Parecer n° 170, de 2010 de relator especial, em substituiçÃo ao da comissão de constituiçÃo e justiçA, sobre o projeto de lei n° 173, de 2006, vetado totalmente



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PARECER N° 170 , DE 2010

DE RELATOR ESPECIAL, EM SUBSTITUIÇÃO AO DA COMISSÃO DE CONSTITUIÇÃO E JUSTIÇA, SOBRE O PROJETO DE LEI N° 173, DE 2006, VETADO TOTALMENTE

Retorna a esta Casa o Projeto de lei n. 173, de 2006, vetado totalmente pelo Chefe do Poder Executivo.

Publicada a Mensagem n. 180, do Governador do Estado, opondo veto total a proposição em exame, esta voltou a tramitar nos termos regimentais.

Delvolvida ao exame da Comissão de Constituição e Justiça, a proposição não mereceu parecer tempestivo, razão pela qual foi este deputado designado Relator Especial.

Do exame da matéria verificamos que o veto do Chefe do Executivo Estadual se fundamenta:

(1) Na inconstitucionalidade da proposição, que teria invadido “área reservada ao domínio do Poder Executivo”;

(2) Na inconstitucionalidade da proposição, fundada em ofensa ao sistema jurídico-constitucional do Sistema Único de Saúde;

(3) Na inconstitucionalidade do artigo 10 da proposição, que fixa prazo para que o Poder Executivo efetue a regulamentação da lei, e

(4) Na inconveniência do artigo 11, que onera exclusivamente o Orçamento Estadual com as despesas decorrentes da execução da lei, sem fazer referência à necessidade de contrapartida federal ou municipal.

Cumpre, portanto, avaliar a validade de cada um destes argumentos.

Diz o Governador que “(...) a instituição de programa no âmbito administrativo, com a criação de órgãos e a atribuição de encargo a Secretaria de Estado, configura questão ligada à função constitucionalmente deferida ao Poder Executivo, e sua fundação por via legislativa de iniciativa parlamentar não guarda a necessária concordância com os mandamentos decorrentes do princípio da separação dos Poderes, consagrado no artigo 2º da Constituição Federal e no artigo 5º da Constituição do Estado.

Provindos do postulado básico que norteia a divisão funcional do Poder, tais preceitos acham-se refletidos no artigo 47, incisos II, XIV e XIX, da Constituição do Estado, que afirma a competência privativa do Governador para dispor sobre matéria de cunho administrativo e exercer a direção superior da administração estadual, praticar os demais atos de administração e dispor, mediante decreto, sobre organização e funcionamento da administração estadual, a quem ainda pertence, com exclusividade, a iniciativa da lei, quando necessária; caso da criação de órgão estatal.

É, pois, no campo dessa competência privativa que se insere a instituição de programas administrativos, levando em conta aspectos de ordem técnica e operacional, a serem avaliados segundo critérios próprios de planejamento deferidos ao Poder Executivo, no exercício precípuo da função de administrar.

Esta orientação vem sendo reiteradamente adotada pelo Supremo Tribunal Federal, da qual configuram exemplos os acórdãos proferidos na ADI nº 2.646-SP, na ADI nº 2.417-SP e na ADI nº 1144-RS.

Nessa perspectiva, não cabe ao Legislativo editar normas que instituam programa e delimitem a atribuição de órgãos integrantes de outro Poder, revelando-se inconstitucional a propositura por vício de iniciativa”.

Primeiramente, cumpre ressaltar que não é unívoco o termo “programa” ou “programa administrativo”. Não existe um conceito jurídico de programa: geralmente, sob o rótulo “programa” são abrigadas distintas atividades, das mais diversas naturezas jurídicas. Citemos como exemplo os sucessivos Programas Nacionais de Direitos Humanos: muitas das atividades ali propugnadas dependem da simples emissão de instruções normativas ou portarias ministeriais, enquanto que outras exigiriam e edição de decretos, outras ainda a remessa de Projetos de lei ou de lei complementar ao Congresso Nacional (o que significa dizer, neste último caso, que dependem, não propriamente, de um ato administrativo, mas do uso de uma faculdade de natureza legislativa, atribuída, porém, ao Chefe do Poder Executivo). Programa é, portanto, termo muito vago para que o aplicador da lei se atenha ao nomen juris, ou seja, ao nome jurídico do instituto. Um aplicador zeloso da lei sempre deverá, no trabalho de hermenêutica jurídica, analisar antes a essência do instituto, sua substância jurídica, que o nome que lhe foi atribuído.

