Parecer pgfn/cju/cojlc/No 1007/2012



Baixar 27.82 Kb.
Encontro07.08.2016
Tamanho27.82 Kb.


PARECER

PGFN/CJU/COJLC/No 1007/2012

Consulta. A Lei no 12.440, de 7 de julho de 2011, que instituiu a regularidade trabalhista não se aplica ao contrato para a utilização do Sistema de Transferência de Reservas – STR –, instituído pela Circular no 3.100, de 28 de março de 2002, de modo a atender a necessidade de a Secretaria do Tesouro Nacional – STN – proceder a movimentações na Conta Única do Tesouro Nacional.



I
A Secretaria do Tesouro Nacional – STN – reenvia, à apreciação desta Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, o Processo no 17944.000249/2012-18, no qual formula consulta no tocante ao adimplemento dos encargos acessórios, decorrentes do atraso dos pagamentos devidos ao Banco Central do Brasil – BCB –, relativo à utilização do Sistema de Transferência de Reservas – STR.
2. Recebidos os autos em 28 de maio de 2012, passa-se à análise com a urgência que o caso requer.
II
3. Compulsando os autos, observa-se que a STN, haja vista a ausência de regularidade trabalhista do BCB, nos termos do inciso V do art. 29 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, com redação conferida pela Lei no 12.440, de 7 de julho de 2011, não promoveu o pagamento à referida Autarquia, relativo à utilização do Sistema de Transferência de Reservas – STR (cf. documento acostado à fl. 22, e verso).
4. Com efeito, com base nas informações da própria Administração (cf. fls. 2, e verso e 8/9, e verso), o pagamento não foi efetivado diante do descumprimento da exigência legal relativa à regularidade trabalhista por parte do contratado.
5. Assim, observa-se que a STN não efetuou os pagamentos ao BCB, com fulcro em expressa exigência legal, face à mudança ocorrida no texto da Lei no 8.666, de 1993, no sentido de se exigir, como requisito de habilitação, a prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa por parte dos contratados pelo Poder Público.
6. Portanto, haja vista que, nos termos do inciso XIII do art. 55 da Lei no 8.666, de 1993, o contratado deve manter durante toda a execução do contrato as condições de habilitação, por ocasião do pagamento ao BCB, a STN, agindo com zelo ao Erário, entendeu não proceder ao pagamento, diante da ausência de regularidade trabalhista da Autarquia Monetária.
7. Ao mesmo tempo, este Órgão Consultivo analisava a alteração legislativa, no intuito de orientar os órgãos fazendários, o que foi efetivado por meio do Parecer PGFN/CJU/COJLC No 731/2012 (cópia às fls.12/18), no qual restou assentado que a regularidade trabalhista não deve ser exigida para os ajustes celebrados em momento anterior à vigência da Lei no 12.440, de 2011, tendo, assim, restituído os autos à consulente, por meio da Nota PGFN/CJU/COJLC No 526/2012.
8. Agora, com o retorno dos autos à apreciação deste Órgão, haja vista o item 3 da referida Nota, esta PGFN, pode refletir melhor acerca do tema, e considera de bom alvitre tecer as considerações adiante consignadas.
III
9. Conforme assentado no Parecer PGFN/CJU/COJLC No 2040/2010, o qual analisou a contratação da utilização do STR, o serviço a ser prestado é de competência exclusiva do BCB, de acordo com a Constituição Federal de 1988, bem como as leis que regem o Sistema Financeiro Nacional, motivo pelo qual não se pode falar em contrato administrativo, haja vista a ausência de lucro por parte do contratado:
“15. O objeto da contratação versa acerca da participação da STN no STR, o qual integra o Sistema de Pagamentos Brasileiro – SPB –, e é operacionalizado única e exclusivamente pelo BCB, por expressas disposições constitucional e legal.
16. À primeira vista, pois, pareceu ser o caso de hipótese de inexigibilidade de licitação, consoante já assinalado, em face do rol enumerativo contido no art. 25 da Lei no 8.666, de 1993. Essa, inclusive, é a sistemática dos contratos celebrados com a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, detentora do monopólio do serviço postal, bem como dos contratos celebrados com instituições financeiras visando à arrecadação de tributos federais.
17. Ocorre que, após as considerações alusivas ao SPB, e, considerando-se que a “licitação visa a alcançar duplo objetivo: proporcionar às entidades governamentais possibilidades de realizarem o negócio mais vantajoso (pois a instauração de competição entre ofertantes preordena-se a isto) e assegurar aos administrados ensejo de disputarem a participação nos negócios que as pessoas governamentais pretendam realizar com os particulares1, pode-se considerar que, além do reconhecimento de que a licitação é incabível, não haveria a necessidade de também se reconhecer a sua inexigibilidade.
