assegurado explicitamente, se inclui o direito a proventos integrais e paritários com os estipêndios do pessoal da ativa, o que, aliás, está expressamente consignado no § 2º daquele art. 3º da PEC.

Ao 10º quesito

Sim. Pois, o art. 7º da PEC assegura aos dependentes do servidor aposentado ou daquele que, tendo preenchido os requisitos, continue em atividade e aí vem a falecer, o direito às pensões revistas na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, estendendo-se-lhes quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos ao pessoal da ativa, inclusive quando decorrente da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria do beneficiário, ou que serviu de referência para a concessão da pensão.

É meu parecer, s. m. j.



São Paulo, 28 de novembro de 2003-11-27

OAB/SP 13.417

RG 1.410.813-6

CPF 032 588 748-91


1 Situações jurídicas subjetivas revelam a posição que os sujeitos ocupam nas relações jurídicas que lhes possibilitam realizar interesse juridicamente protegidos ou os constrange a subordinar-se a interesse de outrem. Daí as duas classes de situações jurídicas subjetivas: as de vantagem ou ativas que conferem a possibilidade de realizar o interesse pretendido; as de desvantagem ou passivas que consiste na subordinação do próprio interesse ao interesse de outrem. O direito subjetivo como o direito adquirido são situações jurídicas de vantagem.

2 Cf. Vicente Rao, O direito e a vida dos direitos, vol. I, t. II, São Paulo, Editora Resenha Universitária, 1976, p. 157

3 Cf. José Afonso da Silva, “Reforma constitucional e direito adquirido”, em Poder constituinte e poder popular, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 223.

4 Cf. Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. VI, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1972, p. 381.

5 Cf. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, “Poder constituinte e direito adquirido”, RDA 210/1 e ss.; Carlos Ayres Britto e Valmir Pontes Filho, “Direito adquirido contra as emendas constitucionais”, RDA 202/75 e ss.; José Afonso da Silva, “Reforma constitucional e direito adquirido”, RDA 213/121 e ss., reproduzido no livro do autor Poder constituinte e poder popular, São Paulo, Malheiros, 2002, pp. 221 e ss.; Hugo Nigro Mazzilli, Revista AP/MP 17/5 e ss., 1998; Elival da Silva Ramos, Proteção aos direitos adquiridos no direito constitucional brasileiro, São Paulo, Saraiva, 2003, p. 238.

6. Cf. José Afonso da Silva, Poder constituinte e poder popular, pp. 231 e 232. Essa é a doutrina corrente hoje, cf. além dos artigos já citados do Prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, RDA 210/1 e ss e de Hugo Nigro Mazzilli, RAP/PM 17/5 e ss., 1998, também Carlos Ayres Britto e Valmir Pontes Filho, "Direito adquirido contra as emendas constitucionais", RDA 202/75 e ss.

7 Cf. José Afonso da Silva, Direito urbanístico brasileiro, 3ª ed., São Paulo, Malheiros, 2000, p. 286.

8 Cf. em geral, Giuseppe Ugo Rescigno, ob. cit., p. 228.

9 Cf. em geral, Giuseppe Ugo Rescigno, ob. cit., p. 228.

10 Cf. meu artigo “Natureza jurídica das contribuições de previdência social”, em LTr 43/304, com doutrina inteiramente adequada ao sistema de seguridade social adotada pela Constituição.

11 No mesmo sentido, cf. Yves J. de Miranda Guimarãess, A sistuação atual da parafiscalidade no direito tributário, São Paulo, Bushatgsky, 1977, pp. 110 e ss, apoiando em igual concepção de Geraldo Ataliba, Sistema constitucional tributário brasileiro, São Paulo, RT, 1968, pp. 189 e 191, e Marco Aurélio Greco, “A chamada contribuição previdenciária”, RDP 19/385-391. Este último, contudo, já não é tão firme em face da Constituição vigente, no que tange à natureza das contribuições em geral (art. 149); num primeiro momento, entendeu não terem natureza tributária; depois à vista da jurisprudência assumiu a tese tributarista, mais tarde preferiu manter esta conclusão em suspenso [Cf. Contribuições ( um figuara “sui generis”), São Paulo, Dialética, 2000, pp. 74 e ss.].

12 Cf. ob. cit., p. 238.

13 Cf. Limitações constitucionais ao poder de tributar, 5ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1977, p. 327.

14 Idem ibidem, p. 349.

15 Cf. Principios de ciencia de las finanzas, Buenos Aires, Depalma, 1959, p. 79, trad. de Dino Jarach.

16 Para uma discussão ampla sobre o tema, além do citado livro de Aliomar Baleeiro (pp. 323-359), cf. Giuliani Fonrouge, Derecho Financiero, vol. 2ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1970, pp. 451 e ss.

17 Erst Blumenstein, Sistema di diritto delle imposte, Milano, Giuffrè, 1954, pp. 2 e3.

18 Cf. Aliomar Baleeiro, Um introdução à ciência das finanças, 14ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1984, p. 235 e 236, discorrendo sobre taxas: “Por isso mesmo, juristas que negam a possibilidade de utilização do conceito de ‘causa’ no direito fiscal, abrem exceção para os ‘preços’ e, ainda, para os tributos estatuídos sob o ‘princípio da equivalência’, como a taxa e a contribuição de melhoria”, e, assim, claro, as contribuições previdenciárias dos trabalhadores, que se concebem como um tipo de taxa.

19 Idem ibidem, p. 239.

20 Cf. José Afonso da Silva “Natureza jurídica das contribuições de previdência social”, na Revista LTr, março/1979, p. 308.

21 Cf. Yve J. de Miranda Guimarães, ob. cit., p. 111.

22 Cf. ob. cit., p. 154.

23 Cf. Gilber Tixier e Guy Gests, Droit fiscal, Paris, L.G.D.J., 1976, p. 98.

24 Cf. “O princípio constitucional da igualdade perante a lei e o Poder Legislativo”, RT 235/3. São meus os colchetes explicativos. Cf. também José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 22ª ed., p. 214.

25 Cf. José Afonso da Silva, ob. cit., p. 215, fundado na lição de Hermann Petzold, “Le principe de l’égalité devant la li dans le droit de certain état d’Amerique Latina’, em Chjarles Perelman et al, L’égalité, v. I/122 e 123, Bruxelles, Établissements Èmile Bruyant, 1971.

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