Como não cansamos de repetir, nos últimos anos cristalizou-se entre nós o costume de atribuir o nome de “programa” ao conteúdo de leis que tem como propósito, de fato, a criação de “direitos subjetivos públicos de natureza administrativa”. Que direitos são estes?

O estado não presta serviços por mero capricho do administrador público. Ao contrário do cidadão que é livre para fazer tudo que a lei não proíbe, a Administração Pública só pode fazer aquilo que a lei determina. Por esta razão, a prestação de serviços administrativos nunca é uma liberalidade do Poder Público, mas sim o produto de um direito atribuído pela lei aos administrados.

Na verdade, o que o Direito Constitucional reserva ao Poder Executivo, como faculdade privativa, é o poder de organizar suas atividades para o cumprimento de suas atribuições administrativas, que são exatamente o cumprimento da lei. A Administração dispõe, por exemplo, dentro dos limites da lei, do poder de instituir um “programa administrativo” para dar cumprimento a norma que confere às crianças o direito a vacinação contra a poliomelite, mas tal direito em si apenas pode ser instituído por lei, pois, sem comando legal, a Administração jamais poderia executar vacinação alguma.

O que o Projeto de lei de ora em exame institui, de fato, não é um programa, faltando a ele vários dos elementos que deveriam fazer parte de um autêntico programa administrativo, elementos tais como cronograma para execução das ações ali prescritas, cronograma dos desembolsos de recursos, determinação precisa das repartições públicas incumbidas da sua execução e coordenação, etc. O que o projeto institui de fato é o direito subjetivo público, de natureza administrativa, a serviços médico-hospitalares de prevenção e tratamento da hepatite. O que faz o Autor do projeto é propor a atividade clássica do Poder Legislativo, que é, precisamente, a instituição de direitos.



Matéria essencialmente administrativa, no Direito Positivo Brasileiro, onde prevalece o princípio da legalidade, é aquela que é objeto de decreto autônomo, vale dizer, de decreto que dispensa o amparo de lei preexistente para produzir efeitos na órbita jurídico-administrativa.

Antes de ser promulgada a Emenda n. 32, de 11 de setembro de 2001, era possível dizer, como o ex-ministro do Supremo Tribunal Federal, Carlos Mário da Silva Velloso, que

"O sistema constitucional brasileiro desconhece, em verdade, a figura do regulamento autônomo, que a Constituição Francesa admite. Fomos buscar, aliás, na Constituição da França, de 1958, justamente no regulamento autônomo, inspiração para a instituição, na Constituição Brasileira de 1967, do decreto-lei. (CF, art. 55). O decreto-lei, todavia, já ficou claro, não se confunde com o decreto regulamentar. No Brasil, o regulamento é simplesmente de execução(Temas de Direito Público. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 450).

Qualquer decreto, por mais importante que fosse, só podia então ser considerado como manifestação do poder regulamentar. Ora, no dizer de Geraldo Ataliba, “consiste o chamado poder regulamentar na faculdade que ao Presidente da República - ou Chefe do Executivo, em geral, Governador e Prefeito – a Constituição confere para dispor sobre medidas necessárias ao fiel cumprimento da vontade legal, dando providências que estabeleçam condições para tanto. Sua função é facilitar a execução da lei, especificá-la de modo praticável e, sobretudo, acomodar o aparelho administrativo, para bem observá-la” (Decreto regulamentar no sistema brasileiro. RDA, Rio de Janeiro, v. 97, jul./set. 1969, p. 21-33).

Como afirmar, diante de um conceito tão estrito de poder regulamentar, que alguma matéria possa ser objeto de ato administrativo, excluindo-se, para sua disciplina, uma norma de caráter legal? Parecia evidente, diante dos princípios fundamentais do nosso Direito Constitucional Positivo, que a Administração Pública só pode agir sob o comando da lei.