18. Isso porque, partindo-se da constatação de que apenas o BCB detém a competência para a prestação do aludido serviço, não se poderia cogitar de competição entre possíveis interessados (visando à observância do princípio da isonomia), com vistas à obtenção da proposta mais vantajosa2. Não há que se conjeturar, pois, da existência de potenciais interessados que possam, hipoteticamente, executar o serviço pretendido pela Administração. Outro fator que evidencia a desnecessidade de reconhecimento de inexigibilidade de licitação é o fato de que ao BCB não advirá qualquer benesse, ou seja, qualquer lucro, já que a remuneração será adstrita ao uso de serviço (o que corrobora a ausência de competição entre possíveis interessados).
19. Além do mais, o serviço a ser prestado pelo BCB, como apontado pela PGBC, pelas próprias características da atividade desenvolvida, não pode ser enquadrável como serviço que demande a contratação em sentido estrito3, por meio de contrato administrativo, cuja maior característica é a presença das cláusulas exorbitantes4.
20. Registre-se que o contrato administrativo se caracteriza por ser um acordo de vontades entre uma pessoa jurídica que objetiva o lucro e a Administração, os quais se submetem ao regime jurídico de direito público, instruído por princípios publicísticos, contendo cláusulas exorbitantes e derrogatórias do direito comum.
21. Como já afirmado, o BCB não visa auferir nenhuma benesse: o valor a ser despendido pela STN (contratante) apenas servirá para cobrir os custos das operações financeiras ocorridas no âmbito do STR. Com isso, não se pode falar em contrato administrativo, haja vista a ausência de lucro por parte do contratado.
22. Outrossim, cumpre ressaltar que, diante da peculiaridade do caso, levando-se em consideração a estrutura do STR, como explicitado pela PGBC, não se pode cogitar da presença de cláusulas exorbitantes e derrogatórias do direito comum no contrato que ora se pretende celebrar. É que, como já enfatizado, o serviço a ser prestado é de competência exclusiva do BCB, de acordo com a Constituição Federal de 1988, bem como as leis que regem o Sistema Financeiro Nacional”.
10. Dessa feita, a contratação, outrora efetivada, possui espeque no § 3o do art. 164 da Constituição Federal, na Lei no 4.595, de 31 de dezembro de 1964 e na Lei no 10.214, de 2001 – que instituiu o sistema de Pagamentos Brasileiro – SPB, nas demais leis que regem o Sistema Financeiro Nacional –, assim como, no que couber, na Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2001, que instituiu o Código Civil. Não se fundamenta na Lei no 8.666, de 1993.
11. A Lei no 12.440, de 2011 alterou a Lei no 8.666, de 1993, instituindo a regularidade trabalhista como requisito de habilitação. Com isso, a conclusão a que se chega é de que esta não se aplica ao contrato em tela, celebrado entre a STN e o BCB, visando à utilização do STR, instituído pela Circular no 3.100, de 28 de março de 2002, de modo a atender a necessidade de a STN proceder a movimentações na Conta Única do Tesouro Nacional.
12. Não obstante, conforme já ressaltado, a ausência do pagamento na época aprazada apenas ocorreu diante da irregularidade trabalhista da Autarquia Monetária, razão que foi, imediatamente, a esta comunicada.
13. Dessa forma, seria interessante, que a STN envidasse esforços no sentido de demonstrar ao BCB que esta não efetuou os pagamentos devidos, por zelo ao Erário, diante da ausência de regularidade trabalhista da Autarquia Monetária, haja vista que, à época, entendeu aplicável a alteração oriunda da Lei no 12.440, de 2011, no intuito de que não sejam acrescidos os encargos acessórios decorrentes de tal inadimplemento.
14. Não obstante a dúvida da STN ser concernente “ao pagamento dos encargos acessórios, multa e juros de mora, decorrentes do atraso dos pagamentos”, deve-se elucidar que, consoante o § 5o do art. 40 do Regulamento anexo à Circular no 3.100, de 2002, alterada pela Circular no 3.488, de 18 de março de 2010, “os valores das tarifas não pagas até a data de vencimento serão atualizados pela taxa Selic, na forma da legislação em vigor”.
15. Dessarte, considerando que a taxa Selic, em sua essência, já compreende juros de mora e atualização monetária, não há que se falar em cumulação desse índice com juros de mora. No tocante à multa, como a legislação que rege a matéria não prevê a aplicação de multa no caso de atraso no adimplemento, também não há que se falar em pagamento de multa no caso em tela.
IV
16. Por todo o exposto, sem prejuízo do previsto no item anterior, a Lei no 12.440, de 2011, que instituiu a regularidade trabalhista como requisito de habilitação – art. 29, V da Lei no 8.666, de 1993 –, não se aplica ao contrato em tela (cópia às fls. 3/6), celebrado entre a STN e o BCB, visando à utilização do STR, cujo pagamento deve ser efetivado nos moldes do contido na Circular no 3.100, de 2002, conforme preceitua a cláusula quarta do termo de contrato.
À consideração superior, com proposta de restituição do processo à STN.
PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, em 28 de maio de 2012.