“É que os dispositivos constitucionais caracterizadores do princípio da legalidade no Brasil impõem ao regulamento o caráter que se lhe assinalou, qual seja, o de ato estritamente subordinado, isto é, meramente subalterno e, ademais, dependente de lei. Logo, entre nós, só podem existir regulamentos conhecidos no Direito alienígena como ‘regulamentos executivos’. Daí que, em nosso sistema, de direito, a função do regulamento é muito modesta” (Bandeira de Mello, Celso Antonio – “Curso de Direito Administrativo”. 16ª ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 311).

Entretanto, o advento da redação atribuída à Constituição da República pela Emenda n. 32, de 2001, mudou em parte esse panorama, ao instituir entre nós a figura do regulamento ou decreto autônomo. Com efeito, por meio daquela emenda, abriu-se uma exceção à regra de que todo decreto só poderia ser regulamentar, ao se autorizar o Presidente da República a dispor, mediante decreto, sobre as seguintes matérias:

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos, e

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.

Assim, o decreto que cria órgão pluripessoal, mediante a lotação de cargos anteriormente criados, não é expedido para “fiel execução das leis”, como os decretos editados no exercício do poder regulamentar, mas, sim, no exercício de um poder legislativo que, por exceção, é conferido ao titular da função executiva.

Desse modo, a matéria objeto do decreto autônomo poderia ser considerada como de natureza “essencialmente administrativa” na medida em que dispensa a edição de lei prévia, mas que poderíamos – com mais propriedade – denominar como “função legislativa atribuída, em caráter excepcional, ao Poder Executivo”.

No entanto, constituindo-se o decreto autônomo em exceção à regra geral, que, atendendo ao príncipo da tripartição dos poderes, só atribui ao Chefe do Poder Executivo o poder normativo de caráter regulamentar, ela deve merecer interpretação restritiva, não se permitindo, portanto, à Administração Pública furtar-se ao comando da lei com a desculpa de tratar de matéria estritamente administrativa.

Ou, em outras palavras, como a priori toda atividade administrativa está vinculada à lei (princípio da legalidade), a “matéria essencialmente administrativa” será sempre uma exceção, sujeita, portanto, a interpretação restritiva.

Também poderíamos considerar como matéria estritamente administrativa, ou melhor, de caráter concretamente administrativo aquela que é objeto dos chamados atos de gestão. Conforme Hely Lopes Meirelles, os atos de gestão são aqueles que “a Administração pratica sem usar de sua supremacia sobre os destinatários. Tal ocorre nos atos puramente de administração dos bens e serviços públicos e nos negociais com os particulares, que não exigem coerção sobre os interessados. Esses atos são sempre de administração, mas nem sempre administrativos típicos, principalmente quando bilaterais (incluem-se aqui os contratos), de alienação, oneração ou aquisição de bens, que se igualam aos do Direito Privado, apenas antecedidos de formalidades administrativas para sua realização (autorização legislativa, licitação, avaliação etc.)” [Direito Administrativo Brasileiro, 24ª ed. Ed. Malheiros. São Paulo:1.999, p.149].

O que faz do ato de gestão matéria “concretamente administrativa” é o fato do seu conteúdo ser desprovido de abstração e generalidade, que são elementos substanciais à norma legal. Em outras palavras, cabe exclusivamente ao administrador público, à luz dos critérios estabelecidos em lei, decidir o caso concreto. Não pode o legislador substituir-se ao administrador público para realizar atos gestão, decidindo concretamente sobre os negócios jurídicos nos quais o Poder Público figura como parte interessada.

É o que podemos depreender do seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios do Brasil:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DISTRITAL. VEICULAÇÃO. ATO MATERIALMENTE ADMINISTRATIVO. EFEITO CONCRETO. IRREGULARIDADE. MEIO PROCESSUAL.

Não é possível o controle abstrato de constitucionalidade da Lei Distrital n.º 3.229/2003, que prorrogou o prazo de validade das atuais permissões do Sistema de Transporte Público do Distrito Federal, durante a elaboração do Plano Diretor de Transportes Urbanos, pois, embora instituída sob a forma de lei, veicula atos de efeito concreto e de caráter materialmente administrativo, vez que a disposição legislativa se dirige a pessoas determináveis em contratos preexistentes e não há conteúdo normativo, sendo, portanto, impugnável por outros meios processuais.”