THAÍSA JULIANA SOUSA RIBEIRO

Procuradora da Fazenda Nacional


De acordo. À consideração superior.

PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, em 31 de maio de 2012.





GERALDO FELIPE DE SOUTO SILVA

Coordenador Jurídico de Licitações e Contratos Substituto




Aprovo o Parecer. Restitua-se o processo à STN, consoante proposto.

PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, em 31 de maio de 2012.



RICARDO SORIANO DE ALENCAR

Procurador-Geral Adjunto de Consultoria Administrativa



1 Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 494.

2 Conforme o art 3o da Lei no 8.666, de 1993, a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”. Grifou-se.

3 Marçal Justen Filho tece severa crítica à definição capitulada no inciso II do art. 6o da Lei no 8.666, de 1993, ao alegar que “(...) foi adotada uma espécie de definição genérica e inútil. Afirma-se que serviço é toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, asserção que pode ser aplicada relativamente a qualquer contratação administrativa. É evidente que todo e qualquer contrato, tenha ou não por objetivo um serviço, destina-se a obter utilidades de interesse para a Administração”. E, visando à definição do vocábulo serviço (em sentido estrito), continua o autor, afirmando que “rigorosamente a expressão ‘serviço’ pode ser utilizada como um gênero, para abranger diversas espécies entre as quais se encontra inclusive a figura da ‘obra’. Sob esse enfoque, o serviço consiste no objeto de uma obrigação de fazer, que impõe a um sujeito o dever de aplicar os seus esforços, os seus recursos intelectuais e os seus esforços físicos para desempenhar certa atividade, envolvendo ou não a utilização de instrumentos, materiais e o trabalho de terceiros. Pode ser conceituado como a prestação por pessoa física ou jurídica de esforço humano (físico-intelectual), produtor de utilidade (material ou imaterial), sem vínculo empregatício, com emprego ou não de materiais, com ajuda ou não de maquinário” (Op. cit., p. 119/120). Grifou-se.

4 Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que a disciplina dos contratos administrativos “marca-se sobretudo (embora não só) pela possibilidade de a Administração instabilizar o vínculo, seja: a) alterando unilateralmente o que fora pactuado a respeito das obrigações do contratante; b) extinguindo unilateralmente o vínculo” (Op. cit., p. 578).



©principo.org 2016
enviar mensagem

    Página principal