ADI, Rel. Des. EDSON ALFREDO SMANIOTTO, Data do Julgamento 26/10/2004.”

Por outro lado, não se pode impugnar por inconstitucionalidade a proposição que pretenda introduzir no ordenamento legal exatamente os critérios sob os quais deve a Administração Pública decidir o caso concreto. Todo ato administrativo é ato vinculado aos termos da lei, de modo que, mesmo ao decidir sobre o mérito, o administrador público deve considerar os critérios legais.

Há por parte do Senhor Governador, especialmente quando da oposição de seus vetos, certo abuso no uso de conceitos como este, da matéria essencialmente administrativa, abusos que, se tolerados pelo Parlamento levariam à virtual anulação do Poder Legislativo em favor de uma autêntica tirania tecnocrática. Tal tendência, que se manifesta há váriaas administrações, é produto do que muitos chamam de “interpretação restropectiva” da lei. Vale dizer, parte de nossa tecnocracia, inconformada com o caráter democrático do Estado Brasileiro – ao qual é essencial o equilíbrio entre os Poderes do Estado – termina por induzir os governantes a uma interpretação da atual Constituição que a procura torná-la o mais semelhante possível ao texto vigente durante a ditadura militar. Desse modo, muito da desconcentração de poder promovida pelo Texto Magno de 1989 termina sendo subvertida, tanto no que concerne à interdependência dos poderes quanto no que tange ao equilíbrio federativo.

No que tange à alegada inconstitucionalidade da proposição, fundada em ofensa ao sistema jurídico-constitucional do Sistema Único de Saúde – SUS, entendemos que o Sistema Único, como foi concebido pelo constituinte e pelo legislador complementar, não retira às Unidades Federadas o poder de instituir políticas públicas próprias, contanto, é claro, que tais políticas próprias se harmonizem com aquelas desenvolvidas no âmbito da União. Desse modo, a simples existência de uma Lei Federal n. 11.255, de 27 de dezembro de 2005, definindo as diretrizes da Política de Prevenção e Atenção Integral à Saúde da Pessoa Portadora de Hepatite, não retira ao Estado a prerrogativa de elaborar, mediante lei própria, uma política estadual sobre a mesma matéria, obedecidas, é claro, as diretrizes federais. Lembre-se a respeito do assunto, que a saúde pública é matéria de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e do Município, o que significa que, necessariamente, o Estado não só pode, como também deve instituir normas legais a respeito da matéria.

A inconstitucionalidade do artigo 10, que fixa prazo para a disciplina regulamentar da lei é incontroversa, já que farta jurisprudência confirma tal entendimento.

Quanto à inconveniência do artigo 11, que onera exclusivamente o Orçamento Estadual com as despesas decorrentes da execução da lei, sem fazer referência à necessidade de contrapartida federal ou municipal, é preciso lembrar que lei estadual trata exclusivamente de matéria estadual. Eventuais contrapartidas financeiras por parte de outros níveis de governo, devem ser objeto de lei federal ou então de convênios entre os entes envolvidos. Portanto, uma interpretação sensata e razoável da lei concluiria que o artigo 11 trata apenas dos encargos financeiros do Estado no cumprimento de sua parcela de atribuições no desenvolvimento do “programa” previsto no projeto de que tratamos, sem, porém, exigir que o Orçamento Estadual seja a única fonte financeira.

Desse modo, mesmo reconhecendo que a proposição padece de certos aspectos de duvidosa constitucionalidade, entendemos que o veto total é um remédio irrazoável. Teria sido mais apropriado que fosse oposto veto apenas parcial, de modo a suprimir as poucas inconsistências de que padece o projeto. Só podemos nos manifestar, portanto, contrariamente ao veto.

Ante o exposto, se nos afigura impossível sustentar o veto total oposto pelo Chefe do Poder Executivo ao presente projeto.



Sendo assim, nosso parecer é favórável ao Projeto de lei n. 173, de 2006, e contrário ao Veto.

a) Celso Giglio - Relator Especial




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